Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Enkelvoudige kamer
Rekestnummers: FA RK 22-1016 (gezag) en FA RK 22-1018 (voogdij en omgang)
Zaaknummers: C/09/625419 (gezag) en C/09/625421 (voogdij en omgang)
Datum beschikking: 7 april 2022
Gezag/voogdij en omgang
Beschikking naar aanleiding van:
I) het in de procedure met zaaknummer C/09/625419 op 17 februari 2022 ingekomen verzoekschrift van:
[Y] ,
de vader,
wonende te [woonplaats 1] ,
advocaat: mr. S. Vermeule.
Als belanghebbende wordt aangemerkt:
[X]
de tante moederszijde,
wonende te [woonplaats 2] ,
advocaat: E.M. Kostense.
II) en het in de procedure met zaaknummer C/09/625421 op 18 februari 2022 ingekomen verzoekschrift van voornoemde tante.
Als belanghebbende wordt aangemerkt:
voornoemde vader.
Procedure
De rechtbank in de procedure met zaaknummer C/09/625419 heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:
- het verzoekschrift, met bijlagen;
- het bericht van 25 februari 2022 van de zijde van de vader;
- het bericht van 4 maart 2022 van de zijde van de vader;
- de berichten 8 maart 2022, met bijlagen, van de zijde van de vader;
- het bericht van 17 maart 2022, met bijlagen, van de zijde van de vader;
- het bericht van 30 maart 2022, met bijlage, van de zijde van de vader.
De rechtbank in de procedure met zaaknummer C/09/625421 heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:
- het verzoekschrift, met bijlagen;
- het verweerschrift op verzoek voogdij tevens verweer op te verwachten aanvullend verzoek, met bijlagen;
- het verweerschrift, tevens houdende zelfstandige verzoeken;
- de berichten van 25 februari 2022 van de zijde van de vader;
- het bericht van 4 maart 2022 van de zijde van de vader;
- het bericht van 11 maart 2022 van de tante.
De rechtbank beschouwt de stukken in beide procedures over en weer als ingelast.
Op 30 maart 2022 zijn de verzoeken gecombineerd op de zitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de tante, bijgestaan door haar advocaat mr. E.M. Kostense en door mr. E.T.P. Merkx;
- [medewerker Rvdk] namens de Raad voor de Kinderbescherming.
Van zowel de zijde van de vader als de zijde van de tante zijn pleitnotities overgelegd.
Feiten
- De vader heeft een affectieve relatie gehad met [moe van de mj] , geboren op [geboortedatum 1] 1982 te [geboorteplaats 1]
- Uit deze affectieve relatie is het volgende minderjarige kind geboren:
- [minderjarige] geboren op [geboortedatum 2] 2021 te ’ [geboorteplaats 2]
- De vader heeft [minderjarige] erkend.
- De moeder oefende van rechtswege alleen het gezag over [minderjarige] uit.
- De moeder is op [datum overlijden] 2022 te [plaats van overlijden] overleden.
- Op 27 januari 2022 is het testament van de moeder gepasseerd. In het testament is voor zover hier van belang het volgende bepaald:
“Voogdij
Artikel 13
Omdat [Y] , voornoemd, zich nadrukkelijk heeft onttrokken aan de verzorging en opvoeding van mijn minderjarige zoon en mijn voornoemde zuster [roepnaam X] [geslachtsnaam X] de opvoeding en verzorging feitelijk (om mij te ontlasten) op zich heeft genomen, is het voor mij van het grootste belang dat zij tot voogd over mijn zoon wordt benoemd.
Ten aanzien van voormelde voogdij geef ik uitdrukkelijk te kennen:
dat het mijn wens is dat mijn zoon wordt opgenomen in het gezin van mijn zuster [roepnaam X] ;
dat de opvoeding van mijn zoon door mijn zuster bekostigd moet worden uit zijn vermogen, behoudens bijdragen van overheid of derden;
dat de maatstaven, welke door mijn zuster bij de opvoeding van mijn zoon aangelegd moeten worden, zoveel mogelijk zullen overeenkomen met de maatstaven welke ik aangelegd zou hebben, hetgeen onder meer inhoudt dat een goede opvoeding, opleiding en vorming belangrijker zijn dan de instandhouding van het vermogen.
