ECLI:NL:RBDHA:2022:4117

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Leiden

Rep.nr.: 9414521 \ EJ VERZ 21-85533

Datum: 15 februari 2022

Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:

[werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekende partij,

gemachtigde: voorheen mr. S. Corbeij, thans geen,

tegen

de besloten vennootschap Van der Plas Flowers and Plants B.V.,

statutair gevestigd te Katwijk,

verwerende partij,

gemachtigde: mr. R.G. Verheij.

Partijen worden aangeduid als “de werknemer” en “de werkgever”.

1.Het procesverloop

1.1.

De werknemer heeft een verzoek gedaan om de werkgever te veroordelen ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen van € 160.000,00 bruto. De werkgever heeft een verweerschrift ingediend. Nadat de gemachtigde van de werknemer zich op 11 januari 2022 heeft onttrokken, heeft de werknemer voorafgaand aan de mondelinge behandeling nog een nader stuk met producties in het geding gebracht.

1.2.

Op 18 januari 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben nog nadere producties overgelegd.

2.De feiten

2.1.

De werknemer, geboren op [geboortedatum] 1965, is op 17 april 2012 als oproepkracht in dienst getreden bij de werkgever. De laatste functie die de werknemer vervulde, is die van boxmedewerker voor 20 uur per week, met een salaris van € 1.651,30 per maand exclusief 8% vakantietoeslag en 1% eindejaarsuitkering. Daarnaast ontving de werknemer vanaf 22 december 1994 een WAO-uitkering. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Groothandel Bloemen en Planten van toepassing.

2.2.

De werknemer heeft bij zijn indiensttreding geen schriftelijke arbeidsovereenkomst ontvangen. In 2017 heeft de werknemer dit bij de werkgever aangekaart. Ook heeft hij aangekaart dat de CAO van toepassing is en dat hij ten onrechte geen uitbetaling heeft gehad van ziekte- of vakantie- of feestdagen alsmede een eindejaarsuitkering. Op 6 juni 2018 heeft hierover een gesprek plaatsgevonden tussen de werknemer en de werkgever.

2.3.

De werknemer heeft zich op 6 november 2018 ziekgemeld wegens ‘sterk ontregelde suiker’. De werkgever heeft op 4 december 2018 de werknemer uitgenodigd voor een gesprek. Op 5 december 2018 heeft de werknemer aangegeven dit gesprek op advies van de huisarts nog niet aan te gaan en het gesprek bij de bedrijfsarts van 17 december 2018 af te willen wachten. Op dezelfde dag heeft de bedrijfsarts een uitnodiging aan de werknemer verstuurd voor een gesprek op 7 december 2018.

2.4.

Op 7 december 2018 heeft de bedrijfsarts onder meer geoordeeld dat er sprake is van beperkingen in het persoonlijke functioneren van de werknemer ten gevolge van een arbeidsgerelateerde situatie en is op korte termijn een gesprek tussen de werknemer en de werkgever geadviseerd. Op diezelfde dag heeft de werkgever de werknemer uitgenodigd voor een gesprek op 10 december 2018 op het werk. De werknemer heeft op 8 december 2018 aan de werkgever bericht dat hij niet een gesprek op het werk wil, niet in zijn eentje en ook dat een gesprek op 10 december 2018 ‘te spoedig’ is.

2.5.

Bij brief van 14 december 2018, door CNV namens de werknemer opgesteld en aan de werkgever verzonden, heeft de werknemer aanspraak gemaakt op betaling door de werkgever van (volgens de werknemer) achterstallig loon.

2.6.

In een verslag van de bedrijfsarts van 17 december 2018 is vermeld dat er bij de werknemer sprake is van medische problematiek, waardoor er beperkingen zijn, en dat er daarnaast werkgerelateerd factoren zijn, waarvoor de werknemer juridische hulp heeft ingeschakeld en waarvoor de bedrijfsarts op 7 december 2018 een gesprek tussen de werknemer en de werkgever heeft geadviseerd. Voor de medische problemen adviseert de bedrijfsarts een arbeidsdeskundig onderzoek om de mogelijkheden voor re-integratie te beoordelen. Met betrekking tot de werkgerelateerde problemen heeft de bedrijfsarts in zijn verslag vermeld:
“Gesprek heeft nog niet plaatsgevonden en meneer mist vertrouwen in de wg (werkgever; toevoeging kantonrechter). Dringend advies is dan ook om voor deze gesprekken de hulp van een erkende, onafhankelijk mediator in te schakelen. (..) Einddoel van de re-integratie (..) Nader te bepalen, (afhankelijk van de AD en mediation) (..)”

