ECLI:NL:RBDHA:2022:940

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/576673 / HA ZA 19-731

Vonnis van 9 februari 2022

in de zaak van

1.[eiser 1], te [plaats 1],

2.
SPORTLED NEDERLAND B.V., te Westzaan,

3.
ERBE CONSULTANCY B.V., te Westzaan,

eisers,

advocaat mr. J.H. van der Weide te Den Haag,

tegen

1.[gedaagde 1], te [plaats 2],

2.
[gedaagde 2], te [plaats 3],

3.
ALSBERG ACCOUNTANTS & ADVISEURS B.V., te Amsterdam,

gedaagden,

advocaat mr. J.S. van Daal te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser 1], SportLED, Erbe, [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Alsberg genoemd worden. Met [eisers] en [gedaagden] worden eisers respectievelijk gedaagden gezamenlijk aangeduid.

1.De procedure

1.1.

Hoe deze procedure is verlopen, blijkt uit:

het tussenvonnis van 30 juni 2021;
de akte uitlaten aan de zijde van [eisers];
de akte uitlaten aan de zijde van [gedaagden]

1.2.

Vervolgens is een datum bepaald waarop vonnis zal worden gewezen. Die datum moest door omstandigheden aan de kant van de rechtbank een aantal keren worden uitgesteld.

2.De feiten

2.1.

[eiser 1] is afkomstig uit de voetbalwereld en houdt zich onder meer bezig met de verkoop en verhuur van LED-boardingsystemen (hierna ook: Banners) voor voetbalstadions en voor andere evenementen in Nederland en Duitsland.

2.2.

Op 31 januari 1995 heeft [eiser 1] de vennootschap (inmiddels genaamd) Erbe Consultancy B.V. opgericht (hierna: Elbe). Vanaf de oprichting tot in ieder geval 2015 is [eiser 1] enig aandeelhouder en bestuurder geweest van Erbe.

2.3.

Op 14 april 1999 heeft [eiser 1] Lirajero Beheer B.V. (hierna: Lirajero) opgericht. Vanaf de oprichting tot in ieder geval 2015 is [eiser 1] enig aandeelhouder en bestuurder van Lirajero geweest.

2.4.

In 2006 zijn Lirajero en Explore Vision Group B.V. (hierna: EVG), een vennootschap van de heer [naam 1] (hierna: [naam 1]), een joint venture aangegaan, gericht op de verkoop van LED-systemen, die exclusief bij EVG besteld zouden moeten worden. In de joint-venture - destijds genaamd SportLED International B.V. en vanaf 15 januari 2010 Digital Exposure Systems B.V. - (hierna: DES) - hielden Lirajero en EVG ieder 50% van de aandelen.

2.5.

Op 23 augustus 2006 is Erbe bestuurder geworden van DES en is de statutaire naam gewijzigd in Sportled International B.V.^[1]

2.6.

In 2007 heeft DES een Banner (hierna: de Demo Banner) besteld bij EVG voor een koopprijs van € 807.630, waarvan DES € 300.000 heeft aanbetaald. Er stond toen dus nog

€ 507.630 open.

2.7.

In 2007 heeft DES met de Demo Banner deelgenomen aan testdagen bij de voetbalclub Bayern München, waaraan ook concurrenten van DES hebben deelgenomen. De Demo Banner kwam als beste uit de test. Uiteindelijk heeft Bayern München in 2008 toch afgezien van de koop van de Demo Banner.

2.8.

Op 4 juni 2008 heeft DES een andere Banner (hierna: de AIM Banner) verkocht aan de Zwitserse vennootschap AIM International AG (hierna: AIM) voor een koopprijs van CHF 1.750.000 (destijds ongeveer € 1.072.000). Hiervan heeft AIM op 16 juni 2008 CHF 525.000 en op 12 augustus 2008 CHF 866.250 aan DES betaald. Op dat moment stond dus nog CHF 358.750 (ongeveer € 218.000) open.

2.9.

DES heeft de AIM Banner ingekocht bij EVG voor een koopprijs van
USD 1.151.260,26.

2.10.

Met ingang van 1 juli 2008 heeft DES de Demo Banner voor een periode van vijf jaar verhuurd aan de voetbalclubs Willem II en Vitesse op basis van huurcontracten van respectievelijk 11 juni en 7 juli 2008.

2.11.

Op 10 november 2008 heeft DES AIM in Duitsland gedagvaard voor de rechtbank in Frankfurt am Main, omdat AIM weigerde het openstaande bedrag van € 218.000 aan DES te voldoen vanwege gebreken die aan de AIM Banner zouden kleven. Tijdens deze procedure ontbond AIM de desbetreffende koopovereenkomst.

2.12.

Op 19 juni 2009 heeft [eiser 1] SportLED Nederland B.V. (hierna: SportLED) opgericht.

2.13.

Per 1 juli 2009 heeft SportLED de huurcontracten met Willem II en Vitesse overgenomen van DES. Per brief van 26 juni 2009 heeft SportLED die overname aan de voetbalclubs meegedeeld.

2.14.

Daarnaast heeft SportLED per 1 juli 2009 van DES een aantal activa en passiva overgenomen voor een koopsom van € 2.659,09 (hierna: de Transactie), welke koopsom door verrekening is voldaan. Tot de activa behoorden naast de huurcontracten met Willem II en Vitesse het kantoormeubilair, een Ford Transit busje, het klantenbestand en de handelsnaam. Tot de passiva behoorden het personeel en het huurcontract van de bedrijfsruimte. Deze overname is op 2 februari 2011 in een vaststellingsovereenkomst vastgelegd.

2.15.

[naam 2] Expertises B.V. heeft de onderhandse verkoopwaarde van de Demo Banner per 1 augustus 2009 getaxeerd op een bedrag van € 250.000.

2.16.

Op 18 augustus 2009 hebben Erbe en EVG twee vaststellingsovereenkomsten gesloten ter beëindiging van hun joint venture, waarbij kort gezegd, het volgende is overeengekomen:

EVG ontbindt de koopovereenkomst met DES voor de Demo Banner en DES levert de Demo Banner terug, tegen finale kwijting over en weer met betrekking tot de Demo Banner;
De prijs van de AIM Banner wordt verminderd tot het door DES betaalde bedrag van
EVG en DES trekken samen op in de procedure jegens AIM bij de rechtbank in Frankfurt am Main. Een positieve opbrengst van die procedure wordt in de verhouding 40-60 verdeeld tussen EVG en DES, waarbij EVG wel met voorrang de eerste € 50.000 ontvangt. EVG en DES dragen ieder de helft van de kosten van de procedure;
EVG verkoopt haar aandelen in DES aan Lirajero voor € 1. DES verleent aan EVG en haar bestuurder décharge en EVG doet afstand van haar vorderingen op DES.

2.17.

Eveneens op 18 augustus 2009 hebben EVG en SportLED een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij EVG de Demo Banner aan SportLED heeft verkocht voor € 250.000, exclusief BTW.

2.18.

Op 8 september 2009 zijn de aandelen die EVG hield in DES geleverd aan Lirajero.

2.19.

Nadat DES aangifte voor de BTW had gedaan over augustus 2009, heeft de Belastingdienst een onderzoek ingesteld. Hierdoor kon DES het hiervoor bedoelde bedrag van € 119.700 aan BTW voorlopig niet ontvangen.

2.20.