Uitdrukkelijke wens
Artikel 14
Voor de situatie dat, ondanks de door mij geuite wens mijn zuster tot voogd te benoemen, zij desondanks niet tot voogd wordt benoemd, geef ik hierbij als mijn uitdrukkelijke wens te kennen dat mijn moeder en zuster mijn zoon desnoods afgedwongen (middels de vastlegging van een contractregeling door de rechter) kunnen blijven bezoeken/ontmoeten. Ondanks dat in de wet geen omgangsrecht voor grootouders of broers en zusters is vastgelegd, heeft in principe iedereen die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat recht op omgang. Dit vloeit voort uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (artikel 8 EVRM). Alhoewel ik mij ervan bewust ben dat een eventuele gedwongen omgangsregeling veel spanning en onrust met zich mee kan brengen en dit belastend kan zijn voor mijn zoon, vind ik het voor hem van het grootste belang om geregeld contact te hebben met mij moeder en zuster, de beide personen die mij mijn hele leven hebben gekend.”
- [minderjarige] heeft vanaf een korte periode voor het overlijden van de moeder tot 15 februari 2022 bij de tante verbleven. Sinds 15 februari 2022 verblijft [minderjarige] bij de vader.
- Bij vonnis in kort geding van deze rechtbank van 14 maart 2022 is de vader – voor zover hier van belang – veroordeeld om in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure over het gezag van [minderjarige] zijn medewerking te verlenen aan de uitvoering van een voorlopige omgangsregeling tussen [minderjarige] en de tante, waarbij [minderjarige] met ingang van woensdag 23 maart 2022 iedere week vanaf woensdag tussen 17.00 uur en 19.00 uur tot vrijdagavond tussen 17.00 uur en 19.00 uur bij de tante verblijft, waarbij de precieze ophaal en terugbrengtijd door de vader wordt bepaald en waarbij de tante [minderjarige] bij de vader zal ophalen en weer terug zal brengen.
Verzoeken en verweer
In de procedure met zaaknummer C/09/625419 verzoekt de vader:
- primair:hem op grond van artikel 1:253g van het Burgerlijk Wetboek (BW) met het gezag over [minderjarige] te belasten;
- subsidiair:hem op grond van artikel 1:253h BW met het gezag over [minderjarige] te belasten,
een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring met voorraad en kosten rechtens.
De tante heeft verweer gevoerd, welk verweer hierna voor zover nodig zal worden besproken.
In de procedure met zaaknummer C/09/625421 heeft de tante verzocht:
- primair: te bepalen dat zij door middel van de bereidverklaring van de voogdij is belast met het gezag over [minderjarige] ;
- subsidiair: een omgangsregeling tussen [minderjarige] en haar vast te stellen, waarbij [minderjarige] iedere week van woensdagavond 17.00 uur tot vrijdagavond 19.00 uur bij haar verblijft alsmede gedurende drie weken per jaar tijdens de vakanties, in onderling overleg te bepalen en één weekend per vier weken alsmede een voorlopige zorgregeling zoals door haar is verzocht (in het lichaam van het verweerschrift tevens houdende zelfstandige verzoeken);
- primair en subsidiair: een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming te gelasten waarin onderzoek wordt gedaan naar de mogelijkheden en situatie bij zowel de vader als de tante in het kader van de beslissing omtrent het gezag en eveneens wordt onderzocht welke zorg- c.q. omgangsregeling tussen [minderjarige] en de tante dan wel [minderjarige] en de vader in het belang van [minderjarige] is,
een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
Beoordeling
Gezag/voogdij
Juridisch kader
Ingevolge artikel 1:280, onder sub a, BW begint de voogdij voor de voogd die door een ouder is benoemd: op het tijdstip waarop hij zich na het overlijden van deze ouder bereid verklaart de voogdij te aanvaarden. De verklaring moet door de betrokkene in persoon of bij bijzondere gevolmachtigde worden afgelegd ter griffie van de rechtbank die overeenkomstig de tweede afdeling van de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in zaken betreffende minderjarigen bevoegd is. De verklaring moet worden afgelegd binnen veertien dagen, of - indien de persoon, die de verklaring moet afleggen, zich buiten Nederland bevindt - binnen twee maanden, nadat de benoeming is betekend. Tot betekening kan iedere belanghebbende, alsmede de raad voor de kinderbescherming opdracht geven.
Tussen de vader en de tante is in geschil of de tante reeds met de voogdij is belast. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Weliswaar heeft de tante aan de rechtbank bij brief te kennen gegeven de voogdij te willen aanvaarden, echter de tante heeft niet – zoals volgens artikel 1:280 BW is vereist – in persoon of bij bijzondere gevolmachtigde bij de griffie van de rechtbank daartoe een verklaring afgelegd. De rechtbank had de tante daar spoedig toe in de gelegenheid moeten stellen. De rechtbank heeft gelet op het verzoek van de vader aanleiding gezien om zowel het verzoek van de tante als het verzoek van de vader gecombineerd ter zitting te behandelen.