2.7.

Op 15 januari 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de partijen en hun gemachtigden, naar aanleiding van de brief van de werknemer van 14 december 2018. Bij brief van 17 januari 2019 heeft de gemachtigde van de werkgever inhoudelijk een reactie gegeven op de verzoeken van de werknemer. Een afspraak is gepland om een en ander te bespreken op 24 januari 2019. Op 24 januari 2019 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden in het bijzijn van hun gemachtigden.

2.8.

Op 5 maart 2019 heeft de werkgever per e-mail bevestigd een gesprek te willen plannen met de werknemer. In een verslag van de bedrijfsarts van 21 maart 2019 van het spreekuur is voor zover van belang een inzetbaarheidsprofiel opgenomen. Hierin is, voor zover van belang, opgenomen dat de werknemer diverse arbeidsbeperkingen heeft en ook dat de werknemer duurzaam benutbare mogelijkheden heeft. Het advies is om een arbeidsdeskundig onderzoek te laten uitvoeren.

2.9.

De werknemer is per dagvaarding van 6 mei 2019 een gerechtelijke procedure tegen de werkgever gestart om aanspraak te maken op (onder meer) betaling van achterstallig loon.

2.10.

Op 15 juni 2019 heeft de werknemer de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft vermeld dat de werknemer nog in een medisch traject zit, dat er een medische ingreep zal plaatsvinden en dat geadviseerd wordt het medische beloop en de functionele mogelijkheden over 6 weken te herbeoordelen.

2.11.

Op verzoek van de werkgever heeft een arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden. Daarvan is op 17 juni 2019 een rapportage opgemaakt. Onder meer is daarin opgenomen:

“De volgende (onderzoeks)activiteiten zijn door de arbeidsdeskundige verricht:

(..)

Gesprek met werknemer op locatie d.d. 28-05-2019

Werkplekbezoek op locatie d.d. 17-05-2019

Overleg met bedrijfsarts d.d. 28-05-2019

Concept rapportage aan werknemer/werkgever verstuurd d.d. 11-06-2019 (..)

Schriftelijke/mondelinge reactie werknemer ontvangen d.d. 11-06-2019

(..)

7.1 (..)

Hij geeft aan dat hij zichzelf niet terug ziet komen in de eigen functie. Op dit moment is tevens sprake van een meningsverschil tussen de werknemer en de werkgever. Hij ziet zichzelf wel in de toekomst een andere functie bekleden bij de eigen organisatie, zoals kantinemedewerker of telefonist. (..)

8.1

Re-integratievisie eigen werk

Gelet op (..) kom ik (..) tot de conclusie dat werknemernietvolledig in staat is om de eigen functie in zijn volle omvang uit te voeren (..) Dat betekent dat er niet of nauwelijks een mogelijkheid is dat de werknemer, vanuit medisch perspectief, alsnog geschikt wordt geacht voor het eigen werk. (..) Hierdoor is een duurzame re-integratie in het volledige eigen werk nu niet mogelijk. De verwachting is dat ditnietbinnen afzienbare termijn weer haalbaar is (..)

8.2

Mogelijkheden passend maken eigen werk

(..) Na onderzoek blijkt dat uitgaande van de huidige situatie ergeenaanpassingen mogelijk zijn om het eigen werk alsnog structureel passend te maken.

8.3

Re-integratievisie (..) (spoor 1) of (..) (spoor 2) (..)

Werknemer is in staat tot het verrichten van passende werkzaamheden (..)Op dit moment heb ik kunnen vaststellen dat er andere passende c.q. geschikt te maken functies op papier aanwezig zijn (..)In deze functies zijn momenteel geen vacatures. (..) Alle functies binnen de werkgever en Floral Trade Group zijn doorgenomen. (..)