Bij akte van 2 november 2009 heeft DES al haar vorderingen op derden - onder meer de BTW-vordering jegens de Belastingdienst in verband met de AIM-Banner - verpand aan haar crediteuren Erbe, Lirajero en SportLED, die het volgende te vorderen hadden van DES:

- Erbe een bedrag van € 84.000 uit hoofde van een managementovereenkomst;

- Lirajero een bedrag van € 198.700 uit hoofde van een geldleningsovereenkomst;

- SportLED een bedrag van € 20.000 uit hoofde van een rekening-courantkredietverhouding.

2.21.

Op 28 november 2011 heeft Lirajero haar vordering op DES gecedeerd aan Erbe.

2.22.

Op 11 januari 2012 is de jaarrekening van DES over het jaar 2010 vastgesteld.

2.23.

Op 11 januari 2012 heeft de Belastingdienst het onderzoek afgerond en aan DES een teruggaaf verleend van € 100.186 over het tijdvak augustus 2009.

2.24.

Op vordering van Erbe heeft de rechtbank Haarlem bij vonnis van 22 februari 2012 DES veroordeeld tot betaling van € 241.730,71. Erbe heeft dit vonnis ten uitvoer gelegd en in juli 2012 een bedrag van € 94.964 bij DES geïncasseerd.

2.25.

Bij vonnis van 4 september 2012 (gecorrigeerd op 31 oktober 2012) heeft de Duitse rechtbank in Frankfurt am Main de vorderingen van DES afgewezen en de reconventionele vordering van AIM van CHF 3.266.218,60 met rente toegewezen.

2.26.

Op 16 april 2013 is DES - op verzoek van EVG - in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. S.I.P. Schouten tot curator (hierna: de curator).

2.27.

Bij brief van 9 september 2013 heeft de curator aan [eiser 1] laten weten een rechtmatigheidsonderzoek uit te voeren en in dat kader te overwegen de onder 2.20 bedoelde verpanding te vernietigen en [eisers] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid in rechte te betrekken. [eiser 1] werd in de gelegenheid gesteld binnen twee weken schriftelijk te reageren, waarna de curator zou bepalen of en, zo ja, op welke wijze, er juridische maatregelen zouden worden getroffen.

2.28.

Hierop heeft mr. J.P.S. van Schaik, de toenmalige advocaat van [eisers], bij brief van 8 oktober 2013 gereageerd.

2.29.

In 2014 heeft de curator aan [gedaagden] gevraagd om op een aantal punten de administratie van DES te onderzoeken en daarover te rapporteren.

2.30.

Op 8 december 2014 hebben [gedaagden] hun rapport uitgebracht (hierna: het Alsberg-rapport), dat, voor zover nu van belang, als volgt luidt:

“Mr. Schouten is aangesteld als curator inzake het faillissement van Digital Exposure Systems B.V. (hierna DES) In verband met dit faillissement van DES heeft u ons verzocht een aantal specifieke zaken te onderzoeken, wij brengen hierbij schriftelijk verslag uit van onze bevindingen, deze rapportage is uitsluitend voor u bestemd en het rapport (of delen daarvan) mag zonder onze toestemming vooraf niet aan derden ter beschikking worden gesteld.

Algemeen

De aard van de u gevoerde werkzaamheden houdt in dat er geen standaard accountantscontrole is toegepast, terwijl tevens geen standaardbeoordelingsopdracht is uitgevoerd. Een en ander impliceert dat aan onze rapportage alleen zekerheid met betrekking tot de getrouwheid kan worden ontleend ter zake van aspecten zoals door ons onderzocht en waarover door ons hieronder zal worden gerapporteerd.

Het onderzoek heeft plaatsgevonden aan de hand van de ontvangen financiële administraties (gevoerd in verschillende pakketten), bankafschriften en aan de hand van de onderliggende

inkoopfacturen.

De administratie over de boekjaren 2009, 2010 en 2011 is beschikbaar gesteld. Daarnaast hebben wij de jaarrekeningen 2008, 2009, 2010 en de publicatiebalans 2011 ontvangen.

(…)

Contracten Willem II en Vitesse

Willem II

1. Contract ingaand op l juli 2008 met een looptijd van 8 jaar, een tussentijdse beëindiging is niet mogelijk staat expliciet vermeld in de overeenkomst.

2. Vaste jaarlijkse vergoeding van € 120.000 per jaar in maandelijkse termijnen in rekening te brengen

3. In de administratie zijn 6 maanden gefactureerd in 2008 en 6 maanden in 2009. Op basis van het contract kan derhalve nog de resterende termijnen worden gefactureerd

4. 1e variabele deel contract  indien Willem II gebruik maakt van het systeem en dit niet bij een reguliere Eredivisie-/playoffwedstrijd is, dan wordt, volgens de overeenkomst, een extra bedrag van € 7.500 in rekening gebracht. In 2008/2009 is dit drie keer het geval geweest.

5. 2e variabele deel contract  in de overeenkomst is het volgende opgenomen: "Willem II en SportLED komen overeen dat alle animaties die vertoond worden op de LED - PBS Systemen exclusief door SportLED geproduceerd worden" hiervoor zijn diverse vergoedingen afgesproken. In 2008/2009 is in totaal een bedrag € 45.650 in rekening gebracht.

Vitesse

1. Contract ingaand op l juli 2008 met een looptijd van 5 jaar, een tussentijdse beëindiging is niet mogelijk staat expliciet vermeld in de overeenkomst.

2. Vaste jaarlijkse vergoeding van € 120.000 per jaar in maandelijkse termijnen in rekening te brengen.

3. In de administratie zijn 6 maanden gefactureerd in 2008 en 6 maanden in 2009. Op basis van het contract kan derhalve nog de resterende termijnen werden gefactureerd

6. 1e variabele deel contract  indien Vitesse gebruik maakt van het systeem en dit niet bij een reguliere Eredivisie-/playoffwedstrijd is, dan wordt, volgens de overeenkomst, een extra bedrag van € 7.500 in rekening gebracht. In 2008/2009 is dit twee keer het geval geweest.

4. 2e variabele deel contract  In de overeenkomst is het volgende opgenomen: "Vitesse en SportLED komen overeen dat alle animaties die vertoond worden op de LED - PBS Systemen exclusief door SportLED geproduceerd worden" hiervoor zijn diverse vergoedingen afgesproken. In 2008/2009 is in totaal een bedrag € 33.550 in rekening gebracht.

Vanaf 1 juli 2008 t/m 30·6·2009 is in totaal voor een bedrag ad € 65.629 aan kosten gemaakt voor het inzetten, transport etc. van de banner en kosten voor de gebruikte animaties. Indien deze lijn doorgetrokken zou worden voor de resterende termijn van bovengenoemde contracten zou dit neerkomen op een bedrag van € 276.071.

Resumerend (op basis van extrapolatie contract 1-7-2008 en 30·6-2009):

Totale omzetwaarde contracten Willem II en Vitesse € 1.306.800,-

Nog te maken kosten banners Willem II en Vitesse € 251.445,-

Afschrijving Banner gekocht van EVG € 250.000,.

Contractwaarde na aftrek kosten en afschrijvingen € 805.355,-”

2.31.

Bij brief van 16 januari 2015 aan [eisers] heeft de curator, onder toezending van het Alsberg-rapport, op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw) de vernietiging ingeroepen van de Transactie en de verpanding van de vorderingen en [eiser 1] aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement.

2.32.