Nu de tante nog niet met de voogdij is belast, is niet artikel 1:253h BW maar artikel 1:253g BW van toepassing. De rechtbank merkt hierbij op dat het criterium zoals deze in artikel 1:253h, derde lid BW is geformuleerd – bij een verzoek ingediend binnen een jaar na begin van de voogdij – identiek is aan het in artikel 1:253g, derde lid geformuleerde criterium, zodat het feit dat de tante niet tussentijds met de voogdij is belast de beoordeling van de rechtbank niet anders maakt.
Artikel 1:253g BW luidt als volgt:
Indien van de ouders diegene overlijdt die het gezag over hun minderjarige kinderen alleen uitoefent, bepaalt de rechter dat de overlevende ouder of een derde met het gezag over deze kinderen wordt belast.
De rechter doet dit op verzoek van de raad voor de kinderbescherming, de overlevende ouder of ambtshalve.
Het verzoek om de overlevende ouder met het gezag te belasten wordt slechts afgewezen, indien de rechter oordeelt dat het belang van de minderjarige zich tegen inwilliging verzet.
De bepaling van het voorgaande lid is mede van toepassing indien de overleden ouder een voogd had aangewezen overeenkomstig artikel 292 van dit boek.
De wetgever gaat uit van een voorkeur om de overlevende ouder met het gezag te belasten. Een verzoek om haar/hem met het gezag te belasten wordt slechts afgewezen, indien de rechter oordeelt dat het belang van de minderjarige zich tegen inwilliging verzet.
Dit criterium is bij de Wet van 12 maart 2014, Stb. 130, tot herziening van de maatregelen van kinderbescherming, in werking getreden op 1 januari 2015, geïntroduceerd. Uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2008/09, 32015, 3, p. 20) volgt dat de wetgever eerst een ander criterium voorstond, te weten dat de rechtbank het verzoek kan afwijzen 'indien dit in het belang van het kind noodzakelijk is'. Dit criterium is echter bij de behandeling in de Tweede Kamer aangescherpt, zoals opgenomen in de nota van wijziging (Kamerstukken II 2009/10, 32015, 8, artikel I, 1).Voor de betekenis van het thans in de wet opgenomen criterium dient dan ook aansluiting te worden gezocht bij de opmerking van de leden van de CDA-fractie (Kamerstukken II 2009/10, 32015, 6, p. 15) dat in beginsel de overlevende ouder met het gezag wordt belast, tenzij de belangen van het kind daardoor zouden worden geschaad. Anders gezegd: het belang van het kind verzet zich tegen inwilliging van het verzoek als het kind daarvan schade ondervindt.
Inhoudelijke beoordeling
De vader wenst met het gezag over [minderjarige] te worden belast. Hij is van mening dat het belang van [minderjarige] zich niet tegen inwilliging van het verzoek verzet. Hij acht het juist in het belang van [minderjarige] dat hij bij zijn vader en halfbroertjes opgroeit. Het verbaast de vader dat de moeder in haar testament heeft opgeschreven dat hij zich zou hebben onttrokken aan de verzorging en opvoeding van [minderjarige] . Daar is geen sprake van. De vader heeft vanaf oktober 2021 vrij genomen van zijn werk om volledig voor [minderjarige] en de moeder te kunnen zorgen. De moeder is eind november 2021 met [minderjarige] teruggegaan naar haar eigen woning, omdat het vanwege haar ziekte met de halfbroertjes van [minderjarige] (die om de week de hele week bij de vader zijn) te druk was bij de vader thuis. De vader is een liefhebbende vader, hetgeen wordt bevestigd in de door hem ingebrachte verklaringen, het artikel in [naam van een magazine] en het fotodagboek. De vader miskent niet dat hij eind januari 2022 een verschil van mening heeft gehad met de moeder over de invulling van de zorg voor [minderjarige] (naar kinderdagverblijf gaan), maar dat betekent niet dat hij de zorg voor [minderjarige] niet op zich heeft genomen of dat niet gaat doen. De vader is inmiddels zes maanden vrij van zijn werk om voor [minderjarige] , en eerst ook voor de moeder, te zorgen. De vader heeft zijn vraagtekens bij de totstandkoming van het testament. Hij kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de moeder wellicht is beïnvloed door haar familie bij het opstellen/wijzigen van haar testament.