Ik adviseer daarom, parallel aan de re-integratie bij de eigen werkgever, een tweede spoortraject te starten (..)

9. (..) Desalniettemin moet tijdens het 2e spoortraject onderzocht blijven worden of er ander werk beschikbaar komt. Als dat zo is, dan moet werkgever een dergelijke functie aanbieden aan werknemer. (..)”

2.12.

In een spreekuurrapportage van de bedrijfsarts van 27 juni 2019 is, voor zover van belang, vermeld:
“(..) Nee, het eigen werk is niet volledig en duurzaam passend. Er is een overschrijding op de belastbaarheid. (..) Nee, het eigen werk is niet passend te maken. (..) Er zijn, (..) andere herplaatsingsmogelijkheden bij de eigen werkgever te duiden. Op moment van onderzoek beschikt de werkgever niet over openstaande vacatures t.a.v. de herplaatsingsmogelijkheden (..)Ik begrijp van meneer dat met betrekking tot het arbeidsgerelateerde probleem mediation ingezet gaat worden (..)”

2.13.

Het tweede spoortraject is ingezet op 8 juli 2019.

2.14.

Na intakegesprekken op initiatief van de werkgever heeft op 23 juli 2019 mediation plaatsgevonden. De door de werknemer ingestelde procedure betreffende de loonvordering is na nadere onderhandelingen in september 2019 beëindigd nadat partijen overeenstemming hebben bereikt over de arbeidsvoorwaarden en nadat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben ondertekend en een door de werkgever opgestelde arbeidsovereenkomst hebben ondertekend.

2.15.

In een spreekuurrapportage van de bedrijfsarts van 17 oktober 2019 is, voor zover van belang, vermeld:
“Mediation heeft plaats gevonden en werkgebonden problemen zijn volgens wn opgelost. 2e spoort ingezet.”

2.16.

In een spreekuurrapportage van de bedrijfsarts van 12 december 2019 is, voor zover van belang, vermeld:
“Beperkingen: onveranderd. Mogelijkheden: geschikt voor passend werk. Prognose: Meneer moet op korte termijn een medisch noodzakelijke ingreep ondergaan, op 27/12 hoort hij naar verwachting de datum daarvoor. Advies arts (..) Doorgaan met 2e spoor (..)”

2.17.

In een spreekuurrapportage van de bedrijfsarts van 13 februari 2020 is, voor zover van belang, vermeld: “
Beperkingen zijn onveranderd (..) toegenomen, door bijkomend medisch probleem. Mogelijkheden: Onveranderd, 2e spoort loopt. Prognose: Er is een bijkomend medisch probleem, waarvoor nader onderzoek wordt verricht en meneer 12/3 terug moet naar behandelaar. (..)”

2.18.

In een spreekuurrapportage van de bedrijfsarts van 23 maart 2020 is, voor zover van belang, vermeld: “
(..) Hierdoor is hij niet belastbaar in het eigen werk. Belanghebbende gaat mogelijk op termijn een ingreep ondergaan. In welke mate zijn beperkingen hierop zullen verbeteren is nog moeilijk in te schatten. De re-integratie in het tweede spoor dient voortgezet te worden.”Op 4 mei 2020 en 15 juni 2020 is de werknemer ook bij de bedrijfsarts geweest en waren de conclusies gelijkluidend.

2.19.