Hierop heeft mr. Van Schaik gereageerd bij brief van 25 februari 2015. In deze brief is over het Alsberg-rapport onder meer opgemerkt:

“De schatting die Alsberg geeft van de waarde van de activa en passiva mist iedere grond. Uitgangspunt is uiteraard niet wat de koper (SportLED Nederland) met de onderneming van DES gaat doen (welke waarde hij gaat toevoegen!), maar wat DES voor de bedrijfsonderdelen naar objectieve maatstaven in de vrije markt als koopsom kan realiseren.

Nb: de koopprijs van de Demo banner in 209 bedroeg € 807.630,= exclusief BTW. Voor het verdienmodel van DES is het investeringsbedrag bepalend voor de winstgevendheid/het rendement.”

2.33.

Op 22 maart 2016 heeft de curator [eisers] (en Lirajero) gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam.

2.34.

[eisers] hebben bij conclusie van antwoord verweer gevoerd.

2.35.

Ter voorbereiding op de comparitie van partijen ten overstaan van de rechtbank Amsterdam heeft mr. Guit op 27 februari 2017 aan [gedaagden] de conclusie van antwoord van [eisers] toegezonden en hen verzocht op een aantal pagina’s uit dit processtuk een reactie te geven, wat [gedaagden] vervolgens op dezelfde dag per e-mail hebben gedaan.

2.36.

Bij tussenvonnis van 12 april 2017 (zaak- en rolnummer C/13/607627 / HA ZA 16-473) heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:

4.3.

De vordering onder (C) is gericht tegen Erbe, [eiser 1] en SportLED en is gebaseerd op artikel 2:9 BW/6:162 BW (Erbe en [eiser 1]) en artikel 51 Fw jo 6:74/6:203/6:201 BW en 6:162 BW (SportLED). In de kern verwijt de curator deze partijen dat zij door middel van de Transactie de activa van DES voor een te laag bedrag hebben verkocht althans overgenomen. Het gaat dan specifiek om de huurcontracten met Willem II en Vitesse, de Demo Banner en de goodwill van DES, waarvan vaststaat dat voor de overname ervan geen vergoeding is betaald.

4.4.

Wat de overgenomen huurcontracten betreft, wordt als volgt overwogen. Volgens Erbe c.s. waren de huurcontracten niets waard zonder Banner. De Banner die DES aan de voetbalclubs verhuurde, was echter geen eigendom van DES, maar van EVG. DES kon die Banner dus niet tezamen met de huurcontracten overdragen. Weliswaar heeft SportLED die Banner wel van EVG kunnen kopen, nadat DES hem aan EVG had teruggegeven, maar dat was nog niet bekend toen SportLED de huurcontracten van DES overnam. De rechtbank volgt Erbe c.s. niet in dit betoog. De overname van de huurcontracten door SportLED van DES kan niet los worden gezien van de koop door SportLED van EVG van de Banner die DES in gebruik had. Uit de drie vaststellingsovereenkomsten van 18 augustus 2009 volgt reeds een onlosmakelijke samenhang tussen de teruggave van de Demo Banner aan EVG en de verkoop van diezelfde Banner aan SportLED. Uit de brief van EVG waarin zij de Demo Banner bij DES opeist met een beroep op een eigendomsvoorbehoud, blijkt voorts dat EVG de Banner op dat moment al aan 'een derde' had verkocht; aan SportLED dus. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat SportLED de huurcontracten met Willem II en Vitesse – met de bijbehorende verplichting tot terugbetaling van een waarborgsom van € 57.000,= - zou hebben overgenomen als zij niet had geweten dat zij die contracten ook zou kunnen nakomen, en dus zonder dat wij wist dat zij de Banner van EVG zou kunnen kopen. Zoals [eiser 1] ter zitting heeft verklaard, zou het voor zijn reputatie in de voetbalwereld immers dodelijk zijn als de contracten niet nagekomen konden worden en was dat voor hem dus

geen optie. Dat hij elders zo snel nog een andere Banner vandaan zou kunnen halen, is gelet op de korte tijd die restte tot het begin van het nieuwe voetbalseizoen evenmin aannemelijk gemaakt. Ten slotte gaan ook Erbe c.s. zelf, in de randnummers 6 en 7.2 van hun conclusie van antwoord, uit van een nauwe samenhang tussen de Transactie en de overname van de Demo Banner. Dit alles betekent dat in het kader van de Transactie ten onrechte geen waarde is toegekend aan de huurcontracten.

4.5.

De rechtbank is van oordeel dat Erbe als bestuurder, en [eiser 1] als indirect bestuurder, jegens DES in strijd met artikel 2:9 BW hebben gehandeld door de huurcontracten uit het vermogen van DES te halen zonder daarvoor een vergoeding te betalen. SportLED heeft, door die huurcontracten over te nemen zonder ervoor te betalen, jegens DES onrechtmatig gehandeld. De schade die hierdoor is ontstaan, dienen Erbe, [eiser 1] en SportLED dan ook te vergoeden. Voor dit oordeel is niet van belang of het aangaan van de Transactie werd gedreven door (volgens Erbe c.s.) de wens middels een doorstart de boel zo goed mogelijk voor personeel, huurder en bepaalde crediteuren te regelen of (volgens de curator) door de wens de verhaalsmogelijkheden voor crediteur AIM te beperken en of (zoals de curator betoogt) om de Transactie uit te voeren stukken zijn vervalst (geantedateerd), omdat niet is gesteld of gebleken dat deze omstandigheden tot meer of andere schade hebben geleid. De vraag is vervolgens wat de omvang van de schade is.

4.6.

De curator heeft Alsberg Accountants (hierna: Alsberg) laten becijferen welke waarde aan de huurcontracten had moeten worden toegekend. Alsberg komt op een totale omzetwaarde van de contracten van € 1.306.800,=, waarvan € 251.445,= aan nog te maken kosten en€ 250.000,= ter zake van de aankoop van de Banner moeten worden afgetrokken, zodat een netto contractwaarde resteert van€ 805.355,=. De curator merkt op dat de vermindering met € 250.000,= ter zake van de koopsom van de Banner 'niet per definitie' aan de orde is, omdat nadien gebleken is dat de Banner onvoorwaardelijk in het vermogen van DES zat zodat de aankoop daarvan niet in mindering hoeft te worden gebracht om tot een waardebepaling van de contracten te komen. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, is dit betoog niet te volgen. Ook indien EVG zich niet met recht op een eigendomsvoorbehoud had kunnen beroepen, hetgeen de curator betoogt, staat immers als onvoldoende (gemotiveerd) weersproken vast dat DES de overeengekomen koopsom niet kon voldoen en EVG vanwege het uitblijven van betaling de overeenkomst zou hebben ontbonden en DES aldus gehouden zou zijn de Banner aan EVG terug te leveren waarna ze opnieuw een Banner had moeten aanschaffen om aan de verplichtingen jegens de voetbalclubs te kunnen voldoen. Rechtsom of linksom had DES de aankoopprijs voor de Banner dus moeten voldoen en die aankoopprijs dient dan ook in beginsel als noodzakelijke investering - kosten van de omzet - van de omzetwaarde van de contracten te worden afgetrokken.

4.7.

