ECLI:NL:RBDHA:2022:2351

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/597140 / HA ZA 20-767

Vonnis van 23 maart 2022

in de zaak van

Mr. M.M. HOVING,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[eiser] ,te Leiden,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. S.A.P. van den Berg te Den Haag,

tegen

1.[gedaagde 1] , te [plaats 1] ,

2.
[gedaagde 2] B.V., te [plaats 2] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. Z.B. Gyömörei te Den Haag.

Partijen zullen hierna [eiser] , danwel de curator, en [gedaagde 1] , [gedaagde 2] danwel [gedaagden] genoemd worden.

1.Inleiding: waar gaat deze zaak over?

1.1.

Kort gezegd gaat deze zaak over de vraag of de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [eiser] zijn benadeeld door de verkoop van (delen van) [eiser] ’ vastgoedportefeuilles aan [gedaagde 1] , en of [gedaagde 1] tekort is geschoten in zijn verplichtingen voortvloeiend uit de terugverkoop aan [eiser] van de verkochte panden.

1.2.

De curator stelt dat dit zo is en meent dat hij de koopovereenkomsten op grond hiervan buitengerechtelijk heeft mogen vernietigen. Ook meent hij dat [gedaagde 1] de vastgoedportefeuilles op grond van de terugkoopovereenkomst aan [eiser] had moeten terugleveren. Naast verklaringen voor recht vordert de curator schadevergoeding, zowel voor de gemiste waardestijging van de panden die nog aan de boedel terug geleverd kunnen worden, als voor de actuele waarden van de panden die [gedaagde 1] niet aan de boedel kan terugleveren. Verder vordert de curator vergoeding van door [gedaagde 1] geïnde huurpenningen.

1.3.

[gedaagde 1] meent dat de koopovereenkomsten geldig zijn, en dat hij niet gehouden was om de panden terug te leveren omdat [eiser] niet voldeed aan de afspraken die partijen daarover hadden gemaakt. [gedaagde 1] meent die afspraken daarom te mogen ontbinden. [gedaagden] heeft tegenvorderingen ingesteld, waaronder enkele tot betaling van achterstallige leningstermijnen, betaling van door [eiser] geïnde huurpenningen, betaling van contractuele boete, opheffing van het gelegde beslag en een verbod tot het leggen van nadere beslagen.

1.4.

De rechtbank komt tot het oordeel dat de curator niet toereikend heeft onderbouwd dat de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld door de verkoop van de vastgoedportefeuilles aan [gedaagde 1] . Verder is de rechtbank van oordeel dat [eiser] is tekortgeschoten in zijn verplichtingen in de afspraken omtrent de teruglevering van de panden, zodat [gedaagde 1] mocht ontbinden. De vordering ziend op huurpenningen wijst de rechtbank ook af.

In reconventie schorst de rechtbank de procedure terzake de achterstallige leningstermijnen, de huurpenningen en de contractuele boete; die vorderingen moeten worden ingediend ter verificatie. De rechtbank heft het gelegde beslag op, maar wijst het algemene verbod tot het leggen van een nieuw beslag af.

2.De procedure

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 12 juni 2020, met producties;
de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie, met producties;
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
het tussenvonnis van 23 juni 2021, waarbij een mondeling behandeling is gelast;
de akte houdende eiswijziging in conventie van de curator, met producties;
de antwoordakte eiswijziging tevens akte overlegging producties van [gedaagden] met producties;
de aanvullende akte van [gedaagden] , met producties;
akte van eiswijziging/aanvulling in reconventie van [gedaagden] ;
de mondelinge behandeling van 29 november 2021.

2.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.3.

Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. De curator heeft daarvan gebruik gemaakt bij brief van 23 december 2021 en [gedaagden] bij brief van 21 december 2021. Dit vonnis wordt gewezen met inachtneming van die opmerkingen.

3.De feiten

Inleiding

3.1.

[eiser] is eigenaar geweest van een vastgoedportefeuille, waartoe onder meer behoorden een ING-portefeuille, een SNS-portefeuille, een ABN AMRO-portefeuille en een appartement aan de Ericalaan 155/207 te Den Haag.

3.2.

Tot de ING-portefeuille behoorden de volgende panden:

- Haagweg 41, 53 en 69 te Rijswijk;

- Bilderdijklaan 1/1-A te Rijswijk;

- Zoutmanstraat 66-A tot en met 66-D te Den Haag;

- Weteringkade 77, 77A, 77B en 77C te Den Haag;

- Hugo Verrieststraat 110 te Den Haag;

- Loudonstraat 14 te Den Haag;

3.3.

Tot de SNS-portefeuille behoorden de volgende panden:

- Haagweg 57 en 59 te Rijswijk;

- Bilderdijklaan 2, 4 en 6 te Rijswijk;

- Haagweg 63, 121 en 123 te Rijswijk;

- Oranjelaan 38, 40 en 42 te Rijswijk;

- Bilderdijklaan 15/17 te Rijswijk;

- Aronskelkweg 60-D te Den Haag.

3.4.

Tot de ABN AMRO-portefeuille behoorden de panden Schiedamsesingel 199-B-I, 199-B-II, 199-A-I, 199-A-II en 199-A-III te Rotterdam.

3.5.

Na 2008 is [eiser] in financieel zwaar weer geraakt. [gedaagden] hebben [eiser] geholpen door een aantal geldleningen aan [eiser] te verstrekken met een beloop van meer dan één miljoen euro.

Koop ING-portefeuille door [gedaagde 1]

3.6.

In het voorjaar van 2016 heeft ING aan [eiser] de executoriale verkoop van de ING-portefeuille aangekondigd. In het kader hiervan heeft ING aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht toestemming te verlenen tot onderhandse verkoop. Bij beschikking van 21 juni 2016 heeft de voorzieningenrechter de koopovereenkomst goedgekeurd waarbij de ING-portefeuille is verkocht aan [gedaagde 1] voor € 1.550.000.

Koop ABN AMRO-portefeuille door [gedaagde 1]

3.7.

Medio 2016 dreigde ook de executoriale verkoop van de ABN AMRO-portefeuille. Nadat ABN AMRO een veiling had georganiseerd en beslag had gelegd, is er overleg gevoerd tussen medewerkers van ABN AMRO, [eiser] , mr. J. Kuiper (de toenmalige advocaat van [eiser] ), mevrouw [naam 1] (hierna: [naam 1]) – die boekhoudster was van [gedaagde 1] – en [gedaagde 1] .

3.8.

Op 20 september 2016 zijn ABN AMRO, [eiser] en [gedaagden] een vaststellingsovereenkomst overeengekomen. Deze overeenkomst, waarin [gedaagde 1] is aangeduid als “de Financier”, luidt voor zover van belang als volgt:

“Nemen het volgende in aanmerking:

i. [eiser] onderhoudt een zakelijke relatie met de Bank (rechtsopvolger van Fortis Bank (Nederland) N.V., waarbij de Bank wegens een opgezegde kredietverlening een bedrag van ca EUR 1.000.000,- van [eiser] te vorderen heeft;

ii. Tot zekerheid van al hetgeen de Bank te eniger tijd van [eiser] te vorderen heeft, heeft [eiser] ten gunste van de bank tot een bedrag van EUR 1.050.000,- een recht van hypotheek gevestigd op onder meer het volgende registergoed: Schiedamsesingel 199 te 3012 BC Rotterdam, Kadastraal bekend gemeente Rotterdam vierde afdeling, sectie AG nummer 547, groot twee are vierentwintig centiare.

iii. De Bank heeft op enig moment de kredietovereenkomsten met [eiser] opgezegd en hem verzocht en gesommeerd tot terugbetaling hiervan. Omdat [eiser] niet tijdig heeft voldaan aan de sommatie tot betalen, heeft de bank beslagen gelegd op alle onroerende zaken geheel of gedeeltelijk op naam van [eiser] en op de huurstromen.

iv. Op basis van alle voorhanden zijnde beschikbare gegevens komt naar voren, dat de Bank zich niet zal kunnen verhalen op overwaarde bij verkoop van de onroerende zaken, aangezien zij als tweede of zelfs derde in rij zekerheid heeft verkregen en niet batig gerangschikt is;

v. de Bank heeft voorts de onroerende zaken staande en gelegen aan de Schiedamsesingel 199 voornoemd, middels een veiling te koop aangeboden. De koopsom is toen bepaald op EUR 454.000,- (kosten koper). De restschuld van [eiser] aan de Bank zou na verkoop tegen deze koopsom ruim EUR 500.000,- zijn;

vi. Gebleken is echter dat de onroerende zaak niet kon worden geleverd tengevolge van diverse zijdens de koper opgeworpen bezwaren. Er gold geen financieringsvoorbehoud waardoor deze koper schadeplichtig is geworden jegens de Bank;

vii. Ter voorkoming van een nieuwe veiling en vermeerdering van kosten heeft [eiser] (een) derde(n), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 2] B.V. dan wel de heer [gedaagde 1] privé bereid gevonden om de onroerende zaak tegen de oorspronkelijke koopsom voornoemd (hierna: “de Koopsom”) onderhands van hem te kopen;

viii. Minnelijk overleg tussen alle betrokkenen en de financier heeft voorts geleid tot het bepalen van een totaalbedrag dat de Financier namens [eiser] zal betalen aan de Bank bestaande uit:

1. een Koopsom voor de onroerende zaak.

2. een geldbedrag voor het doorhalen van alle beslagen, en

3. een Afkoopsom voor verlenen finale kwijting jegens [eiser] ;

ix. Partijen hebben onderling afspraken gemaakt onder welke voorwaarden de in deze overeenkomst genoemde bedragen worden betaald en wensen de afspraken hierbij vast te leggen;

x. Partijen hebben beoogd hiermee te komen tot een volledige en definitieve afwikkeling van een langslepende kwestie waarbij [eiser] zal zijn gekweten jegens de Bank, uitsluitend voor zover het betreft de schuld die bij de Bank is geadministreerd onder nummer 97.01.12.769, en vice versa.

Komen het navolgende overeen:

Onroerende zaak: Schiedamsesingel 199

1. de Financier koopt middels een onderhandse verkoop van [eiser] en [eiser] op zijn beurt verkoopt aan de Financier, de onroerende zaak staande en gelegen aan de

Schiedamsesingel 199 te Rotterdam, zoals hierboven nader aangeduid en verder partijen genoegzaam bekend;

2. de Financier betaalt aan de Bank die deze betaling aanvaardt, op datum van levering van de onroerende zaak door [eiser] aan de Financier, een Koopsom van EUR 454.000, (…) (kosten koper);

3. Betaling vindt uitsluitend plaats op de onder 8. Bepaalde bankrekening ten name van de Bank na ontvangst waarvan de Bank bereid is tot vrijgave van de hypothecaire inschrijving op de onroerende zaak aan de Schiedamsesingel 199 te Rotterdam;

Doorhalen alle beslagen

4. de Financier betaalt aan de Bank een bedrag ad EUR 8.000,- (…), waarna de Bank – zonder uitzondering en met inbegrip van de "Zuidhoek" – alle (conservatoire) beslagen op de onroerende zaken, in (gedeeltelijke) eigendom van de heer [eiser] , zal laten doorhalen;

Finale Kwijting jegens [eiser]

5. de Financier betaalt aan de Bank additioneel een Afkoopsom, ter hoogte vanEUR 76.000,- (…). De Afkoopsom is gebaseerd op ca. 15% van de restschuld die [eiser] aan de Bank heeft, bepaald op EUR 511.000,-. De Bank verleent [eiser] na ontvangst hiervan ter zake van de restschuld finale kwijting. Eventuele andere schulden dan de hier bedoelde restschuld vallen niet onder de finale kwijting;

(In totaal wordt dus door de Financier aan de Bank voldaan (454K + 8K + 76K) = EUR 538.000, (…) tenzij tijdig een beroep wordt gedaan op het financieringsvoorbehoud;”

3.9.