In een verslag “Actueel oordeel bedrijfsarts of arbodienst” d.d. 27 juli 2020 is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“Belanghebbende verzuimt sinds 07-2018 vanwege beperkingen in het persoonlijk en het sociaal functioneren. Deze beperkingen waren ontstaan en werden in stand gehouden door werk-gerelateerde factoren. c.q. een verstoorde werkrelatie. Deze factoren werden uiteindelijk opgelost door middel van meerdere gesprekken tussen werkgever en werknemer, waarbij mediation aan te pas is gekomen. Tevens had belanghebbende beperkingen in het lichamelijk en sociaal functioneren. Er was sprake van beperkingen ten aanzien van het zicht. Belanghebbende zou hiervoor een ingreep ondergaan. Echter deze kon niet plaatsvinden vanwege nieuwe lichamelijke beperkingen waarvoor medisch onderzoek liep. (..). Uiteindelijk heeft belanghebbende de voorgenomen ingreep ondergaan begin juli 2020. Mogelijk zal er in de toekomst nog een ingreep plaatsvinden.In maart 2019 werd door de toenmalige bedrijfsarts geadviseerd om een arbeidsdeskundig onderzoek in te zetten. Inzetbaarheidsprofiel werd opgesteld. Dit onderzoek heeft uiteindelijk in juni 2019 plaatsgevonden. De bevindingen waren dat het eigen werk niet passend was, er geen alternatieve passende werkzaamheden voorhanden waren bij de eigen werkgever. De verder re-integratie diende te worden vormgegeven door middel van een spoor 2 traject. Dit heeft tot op heden niet geleid tot passend werk.”

2.2

In een arbeidsdeskundig rapport van het UWV van 11 december 2020 “Beoordeling WAO” is de werknemer 80-100% arbeidsongeschikt verklaard. In het rapport is verder, voor zover van belang, vermeld:
“(..) Op 11 december 2020 heb ik overleg gehad met de VA. (..) In overleg wordt geconcludeerd dat klant vanwege forse beperkingen geen reëel aanbod is voor de arbeidsmarkt. Volgens de VA zal de belastbaarheid van klant niet in belangrijke mate veranderen (..) hij heeft wel gesolliciteerd (oa als conciërge) maar werd nergens aangenomen. Klant denkt niet dat hij nog kan werken gezien zijn slechte gezichtsveld. (..) Hij zou niet weten wat voor soort werk nog mogelijk is en zijn beperkingen zijn de afgelopen tijd toegenomen. Daardoor is hij ook uitgevallen voor zijn werk op de veiling. Hij heeft sinds november 2018 niet meer gewerkt. Klant gaat ervan uit dat het dienstverband bij vd Plas zal worden ontbonden. (..)

Ik heb het Claimbeoordelings- en Borgingssysteem (CBBS) geraadpleegd en heb geen of onvoldoende functies kunnen duiden. Er is t.o.v. de vorige beoordeling in 2015 sprake van toegenomen beperkingen (..) Er is daarom geen verdiencapaciteit vast te stellen. De heer [werknemer] is ongeschikt voor de maatgevende arbeid. Het arbeidsongeschiktheidspercentage is daarmee per 4 november 2020 vastgesteld op 100%.”

2.21.

Bij beslissing van 22 december 2020 is de WAO-uitkering verhoogd, de uitkering is gebaseerd op het arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%.

2.22.

In een verklaring van 12 maart 2021 verklaart de arbo-arts P.A. Smink, voor zover van belang, als volgt:
“Belanghebbende is niet belastbaar in eigen werk met aanpassingen. De verwachting is dat dit niet zal veranderen in de komende 30 weken”.

2.23.

Met de ontslagaanvraag d.d. 6 april 2021 heeft de werkgever aan het UWV toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst van de werknemer te mogen opzeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. De werknemer heeft verweer gevoerd en daarbij onder andere gesteld dat de werkgever tekortgeschoten is in de op haar rustende re-integratieverplichtingen.

2.24.

Het UWV heeft bij besluit van 4 mei 2021 aan de werkgever toestemming gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Geoordeeld is dat de werknemer door ziekte of gebreken niet in staat is het eigen werk te verrichten en dat aannemelijk is dat de werknemer niet binnen de redelijke herplaatsingstermijn van 26 weken kan worden herplaatst in een andere passende functie binnen de onderneming of groep. De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 26 mei 2021 opgezegd tegen 30 juni 2021.

3.Het verzoek

3.1.

De werknemer heeft een verzoek gedaan om ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen, op grond van artikel 7:682 lid 1, onderdeel c, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens de werknemer moet een billijke vergoeding worden toegekend, omdat de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. In dat kader heeft de werknemer – verkort weergegeven – het volgende aangevoerd.