De tante is van mening dat het belang van [minderjarige] zich tegen inwilliging van het verzoek van de vader verzet. De ouders hebben een kortstondige turbulente relatie gehad. Er is zelfs twijfel geweest over het vaderschap, zodat er een DNA-test heeft plaatsgevonden. De vader bemoeide zich niet met de dagelijkse zorg van [minderjarige] en vanaf eind november woonde de moeder vrijwel permanent in haar eigen huis in Den Haag met [minderjarige] . De moeder had grote bezwaren tegen het onderbrengen van [minderjarige] in een kinderdagverblijf. De vader is neurochirurg en hij kan vanwege zijn diensten in het ziekenhuis van 7 tot 7 doordeweeks niet zelf voor [minderjarige] zorgen. Hij kan dus voorlopig geen invulling geven aan het ouderlijk gezag. De vader heeft ook onvoldoende aandacht voor de rouwproblematiek die [minderjarige] heeft. [minderjarige] heeft een beschikbare en stabiele volwassene nodig om voor hem te zorgen, want anders zal hij te maken krijgen met voor hem schadelijke hechtingsproblematiek. De wens van de moeder was daarom dat de tante de voogd van [minderjarige] zou worden en dat [minderjarige] in het gezin van de tante zou opgroeien.
De rechtbank ziet, zoals door de tante is verzocht, mede gelet op het mondelinge advies van de Raad voor de Kinderbescherming ter zitting, geen aanleiding om een (voorlopige) ondertoezichtstelling uit te spreken dan wel een raadsonderzoek te gelasten. De rechtbank is van oordeel dat zij over voldoende informatie beschikt om een weloverwogen beslissing te kunnen nemen in het belang van [minderjarige] .
De rechtbank is uit de stukken en hetgeen ter zitting is besproken gebleken dat er sprake is van een verdrietige situatie. Bij de moeder is een aantal dagen na de geboorte van [minderjarige] geconstateerd dat zij eierstokkanker had. Zij is krap zeven maanden na de geboorte van [minderjarige] overleden. De vader en de tante zijn vervolgens in een juridische strijd verzeild geraakt om het gezag/de voogdij en de omgang.
Zoals hiervoor is overwogen, is het uitgangspunt van de wetgever dat de overlevende ouder met het gezag wordt belast, óók als de overleden ouder een voogd heeft aangewezen in het testament. Het verzoek van de overlevende ouder om met het gezag te worden belast wordt ingevolge artikel 1:253g, derde lid, BW slechts afgewezen indien het belang van het kind tegen inwilliging daarvan verzet. De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat het belang van [minderjarige] zich tegen inwilliging van het verzoek van de vader verzet. Er is zoals de tante aangeeft sprake geweest een kortstondige turbulente relatie van de ouders. Dit is mogelijk mede veroorzaakt doordat kort na de geboorte van [minderjarige] bleek dat de moeder eierstokkanker had. De vader heeft ook ter zitting erkend dat de ouders een geschil hebben gehad over de (kinder)opvang van [minderjarige] en dat de ouders twijfels hebben gehad over zijn vaderschap. De vader heeft daarom een DNA-test laten uitvoeren, waaruit is gebleken dat de vader wel degelijk de biologische vader is. [minderjarige] is nog geen negen maanden oud. Hij heeft een aantal maanden met zijn moeder en nu sinds 15 februari 2022 zonder zijn moeder bij de vader gewoond. Daarnaast is voldoende onderbouwd dat de vader in de gehele periode betrokken is geweest en [minderjarige] veelvuldig heeft gezien. De vader heeft bovendien een co-ouderschapsregeling met twee zoons (tien en acht jaar) uit een eerdere relatie. Er zijn in die hoedanigheid geen zorgen over de opvoedcapaciteiten van de vader. De rechtbank acht het in het belang van [minderjarige] dat hij met zijn twee halfbroertjes bij de vader kan opgroeien. Het enkele feit dat de vader parttime als neurochirurg in het ziekenhuis werkt en dat [minderjarige] (als de vader weer gaat werken) naar de kinderopvang zal gaan maakt dit niet anders.
De rechtbank zal gelet op het voorgaande het verzoek van de vader toewijzen, onder afwijzing van het verzoek van de tante.
Omgang
Juridisch kader
Op grond van artikel 1:377a, eerste lid, BW voor zover van belang heeft een kind het recht op omgang met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de rechter op verzoek van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vaststelt dan wel, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang ontzegt.