Erbe c.s. betwisten de berekening van Alsberg. Zij voeren aan dat er torenhoge kosten werden gemaakt om de Banner elke week van het ene stadion naar het andere te vervoeren waartoe de Banner telkens moest worden afgebroken, vervoerd en opgebouwd. Met deze kosten is volgens hen in het rapport van Alsberg onvoldoende of geen rekening gehouden. Dit betoog wordt niet gevolgd. Alsberg heeft zich immers gebaseerd op de jaarrekeningen van DES en de daarin opgenomen kosten van gebruik van de Banner. Erbe c.s. hebben niet onderbouwd waarom de - door hen zelf opgestelde - jaarrekeningen op dit punt niet zouden mogen worden gevolgd. Erbe c.s. hebben verder betoogd dat het huurcontract met Willem II zou zijn opgezegd omdat die club in 2009 degradeerde naar de eerste divisie. Van een dergelijke opzegging is echter niet gebleken. De curator heeft bovendien onweersproken gesteld dat het huurcontract pas kon worden opgezegd als de club voor het tweede jaar achter elkaar in de eerste divisie zou spelen en dat Willem II na één jaar eerste divisie alweer is teruggekeerd in de eredivisie. Ten slotte voeren Erbe c.s. aan dat Alsberg inkomsten uit het produceren van animatiefilmpjes, die alleen in het eerste jaar zijn gegenereerd, ten onrechte heeft

geëxtrapoleerd naar de hele contractduur van vijf jaar. De rechtbank kan aan de hand van het rapport van Alsberg niet vaststellen met hoeveel inkomsten uit de productie van animatiefilmpjes precies is gerekend en evenmin wat het voor de contractwaarde zou betekenen als die inkomsten inderdaad alleen over het eerste contractjaar zouden worden gegenereerd, hetgeen door de curator niet is weersproken. Op dit punt dienen partijen de rechtbank nader voor te lichten. Zij zullen daa1toe beiden een akte mogen nemen, eerst Erbe c.s. en vervolgens de curator.

4.8.

Onder (C) vordert de curator voorts vergoeding van goodwill en de waarde van de Demo Banner, waarvan de hoogte moet worden opgemaakt bij staat. Dit deel van de vordering is echter niet toewijsbaar. In de conclusie van antwoord hebben Erbe c.s. uitvoerig betoogd dat eventuele goodwill in DES was verbonden aan de persoon van [eiser 1], met zijn contacten in de voetbalwereld, en dat DES nooit zelf heeft geïnvesteerd. Ook hebben zij betoogd dat DES niet beschikte over technische kennis van LED-systemen en louter fungeerde als doorgeefluik van EVG. Tegenover dit betoog heeft de curator niet duidelijk gemaakt waaruit de goodwill van DES zou hebben bestaan, zodat niet kan worden aangenomen dat in DES te vergoeden goodwill aanwezig was. Wat de waarde van de Banner betreft, geldt dat de Banner is getaxeerd door een te goeder naam en faam bekend staande taxateur, [naam 2]. Dat de Banner feitelijk een andere - lees: hogere - waarde vertegenwoordigde, heeft de curator niet (voldoende) onderbouwd. Dat DES eerder bereid is geweest meer voor de - destijds nieuwe - Banner te betalen is in het licht van het betoog van Erbe c.s. dat de Banner inmiddels aan aanzienlijke slijtage onderhevig was geweest vanwege frequente (de)montage en vervoer, daartoe niet voldoende. Dit betekent dat op dit punt geen schade aannemelijk is gemaakt.”

2.37.

Bij akte van 7 juni 2017 heeft de curator onder meer twee door [gedaagden] vervaardigde overzichten overgelegd.

2.38.

Bij eindvonnis van 30 augustus 2017 heeft de rechtbank Amsterdam [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot het betalen aan de curator van een schadevergoeding van € 805.355, met wettelijke rente.

2.39.

[eisers] hebben tegen de vonnissen van 12 april en 30 augustus 2017 hoger beroep ingesteld.

2.40.

In opdracht van [eisers] heeft drs. [naam 3] RA RV namens Sman Business Value (hierna: Sman) het Alsberg-rapport beoordeeld. Een memo van Sman van 19 september 2019 is bij brief van 2 oktober 2017 aan [gedaagden] toegezonden met het verzoek daarop te reageren.

2.41.

In reactie hierop hebben [gedaagden] laten weten te wachten met een reactie totdat zij een verzoek daartoe hebben ontvangen van de advocaat van de curator in het kader van het hoger beroep.

2.42.

Op 9 april 2018 hebben [gedaagden] een aanvullend rapport uitgebracht, waarop Sman bij memo aan [eisers] van 15 juni 2018 heeft gereageerd.

2.43.

In augustus 2018 hebben [gedaagden] een opdrachtbevestiging voor het Alsberg-rapport, gedateerd 28 augustus 2014, toegestuurd aan de curator en mr. Guit. Deze opdrachtbevestiging luidt, voor zover nu van belang, als volgt:

“Mr. Schouten is aangesteld als curator inzake het faillissement van Digital Exposure Systems B.V. (hierna DES) In verband met dit faillissement van DES heeft u ons verzocht een aantal specifieke werkzaamheden te uit te voeren. Deze brief is bedoeld om de voorwaarden van de aan ons verstrekte opdracht vast te leggen, alsmede de aard en beperkingen van onze werkzaamheden.

Opdracht

Wij zullen de overeengekomen specifieke werkzaamheden verrichten op de ontvangen financiële administraties (gevoerd in verschillende pakketten), bankafschriften en aan de hand van de onderliggende inkoopfacturen. De administratie over de boekjaren 2009, 2010 en 2011 is beschikbaar gesteld. Daarnaast hebben wij de jaarrekeningen 2008, 2009, 2010 en de publicatiebalans 2011 ontvangen. Wij zullen aan u de feitelijke bevindingen rapporteren die resulteren uit deze werkzaamheden. De werkzaamheden die wij zullen uitvoeren, zijn erop gericht om u te assisteren om inzicht te krijgen in de financiële administratie van de gefailleerde vennootschap DES. De werkzaamheden zijn afgestemd met u in de rol van curator en uw collega de heer Guit. Deze opdracht betreft geen controle- of beoordelingsopdracht of enige andere assurance-opdracht uitgevoerd in overeenstemming met Nederlandse controle- en overige standaarden, en derhalve wordt geen zekerheid verstrekt. Dit houdt in dat aan onze rapportage geen zekerheid kan worden ontleend omtrent de getrouwheid van het opgenomen cijfermateriaal en de toelichtingen daarop.

Beroepsvoorschriften

Wij zullen deze opdracht uitvoeren in overeenstemming met Nederlands recht, waaronder de Nederlandse Standaard 4400, “Opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie”. Dienovereenkomstig zijn wij verplicht te voldoen aan de voor ons geldende ethische voorschriften.

Verantwoordelijkheid van het bestuur

Wij vestigen er de aandacht op dat het bestuur (thans u in de rol van curator) van de entiteit

verantwoordelijk is voor de keuze van de opdracht tot het uitvoeren van deze overeengekomen specifieke werkzaamheden (in plaats van een assurance-opdracht) en voor de afstemming van onze werkzaamheden met de heer Guit. Voorts is het bestuur van de entiteit ervoor verantwoordelijk dat de verspreiding van het rapport van feitelijke bevindingen beperkt is tot de belanghebbenden met wie de uit te voeren werkzaamheden zijn overeengekomen.