Bij akte van 19 december 2016 heeft [eiser] de ABN AMRO-portefeuille aan [gedaagde 1] geleverd.

Koop SNS-portefeuille door [gedaagde 1]

3.10.

In 2016 dreigde ook de executie van de SNS-portefeuille, waarvoor SNS een veiling had gepland op 6 juli 2016. Na overleg tussen [naam 1] en SNS is er op 21 juli 2016 overeenstemming bereikt, als gevolg waarvan [gedaagde 1] de portefeuille van [eiser] heeft gekocht voor € 1.620.000. SNS heeft finale kwijting verleend, waarbij SNS het merendeel van de schulden van [eiser] heeft kwijtgescholden.

3.11.

Hierna heeft [gedaagde 1] de SNS-portefeuille laten taxeren, met als uitkomst een waarde van € 2.347.500.

3.12.

Bij akte van 19 december 2016 heeft [eiser] de SNS-portefeuille aan [gedaagde 1] geleverd.

Koop Ericalaan 155/207 door [gedaagde 2]

3.13.

Het appartement aan de Ericalaan 155/207 (een samenvoeging van twee appartementen) heeft [eiser] 2014 gekocht met een hypothecaire geldlening verstrekt door de heer [naam 2]. Nadat [eiser] in 2016 in gebreke bleef met de aflossing, heeft [gedaagde 2] de appartementen in datzelfde jaar van [eiser] gekocht voor € 275.000.

Verkoop Bilderdijklaan 6 door [gedaagde 1]

3.14.

Op 18 januari 2017 heeft [gedaagde 1] het pand aan de Bilderdijklaan 6 te Rijswijk, één van de panden uit de SNS-portefeuille, verkocht aan een derde en op 21 september 2017 heeft de levering daarvan plaatsgevonden.

Verkoop portefeuilles door [gedaagden] aan [eiser]

3.15.

Bij koopovereenkomst van 12 februari 2017 (hierna: de terugkoopovereenkomst) hebben [gedaagden] aan [eiser] de ING-portefeuille, de SNS-portefeuille, de ABN AMRO-portefeuille en de twee panden aan de Ericalaan 155 en 207 te Den Haag verkocht, met uitzondering van het al eerder verkocht pand aan de Bilderdijklaan 6 te Rijswijk. De koopprijs bedroeg in totaal € 4.170.307,92, opgebouwd als volgt:

- de ING-portefeuille voor € 1.782.662,55;

- de SNS/ABN AMRO portefeuille voor in totaal € 2.102.488,81;

- de panden aan de Ericalaan voor € 285.156,56.

3.16.

In de terugkoopovereenkomst is onder meer bepaald:

- dat de akte van levering zou worden verleden op 15 maart 2017 of zoveel eerder of later als partijen nader overeen zouden komen (artikel 1 lid Pro 1);

- dat eventuele huuropbrengsten vanaf de akte van levering ten bate zouden komen van [eiser] (artikel 5);

- dat de terugkoopovereenkomst door [eiser] kan worden ontbonden indien hij niet uiterlijk 15 maart 2017 een toezegging van een hypothecaire geldlening zal verkrijgen van minimaal de koopsom en de kosten onder de bij de grote geldverstrekker instellingen gebruikelijke bepalingen (artikel 15 lid Pro 1).

3.17.

Op 14 februari 2017 zijn [eiser] en [gedaagden] een schriftelijke aanvulling op de terugkoopovereenkomst overeengekomen (hierna ook: de aanvullende overeenkomst), waarin onder meer in aanmerking is genomen:

- dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen onder de voorwaarde dat [eiser] aan [gedaagde 1] alle lopende geldleningen aflost;

- dat het saldo van de leningen per 20 februari 2017 als volgt is:

- lening [gedaagde 2] inclusief verschuldigde rente: € 638.192;

- lening [gedaagde 1] inclusief verschuldigde rente € 596.511, dagrente € 114,40;

- dat alle nog niet ontvangen huren over de periode van eigendom aan [gedaagde 1] toekomen;

Verder is overeengekomen dat [gedaagde 1] de koopovereenkomst kan ontbinden in het geval dat [eiser] deze schulden te vermeerderen met de eventueel verschuldigde rente niet uiterlijk ten tijde van het passeren van de akte van levering heeft afgelost, zulks met tussenkomst van de betrokken notaris.

3.18.

Op 15 maart 2017 had [eiser] nog geen financiering voor de betaling van koopsom als bedoeld in de terugkoopovereenkomst gevonden.

3.19.

Op of rond 16 juni 2017 zijn [eiser] en [gedaagden] een schriftelijke aanvulling op de terugkoopovereenkomst en de aanvullende overeenkomst overeengekomen genaamd “Modelcontract sleutelovereenkomst” (hierna: de sleutelovereenkomst). Deze sleutelovereenkomst luidt, voor zover nu van belang, als volgt:

“DEFINITIES:

Het Goed: de SNS portefeuille, ABN AMRO portefeuille en Ericalaan 155/207 als bedoeld in de koopovereenkomst d.d. 14 februari 2017, (hieraan gehecht)

l. Koper ontvangt heden de sleutel van het Goed en heeft er dadelijk het genot van. De juridische eigendom gaat over bij het verlijden van de notariële verkoopakte. Het economische eigendom en daarmee het risico gaat heden over. De Koper verklaart het Goed te aanvaarden in de staat waarin het zich op heden bevindt, met alle zichtbare en verborgen gebreken.

2. Koper verbindt er zich toe vanaf heden het Goed te verzekeren tegen brand en andere risico's. Hij betaalt vanaf heden alle belastingen met betrekking tot het Goed en neemt dadelijk alle contracten van nutsvoorzieningen over.

3. Indien de verkoopakte niet wordt verleden, moet de Koper de eventuele door hem aan het Goed veroorzaakte minwaarde aan de Verkoper vergoeden. De Verkoper is geen vergoeding verschuldigd aan de Koper voor eventuele werken die een meerwaarde veroorzaken.

5. Indien de notariële verkoopakte niet gepasseerd wordt, dan is deze overeenkomst vernietigbaar.”

3.20.

De sleutelovereenkomst is opgemaakt door mr. Kuiper en aan [eiser] en [gedaagde 1] ter ondertekening toegezonden bij e-mail van 19 juni 2017, waarin mr. Kuiper het volgende heeft geschreven:

“[eiser], [gedaagde 1],

Als jullie met de inhoud van het bijgevoegde document eens zijn, dan graag aan [eiser] het verzoek deze te ondertekenen en direct naar [gedaagde 1] te zenden per e-mail. Als [gedaagde 1] het ook ondertekend heeft dan laat ik de akte registeren bij de belastingdienst. Vandaag is de laatste dag begreep ik van jullie.

Hoor en zie graag het document ondertekend retour”

Financiering bleef uit

3.21.

In de periode van 17 februari 2017 tot 27 juni 2018 heeft [eiser] meermalen aan [gedaagde 1] laten weten dat op korte termijn de financiering rond zou zijn, maar dat bleek telkens niet het geval te zijn.

Verkoop diverse panden door [gedaagden]

3.22.

In de loop van 2019 heeft [gedaagde 1] het pand aan de Hugo Verrieststraat 110 te Den Haag, één van de panden uit de ING-portefeuille, aan een derde verkocht voor € 127.000 en in eigendom overgedragen.

3.23.

Later in dat jaar heeft [gedaagde 1] het pand aan de Schiedamsesingel 199 te Rotterdam (de ABN AMRO-portefeuille) verkocht aan een derde voor € 950.000 en in eigendom overgedragen.

3.24.

Op 14 augustus 2019 heeft [gedaagde 2] het appartement aan de Ericalaan 155/207 verkocht aan de heer en mevrouw [naam 3] voor € 378.000 en bij akte van 5 november 2019 heeft de levering plaatsgevonden.

Verkoop door [gedaagden] aan [naam 4]

3.25.

Op of omstreeks 11 oktober 2019 heeft [gedaagde 1] aan [naam 4] (hierna: [naam 4]) voor een koopprijs van € 2.080.000 de onverdeelde helft verkocht van de volgende panden:

- Weteringkade 77 te Den Haag;

- Zoutmanstraat 66-A, 566-B, 66C en 66-D te Den Haag;

- Aronskelkweg 60D te Den Haag;

- Haagweg 53 en Bilderdijklaan 1/1-A te Rijswijk;

- Bilderdijklaan 4 en Haagweg 57 en 59 te Rijswijk;

- Haagweg 69 te Rijswijk;

- Haagweg 41 te Rijswijk;

- Haagweg 63 te Rijswijk;

- Bilderdijklaan 15 te Rijswijk;

- Haagweg 121, 123 en 123A te Rijswijk en Oranjelaan 38, 40 en 42 te Rijswijk.

Deze koopovereenkomst is op 16 oktober 2019 ingeschreven in de openbare registers.

Correspondentie tussen mr. Van den Berg en mr. Gyömörei

3.26.

Bij e-mailbericht van 24 december 2019 heeft mr. Van den Berg aan mr. Gyömörei, voor zover nu van belang, het volgende geschreven:

“(…) Het is juist dat uw cliënten een ING-, een SNS- en een ABN AMRO-portefeuille van de heer [eiser] hebben gekocht, alsmede twee appartementen aan de Ericalaan in Den Haag. Dat hebben zij uit vrije wil en niet, zoals u schrijft, "min of meer gedwongen" gedaan. De

achtergrond van deze transactie was de wil om de heer [eiser] te hulp te komen toen hij met zijn vastgoedportefeuille in zwaar weer was gekomen. Uw cliënten hebben toen ook een lening aan de heer [eiser] verstrekt.

Bij onderhandse akte van 14 februari 2017 hebben uw cliënten de zojuist bedoelde onroerende zaken aan de heer [eiser] (terug)verkocht. Deze koopovereenkomst bestaat nog altijd en het klopt dat partijen deze nog niet zijn nagekomen. Het aanvankelijke idee was dat de heer [eiser] in Duitsland een financiering van de koopprijs zou aanvragen. Zou de financiering verstrekt worden, dan kon de koopprijs voldaan en de eigendom van de panden geleverd worden ("plan A"). Indien die financiering niet verkregen zou kunnen worden, dan zouden partijen in onderling overleg kunnen besluiten om panden uit de portefeuilles te verkopen. De schuld aan uw cliënten zou dan voldaan worden uit de overwaarde van de aldus verkochte panden, waarna de resterende panden alsnog aan de heer [eiser] geleverd konden worden (“plan B”).(…)”

3.27.