3.2

De werkgever is tekortgeschoten in de op haar rustende re-integratieverplichtingen. De werkgever heeft het door de bedrijfsarts gegeven dringende advies om een mediator in te schakelen gezien de onderlinge verhoudingen, niet opgevolgd. Hierdoor is de re-integratie gefrustreerd, immers de werknemer heeft hierdoor geen gebruik kunnen maken van zijn duurzaam benutbare mogelijkheden. Al bij indiensttreding heeft de werkgever de verhouding met de werknemer onder druk gezet door hem geen schriftelijke arbeidsovereenkomst aan te bieden. Op het moment dat de werknemer daarover op normale wijze met de werkgever in gesprek wilde gaan, stond de werkgever hem op zeer onbehoorlijke en intimiderende wijze te woord. De werkgever heeft nooit een plan van aanpak opgesteld wat ook geldt voor de verplichte evaluaties. Daarbij heeft zij ook meerdere verplichte evaluaties zelf, dus buiten medeweten van de werknemer om, opgesteld. Hoewel de werknemer zijn eigen werk door beperkingen niet meer kon verrichten, was er bij de werkgever wel ander werk voorhanden, wat de werknemer had kunnen en willen doen. De werkgever heeft hier onvoldoende naar gekeken en is het gesprek met de werknemer hiervoor onvoldoende aangegaan. De werknemer zou bij een juiste aanpak van de re-integratie en de tijdige inzet van mediation (conform advies van de bedrijfsarts van 17 december 2018) passende werkzaamheden hebben kunnen verrichten. De werknemer zou dan vanaf 1 januari 2020 tot de pensioengerechtelijke leeftijd op 21 november 2032 bij het bedrijf werkzaam zijn geweest in een passende functie. Het UWV heeft dan ook ten onrechte toestemming verleend de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

4.Het verweer

4.1.

De werkgever verweert zich en stelt dat het verzoek om ten laste van haar een billijke vergoeding toe te kennen, moet worden afgewezen. De werkgever voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

4.2.

De werkgever heeft niet verwijtbaar gehandeld, laat staan ernstig verwijtbaar. De drempel om ernstige verwijtbaarheid aan te kunnen nemen, ligt hoog.

4.3.

Verder ontbreekt het causale verband tussen de door de werknemer genoemde omstandigheden en de opzegging. De opzegging houdt verband met de medische beperkingen van de werknemer, waardoor hij zijn eigen werk, ook met aanpassingen, niet meer kon verrichten. Dit blijkt uit alle medische verslagen uit het dossier. Er waren geen mogelijkheden voor de werknemer om aangepast werk te verrichten binnen het bedrijf. Hier is wel naar gekeken, dit blijkt ook uit het arbeidsdeskundig onderzoek van juni 2019.

5.De beoordeling

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend.

5.2.

De werknemer heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

5.3.

Het meest verstrekkende verweer van de werkgever is dat het causale verband tussen de door de werknemer genoemde omstandigheden en de opzegging van de arbeidsovereenkomst ontbreekt. De werkgever benoemt daarbij dat alle deskundigen hebben vastgesteld dat de werknemer door zijn forse beperkingen geen reële arbeidsmogelijkheden meer heeft en hij het eigen werk en ook de gangbare arbeid niet meer kan doen. Deze conclusie is alleen maar gebaseerd op de fysieke beperkingen van de werknemer en heeft geen enkele link met de wijze waarop het re-integratietraject is verlopen, aldus de werkgever. De werkgever wijst er verder op dat de werknemer zelf ook meerdere keren heeft verklaard dat hij het werk niet meer - ook niet met aanpassingen - kan doen.

5.4.

Dit verweer van de werkgever slaagt. De kantonrechter komt hiertoe op grond van het volgende. Uit artikel 7:682 lid 1, onderdeel c, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de opzegging (wegens: in dit geval langdurige ziekte) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Hierin ligt besloten dat er een causale relatie dient te zijn tussen het ernstig verwijtbaar handelen en (het bestaan van) de opzeggingsgrond.

5.5.