Werkzaamheden

U heeft ons verzocht aan de hand van de hierboven genoemde ontvangen informatie een tijdlijn rondom de overname van DES en de verwerking hiervan in de financiële administratie op te stellen;
U heeft ons verzocht om een overnamebalans op te stellen op basis van de vaststellingsovereenkomst en de financiële administratie;
Door het voormalige bestuur van DES zijn twee langlopende contracten afgesloten met twee voetbalclubs te weten Willem II en Vitesse. U heeft ons verzocht om deze contracten door te nemen en de belangrijkste voorwaarden op te nemen in onze rapportage. Daarnaast heeft u ons verzocht om een samenvatting op te stellen met de nog te factureren bedragen (op basis van extrapolatie) en nog te verwachtte kosten (op basis van extrapolatie) en afschrijvingen op de banner.
U heeft ons verzocht om de transacties en correspondentie rondom de AIM-Banner zoals deze in de administratie en onderliggende stukken zijn opgenomen te rapporteren;
U heeft ons verzocht om de transacties en correspondentie rondom de Demo Banner zoals deze in de administratie en onderliggende stukken zijn opgenomen te rapporteren;
U heeft ons verzocht om een verloopoverzicht op te stellen van de rekeningen-courant met Lirajero B.V. en Erbe Consultancy B.V., zoals deze in de administratie zijn opgenomen en toe te lichten;
U heeft ons daarnaast verzocht om de map met inkoopfacturen door te nemen en de voor ons opvallende zaken voorzien van data, bedragen en omschrijvingen aan u te rapporteren;
U heeft ons verzocht om de publicatiebalansen van Sportled Nederland B.V. door te nemen en een beschrijving te geven van de verschillende mutaties gedurende de jaren;

Onze opdracht is niet gericht op het ontdekken van fraude of onjuistheden of onwettig handelen. Niettemin zullen wij u informeren indien wij dergelijke zaken constateren. De primaire verantwoordelijkheid voor het voorkomen en ontdekken van fraude en onjuistheden berust bij zowel de toezichthoudende organen als het bestuur van de entiteit. De accountant is niet verantwoordelijk en aansprakelijk voor de preventie van fraude en onjuistheden. Wij hebben er alle vertrouwen in te kunnen rekenen op volledige medewerking van uw personeel en vertrouwen erop dat men alle vastleggingen, documentatie en andere informatie die in het kader van de opdracht benodigd zijn,

beschikbaar zal stellen.

Rapportage

Onze rapportage bestaat uit feitelijke bevindingen die resulteren uit onze werkzaamheden. Het is de bedoeling dat uzelf een oordeel vormt over de werkzaamheden en over de in dit rapport weergegeven bevindingen en op basis daarvan uw eigen conclusie trekt. Wij wijzen u erop dat indien wij aanvullende werkzaamheden zouden hebben verricht of een controle-, beoordelings- of een andere assurance-opdracht zouden hebben uitgevoerd, wellicht andere onderwerpen zouden zijn geconstateerd die voor rapportering in aanmerking zouden zijn gekomen.

Ons rapport mag niet gebruikt worden voor enig ander doel en is uitsluitend voor u bestemd. Dit rapport (of delen daaruit) mag(/mogen) zonder onze uitdrukkelijke schriftelijke toestemming vooraf niet aan anderen dan u ter beschikking worden gesteld.”

2.44.

In opdracht van de curator heeft drs. [naam 4] RA namens Grant Thornton de memo’s van Sman van 19 september 2017 en 15 juni 2018 beoordeeld. Op het concept-rapport van Grant Thornton van 19 februari 2019 heeft Sman gereageerd, waarna Grant Thornton op 28 februari 2019 een definitief rapport heeft uitgebracht.

2.45.

[eisers] hebben bij de Accountantskamer klachten ingediend tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. In de uitspraak van 25 februari 2019 heeft de Accountantskamer onder meer het volgende overwogen:

“4.4.1. Ten aanzien van klachtonderdeel g. stelt de Accountantskamer vast dat betrokkenen bij brief van de advocaat van klagers van 2 oktober 2017 onder verwijzing naar het memo van [naam 3], gewezen zijn op (gestelde) aanmerkelijke gebreken in het rapport, en op de betekenis die aan het rapport is toegekend in de civiele procedure die gevoerd is bij de rechtbank Amsterdam. In hun reactie aan de curator van 9 april 2018 hebben betrokkenen nader toegelicht hoe zij tot hun bevindingen vervat in hun rapport zijn gekomen.

4.4.2

De Accountantskamer stelt vast dat betrokkenen, toen zij hun reactie schreven, ermee bekend waren dat het rapport in afwijking van wat betrokkenen hebben vastgelegd in de bevestiging van de opdracht van de curator en in het rapport zelf, was ingebracht in een civiele procedure. Tevens wisten betrokkenen toen welke betekenis het rapport in die procedure had gespeeld.

(…)

4.4.3

Naar het oordeel van de Accountantskamer hadden betrokkenen na kennisneming van de brief van de advocaat van klagers van 2 oktober 2017 moeten onderkennen dat het onderzoek dat aan het rapport ten grondslag lag, gezien de betekenis die aan het rapport was gehecht in de tegen klagers aangespannen civiele procedure, het karakter had (gekregen) van een persoonsgericht onderzoek zoals bedoeld in Praktijkhandleiding 1112 van 6 oktober 2010. Het object van het onderzoek was immers het handelen of nalaten van de rechtspersoon DES en haar middellijk bestuurder, klager [eiser 1], in het kader van de overdracht van de onderneming van DES aan SportLED, voor de uitvoering waarvan gegevens zijn verzameld en geanalyseerd, en de uitkomst van het onderzoek was negatief op klagers teruggeslagen. Dat zijn bij uitstek omstandigheden die volgens vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) kenmerkend zijn voor een persoonsgericht onderzoek. De Accountantskamer wijst erop dat het niet horen van de persoon, op wie een dergelijk onderzoek betrekking heeft, dan wel in geval van een rechtspersoon, het niet horen van de toenmalige bestuurder(s), er volgens vaste jurisprudentie van het CBb (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CBB:2015:42) in beginsel toe leidt dat het rapport gebaseerd is op een ondeugdelijke grondslag, tenzij heel bijzondere omstandigheden het nalaten van het horen rechtvaardigen. Betrokkenen hadden dan ook naar aanleiding van de brief van de advocaat van klagers aan de curator moeten meedelen dat bij het opstellen van het rapport was gehandeld in strijd met de verplichting tot het horen van [eiser 1] en onder ogen moeten zien of het hun vrij stond in te gaan op het verzoek van de curator te reageren op het memo van [naam 3] zonder eerst [eiser 1] te horen. Het niet onderkennen dat een persoonsgericht onderzoek is uitgevoerd en het niet naleven van de verplichtingen die daaruit voortvloeien, leveren schendingen op van het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid, zoals bedoeld in de VGBA.

(…)

4.6

Nu de klacht gedeeltelijk gegrond moet worden verklaard, kan de Accountantskamer een tuchtrechtelijke maatregel opleggen. Bij de beslissing daarover houdt zij rekening met de aard en de ernst van de verzuimen van de betrokkenen en de omstandigheden waaronder deze zich hebben voorgedaan. De Accountantskamer acht in deze klachtzaak de maatregel van berisping passend en geboden. Daarbij heeft de Accountantskamer er mede op gelet dat betrokkenen zich klaarblijkelijk in het geheel niet hebben gerealiseerd wat het effect kan zijn van een niet voor dat doel opgemaakt rapport in een civiele procedure en kennelijk ook geen benul hebben van de eisen die gelden voor het

opstellen van een rapport, zoals dat wat zij hebben uitgebracht. Daardoor hebben betrokkenen in meerdere opzichten gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Anderzijds is meegewogen dat betrokkenen niet eerder tuchtrechtelijk zijn veroordeeld.”