Bij e-mailbericht van 20 februari 2020 heeft mr. Van den Berg aan mr. Gyömörei meegedeeld dat [eiser] in staat is zijn verplichtingen uit hoofde van de terugverkoopovereenkomst na te leveren en dat mr. Van den Berg opdracht zal geven om in overleg met partijen een passeerdatum vast te stellen.

3.28.

Bij brief van 24 maart 2020 aan mr. Van den Berg heeft mr. Gyömörei zich onder meer op het standpunt gesteld dat de sleutelovereenkomst niet heeft geleid tot overdracht van de economische eigendom aan [eiser] omdat partijen bij het tekenen van de sleutelovereenkomst slechts zouden hebben beoogd om te voorkomen dat er bij de levering door [gedaagden] aan [eiser] opnieuw overdrachtsbelasting betaald zou moeten worden.

3.29.

Bij brief van 26 maart 2020 heeft mr. Gyömörei [eiser] gesommeerd tot terugbetaling van de lening van [gedaagde 2] van € 165.000, vermeerderd met rente binnen acht dagen na dagtekening van de brief.

3.30.

Bij e-mailbericht van 1 april 2000 heeft mr. Van den Berg - in reactie op de hiervoor bedoelde brieven van 24 maart en 26 maart 2020 - weersproken dat de sleutelovereenkomst niet tot overdracht van economische eigendom aan [eiser] heeft geleid. Met betrekking tot de geldlening heeft mr. Van den Berg zich op verrekening beroepen met huurpenningen die [gedaagde 1] ten onrechte zou hebben geïncasseerd. Vervolgens heeft mr. Van den Berg geschreven:

“In verband met dit beroep op verrekening ontvang ik graag binnen 14 dagen na vandaag een met bewijsstukken onderbouwde opgave van de huurpenningen die de heer [gedaagde 1] aldus heeft ontvangen. Ontvang ik deze niet, dan acht ik mij vrij om op eerste verzoek van cliënt rechtsmaatregelen te treffen.

Tot slot roep ik nogmaals mijn uitnodiging in herinnering om een afspraak te maken voor een inventarisatie en oplossing van alle geschilpunten tussen partijen en daarnaast om afspraken te maken voor de levering van al hetgeen de heer [gedaagde 1] en zijn holding in de overeenkomst van 14 februari 2017 aan cliënt hebben verkocht, althans van die zaken die de heer [gedaagde 1] en zijn holding nog kunnen leveren. Ook op die laatste uitnodiging heb ik nog niet van u mogen vernemen.”

3.31.

Bij e-mailbericht van 17 april 2020 heeft mr. Gyömörei aan mr. Van den Berg, voor zover nu van belang, als volgt meegedeeld:

“(…)

Uitstel en afstel

De datum van 15 maart 2017 waarop levering, betaling van de koopprijs en aflossing van schulden aan de heer [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] B.V. plaats dienden te vinden is ruimschoots verstreken. De heer [eiser] stelde telkens opnieuw dat hij geen financiering had gekregen. Er is daardoor geen uitvoering gegeven aan de koopovereenkomst van 14 februari 2017. Ook de leningen die cliënten hadden verstrekt zijn niet terugbetaald.

Cliënten hebben integendeel aanvullende leningen aan de heer [eiser] verstrekt.

Volgens de heer [eiser] kon er overdrachtsbelasting bespaard worden als overdracht van het vastgoed plaats zou vinden op uiterlijk 19 juni 2017. De heer [eiser] kon op dat moment echter nog steeds niet nakomen. Medio 2016 werd aan cliënten meegedeeld dat er daarom een zogenaamde sleutelovereenkomst moest worden getekend. Hiermee zou alsnog een besparing op de overdrachtsbelasting kunnen worden gerealiseerd. De advocaat mr. Kuiper stelde een sleutelovereenkomst op. De sleutelovereenkomst treft u aan als bijlage 3. Naar de mening van cliënten is deze sleutelovereenkomst overigens bij brief van 24 maart 2020 voor zover vereist vernietigd.

Ook na het tekenen van de sleutelovereenkomst vond geen nakoming van de koopovereenkomst plaats. Op initiatief van de heer [eiser] zijn naderhand meerdere panden uit de vastgoedportefeuille aan derden verkocht. De heer [eiser] droeg kopers aan voor de Loudonstraat 14 en voor de Hugo Verrieststraat.

Vervolgens werd in overleg met de heer [eiser] het vastgoed aan de Schiedamsesingel en dat aan de Ericalaan aan derden verkocht. Naar de mening van cliënten hebben partijen op grond van het voorgaande afstand gedaan van de koopovereenkomst van 14 februari 2017 en kan er daardoor door de heer [eiser] geen aanspraak meer worden gemaakt op nakoming. Cliënten hebben in vertrouwen daarop op 10 oktober 2019 de helft van het resterende onroerend goed verkocht aan de heer [naam 4].

Cliënten namen kennis van uw e-mailbericht van 20 februari 2020 (bijlage 4) met de mededeling dat de heer [eiser] (alsnog) in staat zou zijn de koopovereenkomst van 14 februari 2017 na te komen en met het verzoek aan de heer [naam 5] van het kantoor Rosenberg Polak om de levering van het vastgoed voor te bereiden en een passeerdatum vast te stellen. Naar aanleiding hiervan bericht ik u als volgt. Cliënten zijn bereid om de koopovereenkomst van 14 februari 2017 jegens de heer [eiser] alsnog volledig na te komen. Omdat partijen op initiatief van de heer [eiser] en/of in overleg met elkander een aantal panden uit de portefeuilles aan derden hebben verkocht en geleverd, houdt nakoming van de overeenkomst van 14 februari 2017 in dat de resterende panden aan de heer [eiser] worden verkocht onder aftrek van de gerealiseerde verkoopprijzen.

Volgens het addendum bij de koopovereenkomst dient de heer [eiser] op het moment van levering tevens alle leningen aan cliënten afgelost te hebben. Cliënten zijn gerechtigd om de koopovereenkomst van 14 februari 2017 te ontbinden indien deze schuld van de heer [eiser] niet uiterlijk op het moment van het ondertekenen van de akte van levering is afgelost.

Sommatie en ingebrekestelling

Cliënten hebben nu na ruim drie jaar vertraging wel behoefte aan duidelijkheid op korte termijn. Namens cliënten verzoek ik en voor zover nodig sommeer ik de heer [eiser] hierbij tot het nakomen van de overeenkomsten van 14 februari 2017 door a) medewerking te verlenen aan de overdracht van de verkochte onroerende zakenbinnen veertien dagen na hedentegen betaling van de (restant-)koopprijs, te voldoen op de derdengeldrekening van de notaris, en b) door de leningen aan cliënten af te lossen en de over die leningen verschuldigde rente aan cliënten te voldoen, overeenkomstig het bepaalde in het addendum uiterlijk op het moment van het ondertekenen van de akte van levering, bij gebreke waarvan cliënten de koopovereenkomst van 14 februari 2017 en de daarop voortbouwende overeenkomst tot overdracht van "economische eigendom" (de sleutelovereenkomst), bij deze aangetekende brief, reeds thans voor alsdan en uitsluitend voor zover rechtens vereist ontbinden.

(...)

Boete

Volgens artikel 14 van Pro de koopovereenkomst is de partij die in verzuim is geraakt met het nakomen van de koopovereenkomst waardoor de koopovereenkomst wordt ontbonden een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van 10% van de koopprijs. Voor het geval dat de heer [eiser] niet voldoet aan deze sommatie tot het nakomen van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst van 14 februari 2017, maken cliënten aanspraak op deze onmiddellijk opeisbare boete. Namens cliënten verzoek ik de heer [eiser] voor dat geval het bedrag van de verbeurde boete te voldoen op bankrekening (…) binnen 21 dagen na de dag van ontbinding van die koopovereenkomst van 14 februari 2017, bij gebreke waarvan cliënten reeds thans voor alsdan en uitsluitend voor zover rechtens vereist, aanspraak maken op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten over het bedrag van de boete en aanspraak maken op vergoeding van wettelijke handelsrente dan wel wettelijke rente over het bedrag van de boete. (…)”

3.32.

In reactie op dit e-mailbericht heeft mr. Van den Berg bij e-mailbericht van 30 april 2020 het volgende geschreven:

“In vervolg op mijn mail van 17 april jl. en in antwoord op uw brief van 16 april 2020 (bijlage) bericht ik u als volgt.

In uw brief vraagt u om naleving van de overeenkomsten van 14 februari 2017 door (a) medewerking aan de overdracht van de verkochte onroerende zaken binnen 14 dagen na dagtekening tegen betaling van de (restant-)koopprijs en (b) aflossing van leningen, bij gebreke waarvan u de koop en de "sleutelovereenkomst" ontbindt.

Vóór uw brief van 16 april 2020 had ik u namens cliënt al aangegeven dat hij nog altijd bereid is om zijn verplichtingen uit hoofde van de koop van 14 februari 2017 na te komen en dat hij nu ook een financier gevonden had. Dat cliënt bereid is tot medewerking, was dus al duidelijk. Na ontvangst van uw brief van 16 april 2020 heeft hij de financier opnieuw benaderd en deze heeft nogmaals bevestigd bereid te zijn de naleving van de koopovereenkomst financieel mogelijk te maken, ook op korte termijn.

Het is bovendien duidelijk dat de heer [gedaagde 1] niet meer alle panden kan leveren die zijn inbegrepen in de koop van 14 februari 2017, omdat hij een aantal ervan al aan derden heeft verkocht en geleverd. Een complicerende factor daarbij is dat de panden in de koopovereenkomst niet van een afzonderlijke koopprijs zijn voorzien, maar in portefeuilles zijn verdeeld en geprijsd. Alvorens partijen uitvoering kunnen geven aan de koopovereenkomst, is het dus zaak vast te stellen (a) welke panden al zijn verkocht en geleverd en dus niet meer aan cliënt geleverd kunnen worden, (b) voor welke koopprijzen die panden aan derden zijn verkocht en geleverd en (c) welke koopprijs partijen toekennen aan de resterende panden, die nog wel aan cliënt geleverd kunnen worden. Alleen dan is immers duidelijk welke restantkoopprijs betaald en gefinancierd zal moeten worden.

De heer [gedaagde 1] is de meest gerede partij om de onder (a) en (b) genoemde informatie aan te leveren, bijvoorbeeld door toezending van een afschrift van de betreffende leveringsakten. Die zie ik dan ook graag van u tegemoet. Daarna zullen partijen tot een vaststelling van de onder (c) bedoelde prijzen moeten komen. Als u daarvoor een suggestie heeft, verneem ik die graag. In dat verband is tevens van belang dat cliënt een afschrift en opgave ontvangt van alle huurovereenkomsten van de panden die aan hem geleverd kunnen worden en de actuele inhoud ervan. Ook is het van belang dat cliënt en zijn financier in staat worden gesteld om de panden die nog geleverd kunnen worden, voorafgaande aan de levering te bezichtigen; ik verwijs naar artikel 6 lid 4 van Pro de koopovereenkomst.