In het kader van dit specifieke causale verband is (dus) onvoldoende dat de werknemer stelt en zo nodig bewijst dat de werkgever ernstig tekort is geschoten in de naleving van haar re-integratie verplichtingen. De werknemer moet ook stellen en zo nodig bewijzen dat bij wél deugdelijk naleven van deze re-integratieverplichtingen, de arbeidsongeschiktheid geen twee jaar onafgebroken zou hebben voortgeduurd. In dat geval had namelijk niet opgezegd kunnen worden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub b BW. In het kader van artikel 7:669 lid 1 sub b jo artikel 7:670 lid 1 BW betekent dit, dat de werknemer aannemelijk moet maken dat bij deugdelijke naleving van de re-integratieverplichtingen, op enig moment voorafgaand aan einde wachttijd (in dit geval: 4 november 2020) sprake zou zijn geweest van een herstel gedurende een periode langer dan 4 weken. Dit heeft de werknemer niet gedaan.

5.6.Uit de overgelegde (medische) stukken blijkt dat de werknemer per einde wachttijd niet meer in staat is om gangbare arbeid, waar dan ook, te verrichten en dat de belastbaarheid van de werknemer eerder zal verslechteren dan verbeteren. De werknemer had per einde wachttijd door toegenomen beperkingen (onder meer met betrekking tot het gezichtsvermogen en fysieke beperkingen) geen verdiencapaciteit (meer). Dit is onder meer vermeld in het arbeidsdeskundig rapport van 11 december 2020, waarin is opgenomen dat de werknemer wegens forse beperkingen geen reëel aanbod is voor de arbeidsmarkt. In het rapport is overigens vermeld dat de werknemer deze conclusie onderschrijft en dat hij heeft aangegeven dat hij niet denkt dat hij nog kan werken. In dit rapport is ook te lezen dat niet aannemelijk is dat de werknemer binnen de redelijke herplaatsingstermijn in een andere passende functie binnen de onderneming of groep kan worden geplaatst. In het actueel oordeel van de bedrijfsarts van 12 maart 2021 is vermeld dat de werknemer vanwege beperkingen niet belastbaar is in het eigen werk, ook niet middels aanpassingen, en dat de verwachting is dat dit niet zal veranderen in de komende weken.

5.7.

De werknemer heeft blijkens deze medische stukken dus alleen maar medische beperkingen, die geen verband houden met gedragingen van de werkgever. Er heeft zich wel een geschil tussen partijen voorgedaan met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, maar niet gesteld of gebleken is dat dit geschil de medische beperkingen (mede) heeft veroorzaakt. In zoverre zijn de medische beperkingen dus niet aan enig handelen of nalaten van de werkgever te wijten.

5.8

De werknemer heeft nog gesteld dat de werkgever zich meer had moeten inspannen om in het eerste jaar passend werk aan te bieden. Echter, ook indien en voor zover de werkgever zich onvoldoende zou hebben ingespannen om in het eerste jaar passend werk voor de werknemer te zoeken (wat niet is komen vast te staan, zoals hierna zal worden overwogen) dan wel indien en voor zover al juist zou zijn dat de werknemer tekortgeschoten is in haar re-integratieverplichtingen door niet eerder een mediator in te schakelen dan wel geen plannen van aanpak door de werknemer te laten ondertekenen, dan nog is dat onvoldoende om te kunnen concluderen dat er in dat geval géén sprake geweest zou zijn van twee jaar arbeidsongeschiktheid van de werknemer (zonder herplaatsingsmogelijkheid).

5.9

Met andere woorden, het causale verband tussen enig handelen van de werkgever en de opzegging wegens langdurige ziekte, zoals bedoeld in artikel 7:682 lid 1 BW, ontbreekt. De stelling die de werknemer inneemt, dat hij, als de werkgever anders had gehandeld, zonder problemen nog ruim elf jaar loonvormende arbeid had kunnen verrichten, heeft hij gelet op zijn vaststaande medische beperkingen onvoldoende onderbouwd en deze stelling wordt dan ook gepasseerd.

5.10.

Alleen al hierom moet het verzoek van de werknemer tot toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 1, onderdeel c, BW, worden afgewezen.

5.11.

Ten overvloede overweegt de kantonrechter over het door de werknemer gestelde ernstig verwijtbaar handelen (of nalaten) van de werkgever het volgende.