2.46.

Bij brieven van 23 november 2018 hebben [eisers] [gedaagde 1] en [gedaagde 2], kort gezegd, verweten dat zij hun zorgplicht als accountants jegens [eisers] hebben verzaakt en hen aansprakelijk gesteld.

2.47.

Bij arrest van 3 december 2019 (zaaknummer 200.225.441/01) heeft het gerechtshof Amsterdam, voor zover nu van belang, in hoger beroep de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 12 april 2017 en 30 augustus 2017 vernietigd en [eiser 1] en Erbe veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 94.964, met wettelijke rente. Hiertoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

“De transactie

(…)

3.8.

Voor de waarde van de huurcontracten is het volgende van belang. Op grond van het rapport van Alsberg van 8 december 2014 heeft de rechtbank de waarde van de huurcontracten, rekening houdend met de prijs die SportLED voor de aanschaf van demo banner moest betalen, bepaald op € 805.355,00 (zie rov. 4.6 van het tussenvonnis).

3.9.

De door Sman gegeven indicatieve waardering van de huurcontracten kwam niet uit op een positieve waarde, maar op een negatieve waarde van € 235.833,00. In deze - in opdracht van Erbe c.s. uitgevoerde - analyse is (uitvoerig) toegelicht om welke reden geen waarde kan worden gehecht aan het rapport van Alsberg. In het kort komt die uitleg op het volgende neer. Bij een waardebepaling wordt onderzocht wat een willige en goed geïnformeerde koper bereid zou zijn geweest voor de huurcontracten te betalen. Dit uitgangspunt is door Alsberg miskend. Alsberg heeft in haar rapport van 8 december 2014 geen waardebepaling gegeven, maar enkel op basis van extrapolatie de nog te factureren contractbedragen van Willem Il en Vitesse weergegeven (inclusief de bijbehorende kosten). Alsberg, aldus nog steeds Sman, heeft door deze werkwijze te hanteren niet gewaardeerd, maar slechts een rekenkundige opstelling verstrekt van inkomsten uit contracten en een aantal kosten. Door alleen de nominale waarde van de te verwachten geldstromen tot uitgangspunt te nemen, zonder rekening te houden met de prijs die een koper die kan kiezen uit meerdere beleggingen voor de huurcontracten zou willen betalen, is de uitkomst van Alsberg (aanzienlijk) te hoog.

3.10.

Het hof onderschrijft het uitgangspunt van Sman dat bij een waardebepaling dient te worden onderzocht wat een gegadigde bereid zou zijn geweest voor de huurcontracten te betalen. De curator heeft de toelichting van Sman op de onbruikbaarheid van de door Alsberg gehanteerde methodiek niet voldoende betwist. Dat had wel op zijn weg gelegen, temeer omdat de Accountantskamer heeft overwogen dat de betrokken medewerkers van Alsberg "geen benul hebben van de eisen die gelden voor het opstellen van een rapport, zoals dat wat zij hebben uitgebracht". Bij het uitblijven van een voldoende betwisting van de curator dient thans als vaststaand te worden beschouwd dat Alsberg geen (althans geen bruikbare) waardebepaling heeft gegeven. De bevindingen van Alsberg onderbouwen het standpunt van de curator dat de huurcontracten bij de transactie te laag zijn gewaardeerd dan ook niet.

3.11.

Ook Grant Thornton heeft in opdracht van de curator een rapport uitgebracht. Ook zij heeft echter géén waardebepaling gegeven. In plaats daarvan is in haar rapportages onder "Formele aspecten van de opdracht" vermeld:

"Het is [de] bedoeling dat de gebruikers van dit rapport zichzelf een oordeel vormen over de context en de juridische en of financiële gevolgen van het gerapporteerde binnen deze brief."

Grant Thornton heeft zelfs geen schatting gegeven van wat naar haar oordeel de waarde van de huurcontracten is of zou kunnen zijn. Ook de analyse van Grant Thornton ondersteunt het betoog van de curator daardoor niet. Haar analyse laat in plaats daarvan de mogelijkheid open dat de huurcontracten niets waard waren en dat de transactieprijs van € 2.659,09 dus reëel was, tot welke conclusie ook Sman is gekomen.

3.12.

De meer algemene opmerkingen van Grant Thornton en de curator naar aanleiding van de bevindingen van Sman brengen hierin geen verandering omdat niet is toegelicht dat een berekening met andere informatie dan wel uitgaande van andere uitgangspunten wel een (relevante) positieve waarde zou hebben opgeleverd. Hier is ook van belang dat gesteld noch gebleken is dat er destijds, in 2009, een gegadigde bereid zou zijn geweest een hoger bedrag voor de activa te betalen dan de afgesproken transactieprijs van per saldo € 2.659,00.

3.13.

Ook de verdere feiten en omstandigheden die Erbe c.s. heeft aangevoerd dragen eraan bij dat de curator zijn bezwaren tegen de analyse van Sman nader had moeten preciseren. Ten eerste was de onderneming van DES verliesgevend. In het jaar waarin de transactie plaatsvond (2009) bedroeg het verlies; € 219.460,00 (zie productie 47 bij de memorie van grieven in principaal appel). Door de transactie werden (verdere) verliezen bij DES voorkomen. Zo nam SportLED (onbetwist) onder meer duurovereenkomsten over (betreffende het personeel en de door DES gehuurde locatie), alsmede de terugbetalingsverplichting die DES had jegens Willem II en Vitesse uit hoofde van een betaalde borgsom van € 57.500. Ten tweede is van belang dat Explore Vision Group B.V. (hierna: EVG) - schuldeiser en 50% aandeelhouder van DES - in 2009 genoegen heeft genomen met betaling van € 1,00 voor de overdracht aan [eiser 1] van haar aandelenbelang in DES. Genoemd verlies en de lage overdrachtsprijs voor het 50%-aandelenbelang ondersteunen het verweer van Erbe c.s. dat de onderneming van DES er niet goed voorstond. De conclusie van Sman dat het zakelijk verantwoord was dat DES de activa/passiva tegen een waarde van € 0,00 overdroeg, sluit daarop aan. Alles overziend had de curator voldoende gemotiveerde standpunten dienen in te nemen tegen de bevindingen van Sman.

3.14.

Voor nadere bewijslevering door de curator bestaat geen grond, nu hij immers

voor zijn stellingen in het licht van de onderbouwde betwisting door Erbe c.s. onvoldoende heeft gesteld.

3.15.

Het voorgaande betekent dat niet is komen vast te staan dat de activa van DES voor een te laag bedrag zijn verkocht. Daardoor is schade of benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden niet komen vast te staan. De op die stellingen gegronde vorderingen - inclusief de gevorderde vernietiging op grond van art. 42 Fw - zijn daarom niet toewijsbaar.

(…)

De btw-vordering

3.19.

De curator vordert van Erbe en [eiser 1] een bedrag aan schadevergoeding van € 105.249,00, te vermeerderen met rente. Aan die vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat Erbe, in haar hoedanigheid van rechtspersoon-bestuurder, en [eiser 1], in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder. aansprakelijk zijn omdat hun handelen ertoe heeft geleid dat de onder de feiten vermelde btw-teruggaaf niet aan DES, maar aan andere, aan [eiser 1] gelieerde, vennootschappen ten goede is gekomen. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen door te overwegen dat de vordering niet onder het bereik van art. 68 Fw valt. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de curator in incidenteel hoger beroep op met grief 3.