De termijn van 14 dagen die u in uw brief van 16 april 2020 noemt, is gelet op het vorenstaande niet realistisch om tot naleving in voormelde zin te komen. Cliënt beschouwt de koop en de sleutelovereenkomst dan ook niet als ontbonden en ziet graag van de heer [gedaagde 1] tegemoet:

•
de onder (a) en (b) bedoelde informatie in de vorm van de leveringsakten;

•
afschrift en opgave van alle huurovereenkomsten van de panden die aan cliënt geleverd kunnen worden en de actuele inhoud ervan;

•
een eventuele onderbouwde suggestie voor de restantkoopprijs;

•
een voorstel voor de bezichtiging van de panden die nog geleverd kunnen worden.

Na ontvangst van deze stukken en informatie overleg ik met cliënt en kom ik zo spoedig mogelijk bij u op de zaak terug.”

3.33.

In reactie op dit e-mailbericht heeft mr. Gyömörei bij e-mailbericht van 2 mei 2020 het volgende geschreven:

“Ik verwijs naar mijn brief aan u van 16 april 2020 en uw onderstaande reactie van 30 april 2020. Cliënten beschouwen de koopovereenkomst van 14 februari 2017 en de daarop voortbouwende zogenaamde sleutelovereenkomst als ontbonden (voorzover (nog) sprake is van een koopovereenkomst en voorzover (nog) sprake is van een sleutelovereenkomst), indien en voorzover vereist ontbinden cliënten hierbij deze overeenkomsten.

Sinds 14 februari 2017 stelt uw cliënt dat een financiering uit Duitsland ieder moment rond komt.

(…) In uw bericht van 20 februari 2020 meldt u na drie jaar dat uw cliënt wil nakomen en dat hij de notaris opdracht heeft gegeven de levering voor te bereiden en de passeerdatum vast te stellen. Op 16 april 2020 wordt uw cliënt in gebreke gesteld. Uit uw onderstaande bericht op de laatste dag van de gestelde termijn blijkt dat er nog steeds niets is geregeld en dat er geen begin van bewijs is dat uw cliënt zijn financiële verplichtingen jegens cliënten kan nakomen. Uw cliënt diende niet alleen de koopprijs te betalen maar ook zijn schulden. Ik verwijs naar de aanvulling koopovereenkomst van 14 februari 2017. Ik verwijs naar mijn brief aan u van 26 maart 2020, inhoudende een sommatie met ingebrekestelling betreffende de schuld van de Laan van Waalhaven 127 op grond van een notariële akte. Uw cliënt reageert niet en betaalt niets. (…) Ten laste van uw cliënt hebben diverse crediteuren diverse beslagen gelegd, zowel conservatoir als executoriaal. Het is onder deze omstandigheden niet aannemelijk dat een financier bereid is de schulden van uw cliënt te financieren zonder enige zekerheid.

Uw cliënt verkeert sedert jaren in de toestand dat hij heeft opgehouden zijn schulden te betalen. Hij heeft nagelaten om aan te tonen dat hij zijn financiële verplichtingen jegens cliënten kan nakomen, ondanks dat uw cliënt daartoe geruime tijd in de gelegenheid is gesteld. Indien en voorzover vereist schorten cliënten hun verplichtingen jegens uw cliënt op.”

Beslag tot levering

3.34.

Met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft [eiser] op 29 mei 2020 ten laste van [gedaagde 1] conservatoir beslag tot levering gelegd op de volgende panden:

- Weteringkade 77 te Den Haag;

- Zoutmanstraat 66-A, 566-B, 66C en 66-D te Den Haag;

- Aronskelkweg 60D te Den Haag;

- Haagweg 53 en Bilderdijklaan 1/1-A te Rijswijk;

- Bilderdijklaan 4 en Haagweg 57 en 59 te Rijswijk;

- Haagweg 41 te Rijswijk;

- Haagweg 63 te Rijswijk;

- Bilderdijklaan 15 te Rijswijk;

- Haagweg 121, 123 en 123A te Rijswijk en Oranjelaan 38, 40 en 42 te Rijswijk.

[eiser] in staat van faillissement verklaard

3.35.

Bij beschikking van deze rechtbank van 7 juli 2020 is het verzoek van [gedaagden] , om [eiser] in staat van faillissement te verklaren, afgewezen. In hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag bij arrest van 31 augustus 2020 onder meer de beschikking vernietigd, [eiser] in staat van faillissement verklaard en mr. M.M. Hoving tot curator benoemd.

Verklaring [naam 1]

3.36.

Op 24 augustus 2020 heeft [naam 1] als volgt verklaard:

“Hierbij verklaar ik dat ik kennis heb genomen van de bodemprocedure die de heer [eiser] is gestart tegen de heer [gedaagde 1] . De heer [eiser] beweert dat enkele panden waarvoor tussen hem en de heer [gedaagde 1] een koopovereenkomst was gesloten zonder zijn medeweten zijn verkocht. Dit is onjuist.

Voor een pand aan de Loudonstraat heeft de heer [eiser] zelf een koper aangedragen en de verkoop zelf georganiseerd. Voor een pand aan de Hugo Verrieststraat heeft de heer [eiser] zelf een koper aangedragen. Voor de twee appartementen aan de Ericalaan heeft de heer [eiser] tot twee maal toe een makelaar ingeschakeld om deze te verkopen. Eén van beide makelaars heeft uiteindelijk de panden verkocht.

Voor de verkoop van het pand aan de Schiedamsesingel in Rotterdam heeft de heer [gedaagde 1] een makelaar ingeschakeld. Ik heb de heer [eiser] vervolgens geïnformeerd over de voorgenomen verkoop. De heer [eiser] stemde in met de voorgenomen verkoop en bevestigde mij dat de overeengekomen verkoopprijs marktconform was.”

Brief curator

3.37.

Bij brief van 17 februari 2021 heeft de curator aan mr. Gyömörei, voor zover nu van belang, het volgende meegedeeld:

“Inroepen vernietiging koopovereenkomst ABNAmro en SNS portefeuille wegens Actio Pauliana

Duidelijk is dat de koop door uw cliënt in 2016 van de ABNAmro en de SNS portefeuilles d.d. 19 december 2016 (hierna: ‘de koopovereenkomst’) is ingegeven door de destijds bestaande ernstige financiële problemen bij failliet. U stelt dat zelf ook in de diverse conclusies. Ik citeer bijvoorbeeld uit de conclusie van antwoord in de zaak tussen de heren [gedaagde 1] en [naam 4] sub 3: "In 2016 werden drie portefeuilles van de heer [eiser] door de betrokken banken geëxecuteerd. De heer [eiser] zou de heer [gedaagde 1] nooit meer kunnen terugbetalen. Op dat moment was de heer [eiser] de heer [gedaagde 1] · meer dan € 1 miljoen verschuldigd, vrijwel zonder zekerheid. De heer [gedaagde 1] zou zijn geld kwijt zijn." In feite zijn met dit korte citaat alle bestanddelen van de Actio Pauliana al gegeven: er is sprake van een (onverplichte) rechtshandeling, waardoor de gezamenlijke schuldeisers van de heer [eiser] zijn benadeeld en waarvan beide partijen wetenschap droegen.

De koopovereenkomst is dan ook vernietigbaar ex artikel 42 Faillissementswet Pro. Ik verzoek uw cliënt om binnen 7 dagen na heden aan te geven of hij in de vernietiging berust, bij gebreke waarvan ex artikel 3:50 lid 2 BW Pro een akte zal worden genomen waarin de eis in de procedure zal worden gewijzigd in - primair - een vordering tot vernietiging, aangevuld met schadevergoedingsvorderingen voor zover de panden niet meer tot het vermogen van de heer [gedaagde 1] behoren c.q. daarop rechten van derden te goeder trouw zijn komen te rusten.

Overige eiswijzigingen in de procedure

Eind vorig jaar heeft de financier van failliet laten weten niet langer bereid te zijn om de financiering te verstrekken, mocht die mogelijkheid zich alsnog voordoen. De boedel heeft mede om die reden geen belang meer bij de nakomingsvordering. Er zal - voor wat betreft de ING portefeuille primair en voor wat betreft de tot het vermogen van de heer [gedaagde 1] behorende panden van de ABNAmro en SNS portefeuille – subsidiair schadevergoeding worden gevorderd.

Uw cliënten hebben de terugkoopovereenkomst doorkruist en nakoming daarvan onmogelijk gemaakt door zonder overleg met - laat staan goedkeuring van - gefailleerde de overeenkomst met de heer [naam 4] te sluiten.

Voor wat betreft de Schiedamsesingel (oftewel de ABNAmro panden, welke - primair - vallen onder de Pauliana-vordering) zal de schadevergoeding in leder geval bestaan uit de koopprijs vermeerderd met rente, maar ook uit het verschil tussen de koopprijs en de WOZ-waarde (het viel mij op dat dit pand beneden de WOZ-waarde is verkocht), tenzij u mij ervan overtuigt dat de koopprijs marktconform was.

Voor wat betreft de ING-panden, zal er een schadebegroting dienen plaats te vinden, waarbij in aanmerking zal moeten worden genomen het verschil tussen de prijs van de panden onder de terugkoopovereenkomst en de marktwaarde, derving van rendement en overige schadecomponenten.”

3.38.

In artikel 2 lid 2 van Pro de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wbr) wordt het begrip “economische eigendom” als volgt gedefinieerd:

“Voor de toepassing van deze wet wordt onder verkrijging mede begrepen de verkrijging van de economische eigendom. Onder economische eigendom wordt verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. Onder de verkrijging van de economische eigendom van onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen wordt mede verstaan de verkrijging van een samenstel van rechten en verplichtingen dat een belang als hiervoor bedoeld vertegenwoordigt bij een bestanddeel van een onroerende zaak dat zelfstandig aan een recht kan worden onderworpen, dan wel bij een recht waaraan een onroerende zaak kan worden onderworpen. De verkrijging van uitsluitend het recht op levering wordt niet aangemerkt als verkrijging van economische eigendom.”