5.12

Voor het vaststellen van ernstig verwijtbaar handelen is vereist dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Deze zijn niet zonder meer aanwezig als sprake is van het schenden van de re-integratieverplichtingen. Het moet, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, gaan om het ernstig veronachtzamen van de re-integratieverplichtingen. Schending van re-integratieverplichtingen en zelfs een aan de werkgever opgelegde loonsanctie zijn op zichzelf onvoldoende voor toewijzing van een billijke vergoeding. Voor het toewijzen van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 1 aanhef en onderdeel c BW moet dus sprake zijn van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ aan de zijde van de werkgever.

5.13.

De kantonrechter is van oordeel dat wat de werknemer heeft gesteld, onvoldoende is om te kunnen concluderen dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de hiervoor bedoelde zin. De kantonrechter bespreekt hierna de door de werknemer genoemde omstandigheden.

5.14

Allereerst stelt de werknemer dat de werkgever te lang heeft gewacht met het opstarten van mediation. Zoals hiervoor al is overwogen, staat vast dat er naast de fysieke beperkingen van de werknemer die hem beletten zijn eigen werk te verrichten, gedurende enige tijd sprake was van een geschil tussen partijen over de arbeidsvoorwaarden. De werkgever was hiervan in ieder geval na het verslag van de arbeidsdeskundige van 17 december 2018 op de hoogte. In dat verslag werd mediation geadviseerd. De kantonrechter stelt vast dat het mediationgesprek uiteindelijk op 23 juli 2019 heeft plaatsgevonden. Hoewel de kantonrechter het met de werknemer eens is dat mediation zo snel mogelijk zou moeten plaatsvinden, omdat dit de weg naar re-integratie zou kunnen vrijmaken of bespoedigen, kan de kantonrechter niet vaststellen dat de werkgever op dit punt ernstig nalatig is geweest. Uit de stukken, zoals deels onder de feiten weergegeven tussen 2.4 en 2.13, blijkt dat tussen partijen tussen december 2018 en juli 2019 regelmatig is gecorrespondeerd en blijkt dat de werkgever in deze periode moeite heeft gedaan om tot gesprekken te komen (bij elkaar, met elkaar) over zowel het arbeidskundige aspect als over het juridische aspect (over de arbeidsvoorwaarden). In deze periode moest ook een arbeidsdeskundig onderzoek gepland en uitgevoerd worden. Hoewel niet uit te sluiten is dat de werkgever mogelijk eerder mediation had kunnen inzetten, ziet de kantonrechter hierin geen verwijtbaar handelen van de werkgever.

5.15.

De werknemer stelt verder dat er bij de werkgever passend werk was en dat de werkgever heeft nagelaten om hem dit aan te bieden. Ook stelt de werknemer dat de werkgever heeft nagelaten plannen van aanpak en evaluaties op te maken en met hem te bespreken en deze door hem te laten ondertekenen.

5.16.

De kantonrechter overweegt daarover – nog steeds ten overvloede – als volgt. Voor wat betreft de periode tot juni 2019 geldt dat de werkgever deels geconfronteerd werd met het advies om eerst het geschil over de arbeidsvoorwaarden op te lossen, alvorens over te gaan tot re-integratie. Verder diende de werkgever een arbeidsdeskundig rapport aan te vragen en af te wachten. Zoals hiervoor is overwogen, is niet gebleken dat de werkgever nalatig is geweest in de op haar rustende verplichting om deze beide (mediation en arbeidsdeskundig onderzoek) in te zetten. Dat er in de periode tot het arbeidsdeskundig rapport geen (aangepaste) werkzaamheden aan de werknemer zijn aangeboden, is daarom niet als (ernstig) verwijtbaar handelen van de werkgever aan te merken.

5.17.

Zoals de werkgever heeft aangevoerd, blijkt uit het arbeidsdeskundig rapport van juni 2019 vervolgens dat er is getoetst of er bij de werkgever passend werk voorhanden was. Geconcludeerd is – mede aan de hand van het nalopen van een lijst van functies en vacatures – dat dit niet het geval was. Voor zover de werknemer bedoelt te stellen dat deze conclusie niet klopt en dat er geen hoor en wederhoor (met hem) is toegepast (dit heeft hij eerst ter zitting aangevoerd) volgt de kantonrechter de werknemer niet. Uit het rapport blijkt dat met de werknemer is gesproken, dat met hem de werkplek is bezocht en ook dat hij zijn reactie op het conceptrapport heeft mogen geven.