Ontvankelijkheid
Tussen de vader en de tante is in geschil of er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen [minderjarige] en de tante.
De rechtbank is van oordeel dat er sprake is van een nauwe en persoonlijke betrekking tussen [minderjarige] en de tante. Uit de stukken volgt dat de tante een rol van betekenis bij de verzorging van [minderjarige] heeft gespeeld gedurende de laatste fase van het ziekteverloop van de moeder en dat [minderjarige] in deze fase met enige regelmaat bij de tante is geweest.
Voorts heeft [minderjarige] vanaf het overlijden van de moeder op [datum overlijden] 2022 tot 15 februari 2022 bij de tante heeft verbleven. Daarbij komt dat de moeder in haar testament als uitdrukkelijke wens heeft opgenomen dat er omgang zal zijn met (onder meer) de tante.
De rechtbank zal de tante daarom ontvangen in haar verzoek.
Inhoudelijke beoordeling
De tante acht het in het belang van [minderjarige] dat de voorlopige omgangsregeling die in kort geding is vastgesteld gehandhaafd blijft.
De vader stelt dat hij het contact tussen [minderjarige] en de familie van de moeder nooit in de weg zal staan, maar een vergaande vaste omgangsregeling is volgens hem niet de juiste weg. Een vaste omgangsregeling zal ernstig nadeel opleveren voor de geestelijke gezondheid van [minderjarige] , althans is in strijd met zwaarwegende belangen van [minderjarige] . De spanningen tussen partijen zijn door de gebeurtenissen afgelopen maanden link opgelopen. Als gevolg daarvan is ook sprake van en vertrouwensbreuk. Indien de rechtbank toch voornemens is een omgangsregeling vast te stellen, denkt de vader aan een omgangsregeling van maximaal één ochtend per maand of per twee maanden.
De rechtbank begrijpt dat onderhavige procedure tot spanningen tussen de vader en de tante heeft geleid. De rechtbank acht het niettemin in het belang van [minderjarige] dat een regelmatig contact met de familie moederszijde wordt gewaarborgd. De rechtbank zal daarom een omgangsregeling tussen [minderjarige] en de tante vaststellen. De rechtbank acht de eerder vastgestelde omgangsregeling in kort geding echter te ruim. In kort geding was nog niet duidelijk of de vader met het gezag zou worden belast of dat de tante met het voogdij zou worden belast. Nu is duidelijk dat de vader met het gezag zal worden belast en de rechtbank acht het in het belang van [minderjarige] dat er nu rust en duidelijkheid komt, waarbij het uitgangspunt is dat (het zwaartepunt van) de zorg- en opvoedingstaken bij de vader komt te liggen. Dit neemt evenwel niet weg dat de rechtbank het in het belang van [minderjarige] acht dat er met enige regelmatig contact zal zijn met de familie van de moeder en dat [minderjarige] aanwezig kan zijn bij familieaangelegenheden, zoals verjaardagen. De vader heeft aangegeven dat hij daar ook niet aan de in de weg zal staan en de rechtbank verwacht ook van hem dat hij daar in het belang van [minderjarige] aan zal meewerken. De rechtbank zal daarom bepalen dat [minderjarige] minimaal twee maal per maand gedurende een dagdeel van vier à vijf uur bij de tante zal zijn, zodat de tante in de gelegenheid is om [minderjarige] onderdeel te laten uitmaken van de familieactiviteiten. Het uitgangspunt daarbij is eenmaal in de twee weken tijdens het weekend, waarbij het aan de vader en de tante is om dit in onderling overleg nader af te stemmen.
Proceskosten
Gelet op de familierechtelijke aard van deze procedure zal de rechtbank beslissen dat elke procespartij de eigen proceskosten draagt.
Beslissing
De rechtbank:
belast de vader met het gezag over de minderjarige:
- [minderjarige] geboren op [geboortedatum 2] 2021 te ’ [geboorteplaats 2]
bepaalt dat [minderjarige] bij de tante moederszijde zal zijn:
- twee maal per maand een dagdeel van vier à vijf uur, nader in onderling overleg tussen de vader en de tante te bepalen waarbij zij rekening dienen te houden met familieaangelegenheden moederszijde;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat elke partij de eigen kosten van deze procedure draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. L. Koper, kinderrechter, bijgestaan door mr. I.B. van Angeren als griffier, en uitgesproken ter openbare zitting van 7 april 2022.