4.Het geschil

in conventie

4.1.

de curator vordert, samengevat, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I voor recht verklaart dat de curator de vaststellingsovereenkomst van 21 juli 2016 (voor wat betreft de SNS-portefeuille) en de vaststellingsovereenkomst van 20 september 2016 (voor wat betreft de ABN AMRO-portefeuille) op 17 februari 2021 heeft vernietigd, dan wel die beide overeenkomsten te vernietigen;

II voor recht verklaart dat de onroerende zaken die [gedaagden] ten tijde van de vernietiging in eigendom had en die het onderwerp waren van de vernietigde overeenkomst van 21 juli 2016, te weten de volledige SNS-portefeuille per datzelfde tijdstip in eigendom aan de boedel toebehoren en [gedaagden] veroordeelt tot het verlenen van volledige medewerking aan de inschrijving van dit feit in de openbare registers, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag met een maximum van € 50.000 indien hij niet binnen 30 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis hun medewerking hebben verleend;

III [gedaagden] jegens de boedel veroordeelt tot het betalen van een schadevergoeding ter zake van de onroerende zaak uit de SNS-portefeuille^[1]die [gedaagden] krachtens de onder I bedoelde vaststellingsovereenkomst van 21 juli 2016 in eigendom hebben verkregen, maar ten tijde van voormelde vernietiging niet meer in eigendom hadden, te weten het appartement aan de Bilderdijklaan 6 in Rijswijk, deze schadevergoeding te begroten op de door [gedaagden] bij de levering op 21 september 2017 ontvangen verkoopprijs van € 229.000, althans op een eventueel hoger gemiddelde van de WOZ-waarden van dit pand per de waardepeildata 1 januari 2017 en 1 januari 2018, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 september 2017 tot de dag van algehele voldoening, alsmede op de netto-huurprijzen die [gedaagden] ter zake van dit appartement hebben ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente, de netto-huurprijzen nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IV [gedaagden] jegens de boedel veroordeelt tot het betalen van een schadevergoeding ter zake van de onroerende zaken die [gedaagden] krachtens de onder I bedoelde vaststellingsovereenkomst van 20 september 2016 in eigendom hebben verkregen, maar ten tijde van voormelde vernietiging niet meer in eigendom hadden, te weten de volledige ABN AMRO-portefeuille, deze schadevergoeding te begroten op de WOZ-waarde(n) van deze gezamenlijke appartementen, te weten € 1.000.000, althans op de door [gedaagden] ontvangen verkoopprijs voor de gezamenlijke appartementen van € 930.000, vermeerderd met de rente vanaf de dag waarop [gedaagden] de appartementen hebben geleverd en de koopprijs heeft ontvangen tot de dag van algehele voldoening, alsmede op de netto-huurprijzen die [gedaagden] ter zake van deze appartementen hebben ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente, de netto-huurprijzen te begroten op € 7.290 per maand, althans op € 5.996 per maand, en voor het eventuele meerdere nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

V de koopovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagden] van 14 februari 2017 ontbindt;

VI [gedaagden] veroordeelt tot betaling aan de boedel van een schadevergoeding ter zake van hun tekortkoming in de nakoming van hun verbintenissen jegens de boedel uit hoofde van de koopovereenkomst van 14 februari 2017, althans voor wat betreft de ING-portefeuille en de appartementen aan de Ericalaan, deze schadevergoeding te begroten op het verschil tussen de op 14 februari 2017 overeengekomen koopprijs voor deze onroerende zaken van € 1.782.662,55 voor de ING-portefeuille en
€ 285.156,56 voor de appartementen aan de Ericalaan 155/207, samen
€ 2.067.819,11, enerzijds en anderzijds de marktwaarde van deze onroerende zaken per de datum van ontbinding, althans per 14 februari 2017, voor wat betreft de aan derden verkochte onroerende zaken te begroten op de koopprijzen waarvoor [gedaagden] deze aan derden hebben verkocht, te weten € 127.000 voor Hugo Verrieststraat 110, € 175.000 voor Loudonstraat 14 en € 378.000 voor Ericalaan 155/207, en voor het overige en meerdere, zoals bijvoorbeeld een eventuele hogere marktwaarde dan de prijs waarvoor de onroerende zaken aan derden zijn verkocht, de verdere stijging van de marktwaarde en de derving van rendement op de vastgoedportefeuilles, een veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

VII indien en voor zover de rechtbank de vorderingen onder I t/m V niet toewijst, [gedaagden] veroordeelt tot betaling aan de boedel van een schadevergoeding ter zake van hun tekortkoming in de nakoming van hun verbintenissen jegens de boedel uit hoofde van de koopovereenkomst van 14 februari 2017 voor wat betreft de overige daarbij verkochte onroerende zaken, deze schadevergoeding te begroten op het verschil tussen de op 14 februari 2017 overeengekomen koopprijs voor deze onroerende zaken, te weten € 2.102.488,81 voor de SNS- en de ABN AMRO-portefeuille, enerzijds en anderzijds de marktwaarde van deze onroerende zaken per de datum van ontbinding, althans per 14 februari 2017, voor wat betreft de aan derden verkochte onroerende zaken (de appartementen aan de Schiedamsesingel) te begroten op de WOZ-waarde(n) van deze gezamenlijke appartementen, te weten
€ 1.000.000, althans op de door [gedaagden] ontvangen verkoopprijs voor de gezamenlijke appartementen van € 930.000, vermeerderd met de rente vanaf de dag waarop [gedaagden] de appartementen heeft geleverd en de koopprijs hebben ontvangen tot de dag van algehele voldoening, alsmede op de netto-huurprijzen die [gedaagden] ter zake van deze appartementen hebben ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente, de netto-huurprijzen te begroten op € 7.290 per maand, althans op € 5.996 per maand, en voor het overige en eventuele meerdere nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

VIII [gedaagden] veroordeelt tot betaling aan de boedel van een schadevergoeding ter zake van hun tekortkoming in de nakoming van hun verbintenissen jegens [eiser] en de boedel uit hoofde van de sleutelovereenkomst van 16 juni 2017, op de dag van dagvaarding te begroten op € 304.512 in hoofdsom en voor de periode vanaf de dagvaarding te begroten op (€ 17.427,75 + € 5.996 =) € 23.423,75 per maand, te vermeerderen met de wettelijke rente en voor het overige nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IX [gedaagden] veroordeelt tot betaling aan de boedel van een tegemoetkoming in de buitengerechtelijke kosten, in goede justitie vast te stellen op € 3.500;

X [gedaagden] veroordeelt tot vergoeding van de beslagkosten ten bedrage van € 314,22 en de (overige) kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

4.2.

[gedaagden] concluderen tot afwijzing van de vorderingen.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

4.4.

[gedaagden] vorderen, na wijziging van eis, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

I [eiser] veroordeelt tot betaling aan [gedaagde 2] van € 803.773,42, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 16 juli 2020 tot de dag van algehele voldoening, ter zake van de aflossing van geldleningen;

II [eiser] veroordeelt tot betaling aan [gedaagde 2] van € 203.215,53, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 16 juli 2020 tot de dag van algehele voldoening, ter zake van de aflossing van geldleningen;

III [eiser] veroordeelt tot betaling aan [gedaagde 1] van € 751.278,14, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 16 juli 2020 tot de dag van algehele voldoening;

IV [eiser] veroordeelt tot betaling aan [gedaagden] van € 1.168.216,25 ter zake van niet afgedragen huurpenningen;

V [eiser] veroordeelt tot betaling aan [gedaagden] van € 335.753,62 ter zake van contractuele boete;

VI voor zover vereist, voor recht verklaart dat de sleutelovereenkomst tussen partijen buitengerechtelijk buiten werking is gesteld, is ontbonden of is vernietigd, danwel de sleutelovereenkomst vernietigt;

VII bepaalt dat [gedaagden] , na een eventuele toewijzing van de vorderingen van de curator, gerechtigd zijn tot verrekening danwel opschorting op basis van hun vorderingen in reconventie;

VIII het leveringsbeslag van de curator opheft en de curator verbiedt een verhaalsbeslag of een ander beslag te leggen, danwel een dergelijk beslag op te heffen, danwel de curator te gebieden een dergelijke beslag op te heffen, op straffe van een door de rechtbank te bepalen dwangsom;

IX [eiser] veroordeelt in de kosten van de procedure, en de nakosten, met bepaling dat over het bedrag van de proceskostenveroordeling wettelijke rente verschuldigd is met ingang van veertien dagen na de datum van het vonnis.

4.5.

De curator concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

4.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

in conventie en in reconventie

5.1.

Nu de vorderingen in conventie en reconventie nauw met elkaar samenhangen, zullen zij hierna gezamenlijk worden behandeld.

wijzigingen van eis in conventie en in reconventie

5.2.

Allereerst is aan de orde het bezwaar van [gedaagden] in hun antwoordakte eiswijziging tegen de wijziging van eis van de curator, omdat volgens [gedaagden] de akte houdende eiswijziging zo verstrekkend en omvangrijk is dat [gedaagden] daarop ter zitting nog onvoldoende heeft kunnen reageren.

5.3.

De rechtbank verwerpt dit bezwaar, nu [gedaagden] zowel in hun antwoordakte eiswijziging, als ter zitting verweer hebben kunnen voeren en ook hebben gevoerd tegen de vorderingen van de curator, zodat geen sprake is van een onredelijke bemoeilijking van de verdediging. Er zal dan ook op de gewijzigde eis worden beslist.

5.4.

De curator heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis ter zitting aan de zijde van [gedaagden] Op deze gewijzigde eis zal worden beslist.

Vorderingen I en II van de curator: beroep op faillissementspauliana

5.5.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of de curator zich met succes kan beroepen op vernietiging van de (anterieure) overeenkomsten met betrekking tot de koop door [gedaagden] van de ABN AMRO- en SNS-portefeuille en de Ericalaan 155/207^[2](2.8, 2.10 en 2.13; hierna gezamenlijk ook: de drie verkooptransacties) op grond van artikel 42 Faillissementswet Pro (Fw).

5.6.

Voor een geslaagd beroep op deze actio Pauliana dient te worden voldaan aan de volgende drie vereisten. Ten eerste dient sprake te zijn van een onverplichte rechtshandeling. Onverplicht zijn rechtshandelingen die worden verricht zonder dat daartoe een op wet of rechtshandeling berustende verplichting bestaat. Ten tweede dient sprake te zijn van benadeling van de schuldeisers. Hiervoor moet een vergelijking worden gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling enerzijds en de situatie waarin zij feitelijk verkeren indien de rechtshandeling onaangetast blijft. Daarbij komt het aan op de vraag of de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, waarbij het enkele feit dat de mogelijkheid van benadeling bestaat, niet voldoende is voor de conclusie dat sprake is van benadeling van de schuldeisers. De benadeling moet daarbij aanwezig zijn op het moment waarop de schuldeiser zijn rechten doet gelden. Wanneer daarover in rechte wordt gestreden, is het nodig en voldoende dat de benadeling aanwezig is op het moment dat door de rechter wordt beslist. Ten derde is vereist dat de schuldenaar op het moment dat de onverplichte rechtshandeling is verricht wist of moeten hebben geweten, dat benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Ten vierde geldt voor rechtshandelingen anders dan om niet, zoals de transacties waarover deze procedure gaat, nog het vereiste dat ook de degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn. Er is sprake van wetenschap van benadeling als bedoeld in artikel 42 Fw Pro indien ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.

Op de curator rust de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit kan blijken dat aan deze vereisten is voldaan.

5.7.