3.20.

Inmiddels staat vast dat de btw-teruggaaf ten goede is gekomen aan Erbe, SportLED en Lirajero. De uitbetaling is geschied ingevolge de verpanding van de btw-vordering van 2 november 2009, waarbij de betaling (via de deurwaarder) rechtstreeks aan Erbe, SportLED en Lirajero is voldaan.

3.21.

Voor de beoordeling van dit geschilpunt is van belang dat, zoals uit de eigen stellingen van Erbe c.s. volgt, medio 2009 duidelijk was dat DES een 'gefaalde onderneming' was, met grote schulden (zie o.m. nr. 2.65 van de memorie van grieven in principaal appel). Met de verpanding, die onder die omstandigheden kort daarna plaatsvond, verbeterde Erbe onverplicht haar eigen positie en die van de twee andere aan [eiser 1] gelieerde vennootschappen SportLED en Lirajero, ten nadele van andere schuldeisers van DES, waartoe thans in elk geval behoren AIM, EVG en de Belastingdienst. Uitgaande van de door Erbe c.s. zelf geschetste deplorabele toestand van DES moet Erbe ten tijde van de verpanding het faillissement van DES en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid hebben voorzien. De verpanding was dus jegens de gezamenlijke schuldeisers van DES onrechtmatig en, nu voor de verpanding ook geen enkele rechtvaardiging bestond, zodanig onzorgvuldig dat Erbe daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft. Erbe is als rechtspersoon-bestuurder ingevolge art. 6: 162 BW hiervoor aansprakelijk en deze aansprakelijkheid rust

ingevolge art. 2:11 BW tevens hoofdelijk op [eiser 1].

3.22.

In dit geval is sprake van een onrechtmatige daad van Erbe (en van DES) jegens de gezamenlijke schuldeisers van DES, waardoor de gezamenlijke schuldeisers van DES in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld en dus schade hebben geleden. Dat betekent dat de curator een Peeters/Gatzen-vordering kan instellen. Het enkele feit dat tussen partijen niet in geschil is dat DES in 2009 met EVG is overeengekomen dat de btw-teruggaaf aan EVG zou toekomen, is - anders dan Erbe en [eiser 1] menen - geen reden om hier anders over te oordelen. EVG onderscheidt zich door die afspraak niet van andere schuldeisers.

3.23.

Het voorgaande betekent dat grief 3 in het incidenteel hoger beroep slaagt en dat de vordering onder H van de curator in beginsel toewijsbaar is. De curator heeft onvoldoende weersproken dat, na aftrek van kosten door de deurwaarder, netto een bedrag van € 94.964,00 is uitgekeerd door de deurwaarder. Uitsluitend dat bedrag kwalificeert als schade van de gezamenlijke schuldeisers en kan als zodanig worden toegewezen. Het niet nader onderbouwde betoog van Erbe en [eiser 1] dat zij op hun beurt (externe) crediteuren van DES uit dit bedrag van € 94.964,00· hebben voldaan, is zo weinig specifiek, dat het geen aanleiding geeft een lager bedrag ter vergoeding van de

schade toe te wijzen. De gevorderde rente is toewijsbaar op de wijze als in de beslissing vermeld. De curator heeft bij deze uitkomst onvoldoende belang bij hetgeen hij onder G heeft gevorderd, zodat die vordering zal worden afgewezen. Wat partijen in dat verband naar voren hebben gebracht, kan dus onbesproken blijven.

(…)”

2.48.

Bij e-mailbericht van 16 juni 2020 heeft de curator aan mr. Van der Weide het volgende geschreven:

“Een paar maanden terug hadden we de antwoorden op de vragen die je stelde in jouw e-mail van 12 december 2019 reeds opgesteld.

We hadden je wegens het uitblijven van een regeling deze antwoorden nog niet gestuurd. Hierbij alsnog de antwoorden ten aanzien van de vragen a tot en met e:

Voor zover wij kunnen nagaan is in 2014 opdracht verstrekt om de administratie van [eiser 1] te onderzoeken. In 2018 ontvingen wij een schriftelijke opdrachtbevestiging van Alsberg gedateerd in 2014, die wij voor zover ons bekend in 2014 niet hebben ontvangen, althans dat hebben we niet kunnen vaststellen op basis van het dossier. Op verzoek van Alsberg zijn vervolgens de in 2014 gemaakte afspraken door partijen zoveel mogelijk gereconstrueerd waarna deze in augustus 2018 via een e-mail van Alsberg zijn vastgelegd. Wij hebben hierop geantwoord dat het een juiste weergave leek van de destijds gemaakte afspraken.

Wij hebben de relevante informatie en stukken die wij van [eiser 1], mr. Van Schaick en Staelenhoef hebben ontvangen aan Alsberg verstrekt, zodat zij deze konden onderzoeken. Later hebben wij stukken die via de procedure bij ons terecht kwamen aan Alsberg verstrekt. Een precieze weergave van de verstrekte stukken kan door het tijdverloop niet meer worden vastgesteld.

Je hebt aangegeven ook een antwoord te willen hebben op de vraag of Alsberg heeft ingestemd met het gebruik van het rapport in de procedure. In mijn optiek is dat het geval. Alsberg was daarbij ook in een vroeg stadium op de hoogte van het gebruik van het rapport. Alsberg heeft hier nooit bezwaar tegen gemaakt en heeft ook in hoger beroep stukken in mijn opdracht opgesteld waarvan het duidelijk de bedoeling was dat deze zouden worden gebruikt in de procedure.”

2.49.

[eisers] heeft in een tegen [gedaagden] gevoerd kort geding een voorschot van

€ 250.000 op de in deze zaak gevorderde schadevergoeding gevorderd. Bij mondelinge uitspraak van 22 juni 2020 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank deze vordering afgewezen.

3.Het geschil

3.1.

[eisers] vorderen, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

I voor recht verklaart dat [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Alsberg onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiser 1], Erbe en SportLED door het uitbrengen van het Alsberg-rapport en de nadere uitlatingen, onder meer door daarin tot een aanzienlijke contractwaarde van de huurovereenkomsten te concluderen;

II [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Alsberg hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding aan [eiser 1], Erbe en SportLED van € 427.990,13, ten aanzien van de facturen van mr. Van Schaik, Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. en Sman, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover steeds vanaf factuurdatum en ten aanzien van de overige schadeposten te vermeerderen met wettelijke rente vanaf datum dagvaarding (28 juni 2019), steeds tot aan de dag der algehele voldoening;

III [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Alsberg hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding aan SportLED van € 1.022.773,-, ten aanzien van de facturen van de huur van de loods te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf factuurdatum en ten aanzien van overige schadeposten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding (28 juni 2019), steeds tot aan de dag der algehele voldoening;

IV [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Alsberg veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder mede begrepen de kosten van Sman voor de berekening van de schade ad
€ 6.979,75 exclusief BTW.

3.2.