5.18.

Terecht wijst de werknemer erop dat het op de weg van de werkgever ligt om te blijven onderzoeken of er mogelijkheden zijn en dat hij had verwacht dat de werkgever ook na het arbeidsdeskundig rapport nog met hem in gesprek zou gaan over de mogelijkheden van re-integratie. De werkgever heeft hierop aangegeven dat zij na het arbeidsdeskundig rapport van juni 2019 eerst de mediation hebben afgewacht, waarvan het gesprek op 23 juli 2019 heeft plaatsgevonden. Daarna stelt de werkgever dat zij de werknemer per e-mail van 15 augustus 2019 heeft uitgenodigd om verder te spreken over de invulling van de re-integratie. Deze e-mail is ook in het geding gebracht. De werkgever heeft gesteld dat de werknemer daarop niet heeft willen ingaan. De werknemer heeft dit niet betwist. De e-mail waarin de werknemer aangeeft niet in gesprek te willen met de werkgever is ook overgelegd. Vast staat dus dat de werknemer op dit punt niet is ingegaan op het aanbod van de werkgever om een gesprek te hebben over de re-integratie. Ook hierom kan aan de werkgever niet worden verweten dat de re-integratie niet verder vormgegeven is. De werkgever heeft overigens gesteld dat zij ook nadien geen passend werk voor de werknemer voorhanden heeft gehad en dat bovendien gold dat de werknemer (onder meer in december 2019) weer een medische ingreep moest ondergaan. De kantonrechter stelt daarbij vast dat de werknemer ook niet concreet heeft gesteld welke passende werkzaamheden er bij de werkgever wél voorhanden zouden zijn (geweest).

5.19

De kantonrechter stelt wel vast dat er geen door de werknemer ondertekende plannen van aanpak en evaluaties zijn overgelegd. De werkgever stelt dat de werknemer weigerde deze te ondertekenen, de werknemer heeft dit betwist. De kantonrechter is van oordeel dat het op de weg van de werkgever ligt om de evaluaties met de werknemer te bespreken en te laten ondertekenen, en indien er geen ondertekening plaatsvindt, om hiervan een aantekening te maken. Dit is niet gebeurd. Dit is de werkgever te verwijten. Echter de kantonrechter is van oordeel dat gelet op de wel door de werkgever verrichte handelingen gedurende de twee jaar durende arbeidsongeschiktheid van de werknemer zoals hierboven aangeduid (onder andere meerdere gesprekken, uitnodigingen tot gesprekken, mediation, het inzetten van de arbodienst met regelmatige gesprekken bij de bedrijfsarts, het aanvragen van een arbeidsdeskundig rapport en het inzetten van het tweede spoor) er geen sprake van is dat de werkgever ernstig in de nakoming van zijn re-integratieverplichtingen tekortgeschoten is.

5.20.

Voor zover de werknemer als ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever aanmerkt de omstandigheden dat er in 2012 geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is aangeboden en dat de loonbetaling tijdens ziekte niet goed is uitgevoerd, geldt dat partijen hierover in 2019 – na mediation en nadere onderhandelingen – een vaststellingsovereenkomst en arbeidsovereenkomst hebben ondertekend. Niet is gesteld of gebleken hoe of waarom deze onenigheid, waarover partijen gesproken hebben en tot overeenstemming zijn gekomen, in deze procedure bij zou kunnen dragen aan de stelling van de werknemer dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de zijde van de werkgever.

5.21.

Het verzoek van de werknemer om toekenning van een billijke vergoeding zal gelet op het voorgaande worden afgewezen.

5.22.

De proceskosten komen voor rekening van de werknemer omdat hij ongelijk krijgt.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1

wijst het verzoek af;

6.2.

veroordeelt de werknemer tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werkgever vaststelt op € 747,00 aan gemachtigdensalaris, een en ander onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde btw;

6.3.

verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. S.M. Westerhuis-Evers en uitgesproken ter openbare zitting van 15 februari 2022.