De curator heeft aan zijn beroep, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [eiser] is de drie onderhandse verkooptransacties onverplicht aangegaan. Er is sprake van benadeling van schuldeisers aangezien i) er door [eiser] onder meer belastingschulden onbetaald werden gelaten en ii) de panden zijn verkocht ruim onder de onderhandse taxatiewaarden. Als de drie verkooptransacties niet waren aangegaan en de panden niet aan [gedaagden] waren geleverd, dan behoorden deze panden nu nog tot de boedel en had de opbrengst nu ten goede kunnen komen aan de schuldeisers. De panden hebben nu een nog hogere waarde dan de destijds getaxeerde waarde. Er is ook sprake van wetenschap van benadeling bij [eiser] en [gedaagden] , nu laatstgenoemde in 2015 een vermogensoverzicht hebben gekregen, waaruit bleek dat [eiser] veel schulden had en aangezien [eiser] in 2016 al op de rand stond van faillissement. Dat [gedaagde 1] nog enkele jaren heeft gewacht met het aanvragen van het faillissement van [eiser] , doet aan de destijds bestaande wetenschap van benadeling niet af.

5.8.

De rechtbank toetst aan de drie vereisten. Aan het eerste vereiste is met betrekking tot de drie verkooptransacties voldaan. Voor al deze transacties geldt dat deze alleen met medewerking en toestemming van eigenaar [eiser] hebben kunnen plaatsvinden. [eiser] was niet verplicht om daaraan mee te werken.

5.9.

Met betrekking tot het tweede vereiste van benadeling van schuldeisers wordt het volgende overwogen. In de te maken vergelijking tussen de feitelijke situatie waarin de boedel nu verkeert en de hypothetische situatie, waarin de gewraakte transacties niet zouden hebben plaatsgevonden, moeten alle relevante omstandigheden worden betrokken. Met [gedaagden] is de rechtbank van oordeel dat daarbij relevant is dat ten tijde van de overname door [gedaagden] bij alle panden sprake was van hypotheekhouders, wier leningen aan [eiser] onbetaald bleven. ABN AMRO en SNS waren gerechtigd tot executie en hadden al aangekondigd de panden te gelde te maken. Bij de ABN AMRO-portefeuille was er na een executieveiling zelfs al overeenstemming met een veilingkoper bereikt, maar bleek de veilingkoper niet te kunnen afnemen. Derden hebben dus kunnen meebieden. Bij de SNS-portefeuille was er al een executieveiling gepland op 7 oktober 2016 maar is voordien overeenstemming bereikt met [gedaagden] SNS schrijft (prod. 34 van de curator) dat zij de panden op die datum zal veilen, indien ze niet voor 1 oktober 2016 worden afgenomen. Bij het pand aan de Ericalaan 155/207 was [eiser] eveneens in gebreke met de betaling van de hypotheeklasten, maar dreigde er nog geen executie, toen [gedaagde 2] het pand in 2016 kocht. Aangezien [eiser] destijds wel op de rand van faillissement stond, gaat de rechtbank er met [gedaagden] van uit dat de hypotheekhouder van de Ericalaan 105/207 ook tot executie zou zijn overgegaan, als [gedaagde 2] het pand niet zou hebben overgenomen. De gezamenlijke concurrente schuldeisers hadden zich niet tegen die executies kunnen verzetten. De curator heeft in dit verband opgemerkt dat, bij de beoordeling of sprake is van benadeling, deze hypothetische als/dan redenering niet mag worden betrokken, omdat de (on)juistheid daarvan niet kan worden vastgesteld. De rechtbank gaat daar niet in mee. Dat deze panden, de drie verkooptransacties weggedacht, zich in 2021 nog in de boedel zouden hebben bevonden en dus niet door de hypotheekhouders te gelde zouden zijn gemaakt en niet tegen executiewaarde zouden zijn verkocht (de als/dan redenering van de curator) acht de rechtbank uiterst onwaarschijnlijk. De curator had de stellingen van [gedaagden] op dit punt met kracht van argumenten – betrekking hebbend op deze panden en portefeuilles – moeten weerleggen, hetgeen hij heeft nagelaten. Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat als de panden aan [gedaagden] zijn verkocht voor de op de veiling geboden prijs of minimaal de executiewaarde, er geen sprake kan zijn van benadeling van de schuldeisers.

5.10.

De rechtbank betrekt bij deze beoordeling ook de stellingen van partijen over de vermogensvergelijking. De curator heeft nagelaten concrete informatie te verstrekken op basis waarvan vastgesteld kan worden voor welk bedrag en in hoeverre de schuldeisers zijn benadeeld. De curator heeft enkel verwezen naar onderhandse taxatiewaarden in 2016 en 2021. Deze onderbouwing is ontoereikend, gelet ook op hetgeen [gedaagden] over de vermogensvergelijking hebben betoogd. Met betrekking tot de ABN AMRO-portefeuille staat vast dat [gedaagden] deze hebben gekocht voor € 585.000, hoger dan het met de veilingkoper overeengekomen bedrag van € 454.000 (waarbij derden dus hebben kunnen meebieden). Als ABN AMRO voor een hoger bedrag had kunnen verkopen had ze dat gedaan. Uit de overeenkomst van 16 september 2016 met ABN AMRO volgt dat als op grond van de veilingkoop was geleverd er een restschuld van € 500.000 van [eiser] aan ABN AMRO zou blijven bestaan. Bij de transactie met [gedaagden] heeft ABN AMRO echter finale kwijting verleend van de totale schuld van [eiser] (€ 1.050.000) en was er geen restschuld. [gedaagden] heeft bij deze transactie zelf niet zijn uitstaande leningen aan [eiser] verrekend. De concurrente schuldeisers zijn dan ook niet in een slechtere positie gekomen. De curator heeft hier niets concreets tegenover gesteld.

5.11.

[gedaagden] betogen verder dat de SNS-portefeuille aan hen is verkocht voor

€ 1.620.000, welk bedrag – zo volgt uit de door de curator overgelegde correspondentie over de met SNS gevoerde onderhandelingen op – hoger was dan de executiewaarde. In het e-mailbericht van [naam 1] van 6 juli 2016 is immers onder meer vermeld dat SNS dacht aan een bedrag dat 10% hoger was dan de executiewaarde van € 1.500.000 (onderdeel van productie 35 van de curator). Niet gesteld of gebleken is dat de executiewaarde hoger was dan wat [gedaagden] hebben betaald. Derden hadden eveneens kunnen bieden. Als SNS voor een hoger bedrag had kunnen verkopen had ze dat gedaan. Ook bij deze transactie is finale kwijting bedongen van de volledige schuld van [eiser] jegens SNS van (volgens de curator) ongeveer 2,2 miljoen Euro. [gedaagden] heeft ook bij deze transactie zelf niet zijn uitstaande leningen aan [eiser] verrekend. De concurrente schuldeisers zijn dan ook niet in een slechtere positie gekomen. De curator heeft ook hier niets concreets tegenover gesteld.

5.12.

Met betrekking tot het appartement aan de Ericalaan 105/207 heeft de curator gesteld dat [gedaagde 2] dit pand wilde kopen voor minimaal de executiewaarde en dat zij het voor € 275.000 heeft gekocht. [gedaagden] hebben betoogd dat de WOZ-waarde op 1 januari 2016 € 220.00 bedroeg. De curator heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat de overeengekomen koopprijs lager was dan de executiewaarde van het pand.

5.13.

Gelet op het voorgaande is niet komen vast te staan dat de schuldeisers van [eiser] zijn benadeeld. Hierop strandt het beroep op de Pauliana, waarmee het lot van de vorderingen I en II in conventie is gegeven. Aan het derde vereiste voor de Pauliana hoeft dan ook niet te worden getoetst.

5.14.

Bij deze uitkomst kan de vraag of de curator op grond van artikel 118 Rv Pro in de gelegenheid had moeten worden gesteld de andere bij de drie transacties betrokken partijen in de procedure te betrekken, achterwege blijven.

Vordering III van de curator: schadevergoeding wegens verlies Bilderdijklaan 6 te Rijswijk

5.15.

Naar de rechtbank begrijpt stelt de curator zich op het standpunt dat [gedaagden] schadeplichtig zijn, nu zij het pand Bilderdijklaan 6 hebben verkocht, zodat de eigendom van dit pand na vernietiging van de transactie, waarbij [gedaagden] de SNS-portefeuille hebben gekocht, niet kan terugkeren in de boedel. Gelet op de uitkomst van de vorderingen I en II blijft de SNS-transactie, waarbij [gedaagden] onder meer Bilderdijk 6 heeft gekocht, in stand. Dit leidt ertoe dat vordering III zal worden afgewezen.

Vordering IV van de curator: schadevergoeding wegens verlies van de ABN AMRO-portefeuille

5.16.

Naar de rechtbank begrijpt stelt de curator zich op het standpunt dat [gedaagden] schadeplichtig zijn, nu zij de ABN AMRO-portefeuille (het pand aan de Schiedamsesingel 199 te Rotterdam) hebben verkocht, zodat de eigendom van dit pand na vernietiging van de transactie, waarbij [gedaagden] de ABN AMRO-portefeuille hebben gekocht, niet kan terugkeren in de boedel. Gelet op de uitkomst van de vorderingen I en II blijft de ABN AMRO-transactie in stand, zodat ook vordering IV moet worden afgewezen. Of [gedaagden] het pand mochten verkopen, komt hierna aan de orde.

Vorderingen V t/m VII van de curator: ontbinding van de terugkoopovereenkomst en schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [gedaagden]

5.17.

Aan deze vorderingen heeft de curator, zo begrijpt de rechtbank, bij akte wijziging eis ten grondslag gelegd dat [gedaagden] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verbintenissen uit de terugkoopovereenkomst, nu [gedaagden] daartoe behorende panden (zonder toestemming van [eiser] ) hebben verkocht en geleverd aan derden (Hugo Verrieststraat 110, Loudonstraat 6, Schiedamsesingel 199 en Ericalaan 155/207) en – ondanks dat [eiser] een financier had gevonden – ten onrechte niet hebben meegewerkt aan levering van de overige panden aan [eiser] .

Verkoop van enkele panden door [gedaagden]

5.18.

De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat nu [gedaagden] de panden al had terugverkocht aan [eiser] , [gedaagden] uitsluitend met instemming van [eiser] tot verkoop van panden aan een derde hebben mogen overgaan.

5.19.

Over de panden aan de Hugo Verrieststraat 110 en Loudonstraat 6 is in de dagvaarding gesteld dat [eiser] ermee heeft ingestemd dat deze aan derden geleverd zouden worden en dat hij ten aanzien van die panden afstand heeft gedaan van zijn aanspraken uit hoofde van de terugkoopovereenkomst. Mr. Van den Berg heeft ter zitting verklaard dat deze panden per vergissing in het petitum van de gewijzigde eis zijn opgenomen. Hieruit maakt de rechtbank op dat de curator de vorderingen met betrekking tot deze panden heeft laten varen.

5.20.

Met betrekking tot de verkoop van het pand aan de Schiedamsesingel 199 stellen [gedaagden] zich op het standpunt dat [eiser] met deze transactie heeft ingestemd. Zij hebben hiertoe aangevoerd dat, aangezien de voor [eiser] benodigde financiering van de terugkoopovereenkomst uitbleef, partijen hebben besloten om een aantal panden te verkopen, waaronder Schiedamsesingel 199. Bij dit pand waren problemen met de fundering, waarvan [eiser] op de hoogte was, ter onderbouwing waarvan [gedaagden] hebben verwezen naar hun productie 25. Het zou veel geld kosten om dit probleem op te lossen, tenminste € 75.000. [gedaagde 1] kon dit niet meer opbrengen en het pand lag buiten de route, aldus [gedaagden]

5.21.

Over dit geschilpunt heeft [eiser] ter zitting verklaard dat, anders dan in de onder 3.36 bedoelde verklaring van [naam 1] is vermeld, hij nooit heeft ingestemd met de verkoop van het pand en dat hij alleen een taxatierapport van het pand heeft gezien, waarin een waarde van € 1,2 miljoen was vermeld. Mr. Van den Berg heeft verklaard dat het funderingsprobleem al bekend was toen [gedaagde 1] het pand kocht en dat daarmee al in de koopprijs rekening was gehouden.

5.22.

De curator heeft niet betwist dat [eiser] en [gedaagde 1] , toen de financiering van de terugkoopovereenkomst na lange tijd nog niet was geregeld, hebben besloten panden te verkopen. Daarop wijst niet alleen de verkoop van de panden aan de Loudonstraat en de Verrieststraat, maar ook het onder 3.26 bedoelde e-mailbericht van mr. Van den Berg van 24 december 2019 waarin onder meer het standpunt is ingenomen dat partijen een plan A en een plan B voor ogen hadden, waarbij plan B inhield dat als de financiering niet verkregen zou kunnen worden partijen in onderling overleg zouden kunnen besluiten om panden uit de portefeuilles te verkopen. Dit standpunt is de dagvaarding herhaald.

Daarnaast is van belang dat op zich niet is betwist dat, zoals [naam 1] heeft verklaard, [gedaagde 1] een makelaar heeft ingeschakeld die het pand aan de Schiedamsesingel 199 zou gaan verkopen. [eiser] heeft verklaard een taxatierapport te hebben gezien. Dat daaruit een waarde van € 1,2 miljoen zou blijken, zoals [eiser] stelt, kan de rechtbank niet verifiëren nu [eiser] het taxatierapport niet in procedure heeft gebracht, zodat de rechtbank aan mogelijke door [eiser] beoogde gevolgtrekkingen voorbij gaat. Uit de door [gedaagden] als productie 25 overgelegde e-mailcorrespondentie kan worden opgemaakt dat er in 2018 een funderingsonderzoek is verricht aan het pand, dat [eiser] daarvan op de hoogte was en dat hij aan [gedaagde 1] een suggestie heeft gedaan wie de kosten van herstel zou kunnen begroten. Dit een ander leidt ertoe dat de rechtbank het betoog van [gedaagden] als onvoldoende gemotiveerd bestreden voor juist houdt.

5.23.

Met betrekking tot de verkoop van het pand aan de Ericalaan 155/207 hebben [gedaagden] eveneens aangevoerd dat [eiser] daarmee heeft ingestemd, nu hij een makelaar heeft ingeschakeld die te duur bleek, dat [eiser] een concept-koopakte aan [gedaagden] heeft gestuurd van een verkoop van het pand die uiteindelijk niet doorging en dat [eiser] wist van de door [gedaagden] ingeschakelde makelaar die het pand uiteindelijk heeft verkocht. Ter onderbouwing hiervan hebben [gedaagde 1] verwezen naar hun producties 27 en 28 en de verklaring van [naam 1]. Dit betoog heeft de curator ter zitting niet (gemotiveerd) weersproken. Dit leidt de rechtbank tot de vaststelling dat [eiser] heeft ingestemd met de verkoop van de Ericalaan 155/207.

5.24.

Samenvattend is dus niet komen vast te staan dat [gedaagden] panden zonder toestemming van [eiser] heeft verkocht.

Mochten [gedaagden] de terugkoopovereenkomst ontbinden?

5.25.

Voor de vraag of [gedaagden] tekort is gekomen door na te laten de overige panden te leveren, dient eerst het verweer van [gedaagden] te worden beoordeeld dat zij de terugkoopovereenkomst met de onder 3.33 bedoelde brief van 2 mei 2020 hebben mogen ontbinden. Dit verweer slaagt, gelet op het volgende.

5.26.

Ingevolge artikel 6:265 BW Pro geeft iedere tekortkoming van een partij van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is.

5.27.

Daarnaast kan een overeenkomst worden ontbonden, als de overeengekomen ontbindende voorwaarde intreedt (artikel 6:21 BW Pro).

5.28.

Onder het samenstel van de terugkoopovereenkomst en de aanvullende overeenkomst rustte op [eiser] de verbintenis om uiterlijk ten tijde van levering van de panden de koopsom van de panden te storten en alle openstaande leningbedragen aan [gedaagden] , inclusief rente, af te lossen, met tussenkomst van de notaris. De levering van de panden zou op 15 maart 2017 of zoveel eerder of later als partijen nader zouden overeengekomen plaatsvinden. [eiser] was niet uit eigen middelen in staat om aan deze verbintenissen te voldoen, maar was hiervoor afhankelijk van een externe financier, om welke reden in de terugkoopovereenkomst ten behoeve van hem een ontbindende voorwaarde met werking tot 15 maart 2017 is opgenomen. [eiser] heeft deze ontbindende voorwaarde niet ingeroepen. Ten behoeve van [gedaagden] is in de aanvullende overeenkomst de ontbindende voorwaarde opgenomen dat [eiser] de openstaande leningen met de eventueel verschuldigde rente niet uiterlijk ten tijde van het passeren van de akte van levering heeft afgelost.

5.29.

Op 15 maart 2017 had [eiser] de benodigde financiering nog niet verkregen en ook jarenlang daarna is de levering van de panden uitgebleven, terwijl [gedaagden] aanspraak kon maken op nakoming van de verbintenissen door [eiser] . [eiser] heeft wel meermaals aan [gedaagden] voorgehouden dat er een externe financier was gevonden en dat deze op het punt zou staan om te betalen, maar elke keer bleek dat ijdele hoop te zijn.

Een en ander betekent dat [gedaagden] [eiser] al eerder in gebreke hadden kunnen stellen en een redelijke termijn hadden kunnen stellen om te voldoen aan zijn opeisbare verbintenissen, bij gebreke waarvan [eiser] in verzuim zou zijn geraakt.

5.30.

Uiteindelijk heeft mr. Van den Berg bij e-mail van 20 februari 2020 laten weten dat [eiser] in staat was aan zijn verplichtingen te voldoen en dat hij een passeerdatum zou laten vaststellen. In reactie daarop heeft mr. Gyömörei bij e-mailbericht van 17 april 2020 meegedeeld dat [gedaagden] nog steeds bereid waren om de koopovereenkomst na te komen en de panden te leveren. Hierbij is [eiser] , kort gezegd, gesommeerd om binnen 14 dagen te voldoen aan de opeisbare verbintenissen uit de terugkoop- en de aanvullende overeenkomst, bij gebreke waarvan [gedaagden] tot ontbinding zouden overgaan.

5.31.

De rechtbank is, anders dan de curator heeft aangevoerd, van oordeel dat de omstandigheid dat deze ingebrekestelling, anders dan in artikel 14 lid 2 van Pro de koopovereenkomst is voorgeschreven, niet per aangetekende brief of deurwaardersexploot heeft plaatsgevonden, niet meebrengt dat hieraan geen werking toekomt. Dit vormvoorschrift wordt geacht ertoe te strekken dat er geen onduidelijkheid bestaat over de vraag of de ingebrekestelling de andere partij heeft bereikt. Dat is het geval nu de e-mail is ontvangen door de advocaat van [eiser] , die daarop ook inhoudelijk heeft gereageerd. Daarom heeft de curator geen in rechte te respecteren belang bij het vasthouden aan dit vormvereiste.

5.32.

In reactie op de ingebrekestelling heeft mr. Van den Berg zich bij e-mail van 30 april 2020 op het standpunt gesteld dat gestelde termijn van 14 dagen niet realistisch is omdat er nog een aantal punten moesten worden afgehandeld, namelijk:

dat nog niet was bepaald wat de restantkooprijs zou worden na de verkoop van de losse panden en dat [gedaagden] hiertoe de leveringsakten van die panden moest verstrekken;

dat [gedaagden] alle huurovereenkomsten van de panden moesten verstrekken;

dat [eiser] en de financier nog in de gelegenheid moesten worden gesteld de panden voorafgaand aan de levering te bezichtigen.

Nadat [gedaagden] hieraan zou hebben voldaan, zou mr. Van den Berg verder op de zaak terugkomen. In dit standpunt van mr. Van den Berg ligt een beroep op opschorting besloten. Hierover wordt het volgende overwogen.

5.33.

Allereerst valt op dat mr. Van den Berg pas op de laatste dag van de gestelde termijn van veertien dagen heeft gereageerd op de e-mail van 17 april 2020. Niet valt in te zien waarom niet eerder had kunnen worden gereageerd, als er sprake zou zijn van beletselen voor de levering van de panden; mr. Van den Berg heeft geen verklaring gegeven waarom hij tot de laatste dag van de termijn heeft gewacht om deze punten op te brengen. Bovendien zijn de punten die mr. Van den Berg naar voren heeft gebracht van praktische aard, die redelijkerwijs al veel eerder, bijvoorbeeld op of kort na rond 20 februari 2020 aan de orde gesteld hadden kunnen en moeten worden, toen er volgens mr. Van den Berg een financier was gevonden en de datum voor levering vastgesteld kon worden. Daarbij komt nog dat mr. Gyömörei in zijn e-mail van 17 april 2020 al heeft voorgesteld de restantkoopsom te bepalen door de koopsommen van de afzonderlijk verkochte panden in mindering te brengen, op welk voorstel ook redelijkerwijs eerder gereageerd had kunnen en moeten worden. Gelet op het voorgaande gaat het beroep op opschorting niet op.

5.34.

Dit een en ander leidt ertoe dat [eiser] op 2 mei 2020 in verzuim was, zodat [gedaagden] de terugkoopovereenkomst en de daaraan verbonden aanvullende overeenkomst heeft mogen ontbinden. Niet gesteld of gebleken is dat de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.

5.35.

Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen.

5.36.

[gedaagden] hebben gemotiveerd betwist dat [eiser] op 20 februari 2020 daadwerkelijk een externe financier had gevonden om aan zijn verbintenissen jegens [gedaagden] te kunnen voldoen. Ter onderbouwing van zijn stelling op dit punt heeft de curator bij akte houdende eiswijziging twee e-mails overgelegd van W. van der Vis namens Avast Groep B.V. aan [eiser] , waarin is geschreven:

- e-mail van 28 augustus 2020:
“Conform besproken wil ik jou hierbij bevestiging dat wij als AVEST Groep BV en/of met onderliggende holdings (Kamel Invest BV / WvdV Beheer BV / Steenvast Beheer BV) jouw stenen in Den Haag / Rijswijk waar jij economisch eigenaar van bent, willen financieren tegen marktconforme voorwaarden.”

- e-mail van 11 november 2020:
“Door de huidige omstandigheden zen wij af van financiering van jouw panden in Rijswijk / Den Haag. Wij beraden ons op een mogelijke schadevergoeding i.v.m. het bereid stellen van de financiering.”

5.37.

Deze e-mails roepen - zoals [gedaagden] gemotiveerd betogen - terecht vragen op, nu onderliggende financieringsdocumenten ontbreken. Bovendien valt op dat de e-mail van 28 augustus 2020 waarin de financiering zou zijn toegezegd, nog niet was geschreven toen mr. Van den Berg op 20 februari 2020 meldde dat er een financier was gevonden, zodat een en ander, zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, moeilijk met elkaar te rijmen is. Daarbij komt nog dat [eiser] ten tijde van de eerste e-mail van 28 augustus 2020 al in staat van faillissement was verklaard. Reeds hierom heeft de curator aan zijn stelling, dat [eiser] over financiering beschikte om te voldoen aan zijn verbintenissen jegens [gedaagden] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd, zodat die stelling niet is komen vast te staan. Ook om die reden komt [gedaagden] een beroep op ontbinding toe.

5.38.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen V t/m VII van de curator zullen worden afgewezen.

Vordering VIII van de curator: uitleg van de sleutelovereenkomst

5.39.

Aan deze vordering heeft de curator, zo begrijpt de rechtbank, bij akte wijziging eis, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. In de sleutelovereenkomst hebben [gedaagden] de economische eigendom van de panden die betrekking hebben op de terugverkoopovereenkomst aan [eiser] overgedragen. Uit deze overdracht volgt dat met ingang van de sleutelovereenkomst de huuropbrengsten toekwamen aan [eiser] . [gedaagden] hebben de huurpenningen echter deels zelf geëind en niet aan [eiser] afgedragen. Dit maakt [gedaagden] schadeplichtig jegens [eiser] , aldus de curator.

5.40.

Voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijk kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR: 1981:AG4158, Haviltex). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

5.41.

In de aanvullende overeenkomst (zie 3.17) zijn [eiser] en [gedaagden] , onder meer overeengekomen dat de huuropbrengsten van de panden vanaf het moment dat [gedaagden] daarvan eigenaar zijn geworden aan [gedaagden] toebehoren. De vraag is dus of, zoals de curator stelt en [gedaagden] betwisten, partijen hiervan hebben willen afwijken in de sleutelovereenkomst. Op grond van de hoofdregel van het bewijsrecht rust de stelplicht en daarmee de bewijslast op de curator.

5.42.

De rechtbank stelt allereerst vast dat niet gesteld of gebleken is dat [eiser] en [gedaagde 1] voorafgaand aan het sluiten van de sleutelovereenkomst met elkaar hebben gesproken over het overdragen van de aanspraken op huurpenningen aan [eiser] .

5.43.

Vervolgens is van belang dat de sleutelovereenkomst uitsluitend betrekking heeft op de ABN AMRO- en de SNS-portefeuille en het pand aan de Ericalaan. Reeds hierom is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet gebleken dat partijen met de sleutelovereenkomst hebben beoogd de huuropbrengsten van de ING-portefeuille aan [eiser] te laten toekomen.

5.44.

Bij de uitleg van de sleutelovereenkomst is verder het volgende van belang. Het begrip economische eigendom is in het Burgerlijk Wetboek niet geregeld, maar is wel gedefinieerd in de Wbr, zoals onder 3.38 is weergegeven. Dat is relevant, nu [gedaagden] , onweersproken, het volgende hebben aangevoerd. Toen bleek dat [eiser] niet op korte termijn financiering kon krijgen, gaf hij aan [gedaagde 1] aan dat er een probleem met de overdrachtsbelasting dreigde. [gedaagden] hadden de ABN ABMRO-, de SNS-portefeuille en de Ericalaan op 19 december 2016 geleverd gekregen. Als [eiser] deze panden later dan zes maanden na 19 december 2016, dus na 19 juni 2017 geleverd zou krijgen, zou [eiser] overdrachtsbelasting moeten betalen. Dit zou kunnen worden vermeden als [eiser] uiterlijk op 19 juni 2017 de economische eigendom van de panden zou verkrijgen in de zin van artikel 2 Wbr Pro. Daarom is, op de laatste dag van de termijn van zes maanden, de sleutelovereenkomst getekend en door mr. Kuiper bij de belastingdienst geregistreerd. Een sleutelovereenkomst was niet nodig voor de ING-portefeuille omdat die al eerder dan zes maanden daarvoor aan [gedaagden] in eigendom was overgedragen, zodat geen overdrachtsbelasting meer kon worden bespaard, aldus nog steeds [gedaagden] Gelet op deze door [eiser] niet weersproken stellingen stelt de rechtbank vast dat de sleutelovereenkomst was bedoeld om overdrachtsbelasting te besparen.

5.45.

Daarnaast neemt de rechtbank in aanmerking dat [eiser] als huurder van de panden Haagweg 57 en 63 (onderdeel van de SNS-portefeuille) op 14 augustus 2019 huurovereenkomsten is aangegaan met [gedaagde 1] . Dat valt moeilijk te rijmen met de stelling van de curator dat [eiser] als economisch eigenaar van dit pand recht had op de huuropbrengsten.

5.46.

De wijze waarop de inning van de huren van de panden feitelijk heeft plaatsgevonden biedt evenmin aanknopingspunten voor de stelling van de curator, nu [eiser] zowel voor als na het sluiten van de sleutelovereenkomst huurpenningen heeft geïnd, totdat [gedaagde 1] in juni 2019 daartoe zelf is overgegaan.

5.47.

Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat de sleutelovereenkomst uitsluitend diende om belasting te besparen en niet de afspraak inhield dat - in afwijking van de aanvullende overeenkomst - aan [eiser] de huuropbrengsten van de panden zouden toekomen. Hierop strandt vordering VIII van de curator.

5.48.

De slotsom is dat alle vorderingen van de curator zullen worden afgewezen.

5.49.

Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vorderingen in reconventie.

Reconventionele vorderingen I tot en met V van [gedaagden] .

5.50.

De vorderingen I tot en met V strekken tot voldoening uit de boedel en vallen daarmee onder het bereik van artikel 29 Fw Pro. Dit brengt mee dat de procedure in reconventie in zoverre van rechtswege is geschorst en dat [gedaagden] de vorderingen ter verificatie aan de curator zullen moeten voorleggen, waarna de curator vervolgens zal moeten aangeven of hij de vorderingen al dan niet betwist. [gedaagden] hebben de rechtbank verzocht van de verplichting tot verificatie af te wijken, maar daarvoor biedt de wettelijke regeling geen ruimte.

vordering VI van [gedaagden] : vernietiging van de sleutelovereenkomst

5.51.

Deze vordering hebben [gedaagden] ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank van oordeel is dat de sleutelovereenkomst heeft geleid tot economische eigendomsoverdracht van de panden aan [eiser] . Gelet op wat onder 5.47 is beslist, is deze voorwaarde niet vervuld. Dit betekent dat de rechtbank niet aan behandeling van deze vordering toekomt.

vordering VII van [gedaagden] : beroep op verrekening danwel opschorting

5.52.

Deze vordering hebben [gedaagden] ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank vorderingen van de curator toewijst. Nu deze vorderingen worden afgewezen, komt de rechtbank niet toe aan behandeling van vordering VII van [gedaagden]

vordering VIII van [gedaagden] : opheffing leveringsbeslag en verbod tot leggen van een verhaalsbeslag of een ander beslag

5.53.

Vordering VIII hebben [gedaagden] ter zitting ingesteld, zonder verdere toelichting.

5.54.

Met betrekking tot de vordering tot opheffing van het onder 3.34 bedoelde beslag tot levering overweegt de rechtbank als volgt.

5.55.

Artikel 704 Rv Pro bepaalt dat indien de eis in de hoofdzaak is afgewezen van rechtswege het beslag vervalt, indien de afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan. [gedaagden] vordert echter al opheffing van het beslag vóórdat sprake is van kracht van gewijsde. Opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht (vergelijk artikel 705 Rv Pro). De beoordeling kan echter niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. In dit verband verdient opmerking dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken.^[3]

5.56.

Uit de beoordeling van de vorderingen van de curator in conventie volgt dat voldoende aannemelijk is geworden dat de door de curator gestelde vorderingen ondeugdelijk zijn. De vordering tot opheffing van het beslag ligt daarmee voor toewijzing gereed, tenzij een belangenafweging tot een ander oordeel zou nopen. Dit laatste is de rechtbank niet gebleken. De curator heeft daaromtrent ook niets aangevoerd. Het belang van de curator bij verhaalsmogelijkheid van zijn, vooralsnog ondeugdelijk gebleken vorderingen dient in deze omstandigheden te wijken voor het belang van [gedaagden] bij opheffing. De vordering tot opheffing van het beslag zal daarom worden toegewezen.

5.57.

Het gevorderde verbod voor de curator om een verhaalsbeslag of een ander beslag te leggen acht de rechtbank, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, te algemeen van karakter en daarmee te verstrekkend. De enkele omstandigheid dat de vorderingen van de curator zijn afgewezen is onvoldoende om anders te beslissen. Dit neemt niet weg dat de curator bij een eventueel beslagrekest ten laste van [gedaagden] dit vonnis zal behoren te overleggen.

proceskosten

5.58.

In conventie zal de curator als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten begroot de rechtbank aan de zijde van [gedaagden] op

€ 15.635,30, namelijk € 1.639 aan griffierecht en € 13.996,30 aan salaris advocaat (3 ½ punt à € 3.999, volgens tarief VIII), te vermeerderen met de - in overeenstemming met het liquidatietarief te begroten - nakosten en de gevorderde wettelijke rente.

5.59.

In reconventie zijn partijen - voor zover de rechtbank aan de behandeling daarvan is toegekomen - over en weer op onderdelen in het ongelijk gesteld. Daarom zal de rechtbank de proceskosten tussen partijen compenseren.

6.De beslissing

De rechtbank

in conventie

6.1.

wijst het gevorderde af;

6.2.

veroordeelt de curator in de kosten van de procedure, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 15.635 aan tot op heden gemaakte proceskosten en op € 163 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 85 in geval van betekening, alle kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis, indien de curator voormelde kosten niet voordien heeft vergoed, tot de dag van algehele voldoening;

6.3.

verklaart de veroordeling onder 6.2 uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

6.4.

schorst de procedure voor zover deze betrekking heeft op de vorderingen I tot en met V van [gedaagden] ;

6.5.

heft het op 29 mei 2020 ten laste van [gedaagde 1] gelegde beslag tot levering op;

6.6.

compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

6.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.A.M. Kroft en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2022.^[4]

Faillissementscurator faalt in beroep op faillissementspauliana en ontbinding koopovereenkomst vastgoedportefeuilles