Aan deze vorderingen leggen [eisers], samengevat, de volgende stellingen ten grondslag. [gedaagden] hebben door het uitbrengen van het Alsberg-rapport en hun uitlatingen nadien in de procedure bij de rechtbank Amsterdam onrechtmatig gehandeld jegens [eisers] en zijn schadeplichtig. Hen treffen de volgende verwijten:

[gedaagden] hebben geen hoor en wederhoor toegepast bij het opstellen van het Alsberg-rapport, waarvoor des te meer aanleiding was nu zij wisten althans behoorden te beseffen dat het rapport door de curator in een procedure tegen [eisers] gebruikt zou worden en dat de rechtbank veel waarde aan het rapport zou hechten, nu [gedaagde 1] en [gedaagde 2] registeraccountant zijn;

[gedaagden] hebben een waarderingsopdracht aangenomen, uitgevoerd en een rapport opgesteld, terwijl zij hiervoor geen deskundigheid hebben. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben immers in de procedure voor de Accountantskamer verklaard dat zij niet over de benodigde deskundigheid beschikken om een waardebepaling op te stellen;

[gedaagden] hebben zonder gedegen onderzoek een foutieve berekening gemaakt:

- er is sprake van foute conclusies met betrekking tot de kilometervergoeding, de doorlopende management fee en de transactie inzake de Demo Banner;

- er is sprake van verkeerde en niet controleerbare berekeningen met betrekking tot de huurcontracten;

- de waarde van de huurcontracten was wel degelijk negatief.

Een deel van de foutieve berekeningen had door gedegen onderzoek voorkomen kunnen worden. Dit hebben [gedaagden] nagelaten.

[gedaagden] hebben niets gedaan toen zij er achter kwamen dat het rapport in de procedure werd gebruikt. In ieder geval wisten [gedaagden] dat na het tussenvonnis, nu [gedaagden] een aanvullende reactie op hun rapport hebben gegeven.

Zonder het Alsberg-rapport zouden [eisers] niet zijn gedagvaard en zijn veroordeeld, nu die veroordeling op het rapport is gebaseerd. De waarde van de huurcontracten ziet immers zowel op de omvang van de door de curator gestelde schade als de kern van het verwijt van de curator aan [eisers], namelijk dat er waardevolle huurcontracten waren overgenomen zonder (voldoende) betaling. De geleden schade bestaat uit de volgende posten:

verweerkosten € 106.958,99

verweerkosten € 174.668,35

bijstand [naam 5] RA (Rolando B.V.) € 90.187,50

kosten Sman inzake Alsberg-rapport € 16.175,29

tijdsbesteding [eiser 1] € 40.000,--

opslagkosten LED-systemen t.b.v. curator € 15.033,--

opknapkosten LED-systemen t.b.v. curator € 7.740,--

gederfde winst SportLED € 1.000.000,--

kosten Sman inzake schadeberekening € 6.979,75

3.3.

[gedaagden] menen dat de vorderingen van [eisers] moeten worden afgewezen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

aansprakelijkheid van [gedaagden]

4.1.

In deze zaak moet worden beoordeeld of [gedaagden] op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) is gehouden tot vergoeding van de door [eisers] gevorderde schade.

4.2.

Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW moet voldaan zijn aan vijf vereisten, te weten een onrechtmatige daad, toerekenbaarheid van de daad aan de dader, schade, een causaal (oorzakelijk) verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade en - zo volgt uit artikel 6:163 BW - relativiteit.

4.3.

In deze zaak gaat het om de aansprakelijkheid van [gedaagden] in hun hoedanigheid van accountants jegens derden, in dit geval [eisers] De verwijten van [eisers] hebben enerzijds betrekking op de wijze van de totstandkoming en de inhoud van het Alsberg-rapport en anderzijds op het handelen van [gedaagden] tijdens de Amsterdamse procedure tussen de curator en [eisers]

4.4.

Vast staat dat de curator [gedaagden] heeft ingeschakeld in het kader van een door hem uitgevoerd rechtmatigheidsonderzoek naar het handelen van [eiser 1] als (indirect) bestuurder van DES.

4.5.

Voor de beoordeling van de verwijten van [eisers] is onder meer van belang wat de opdracht van de curator aan [gedaagden] inhield. [eisers] stellen immers onder meer dat [gedaagden] een opdracht tot waardering van de huurcontracten heeft aangenomen, zonder dat zij daarover deskundigheid bezaten.

4.6.

Volgens de - enkele jaren na de uitvoering van de werkzaamheden opgestelde en geantedateerde - opdrachtbevestiging dienden [gedaagden] een rapport van feitelijke bevindingen op te stellen van een onderzoek in de administratie van DES, met bijzondere aandacht voor de overname van DES. Met betrekking tot de twee huurcontracten zou [gedaagden] onder meer een samenvatting moeten opstellen met de nog te factureren bedragen (op basis van extrapolatie) en nog te verwachten kosten (op basis van extrapolatie) en afschrijvingen op de Demo Banner. Hiervan uitgaande strekte de opdracht tot het vaststellen van de (te verwachten) kasstroom met betrekking tot de huurcontracten. Dat is niet een opdracht tot waardering van de huurcontracten, nu hierbij zou moeten vastgesteld welk bedrag een gegadigde bereid zou zijn geweest voor de huurcontracten te betalen.

4.7.

De rechtbank vindt in de processtukken, waartoe mede behoren de door [gedaagden] op bevel van de rechtbank overgelegde correspondentie tussen de curator en [gedaagden], geen concrete aanknopingspunten voor de juistheid van de stelling van [eisers] dat [gedaagden] - in afwijking van de opdrachtbevestiging - een opdracht tot waardering van de huurcontracten heeft aangenomen. De rechtbank houdt de inhoud van de opdrachtbevestiging dan ook voor correct.

4.8.

Voor de aansprakelijkheidsvraag is verder van belang vanaf wanneer [gedaagden] ervan op de hoogte waren dat het Alsberg-rapport door de curator tegen [eisers] werd gebruikt ter onderbouwing van zijn verwijt aan [eiser 1] dat hij de huurcontracten voor een veel te laag bedrag had laten overnemen.

4.9.

[gedaagden] hebben onweersproken aangevoerd dat zij tijdens Amsterdamse procedure ervan op de hoogte zijn geraakt dat het Alsberg-rapport door de curator tegen [eisers] werd gebruikt, namelijk toen mr. Guit (de advocaat van de curator) op 27 februari 2017 de conclusie van antwoord van [eisers] had toegestuurd aan [gedaagden] met het verzoek een reactie te geven op enkele punten uit deze conclusie.

4.10.

In deze conclusie van antwoord hebben [eisers] de inhoud van het Alsberg-rapport bestreden. Hiertoe hebben [eisers] onder meer aangevoerd dat Alsberg geen althans onvoldoende rekening heeft gehouden met de afschrijving, met bepaalde kostenposten en met de beperkte looptijd van de contracten (punten 9.2 en 9.4). Ook hebben [eisers] aangevoerd dat de contracten vanwege het eigendomsvoorbehoud van EVG zonder de Demo Banner niets waard waren (punt 9.2) en dat de verhuur verliesgevend was (punt 27.7). [eisers] hebben in hun conclusie van antwoord voorts verzocht omtrent de waarde een onafhankelijk deskundige te benoemen, nu het Alsberg-rapport volgens hen een partijrapport is (punt 9.5).

4.11.

[gedaagden] kon in deze conclusie van antwoord lezen dat het Alsberg-rapport door de curator werd gebruikt ter onderbouwing van zijn verwijt aan [eiser 1] dat hij als (indirect) bestuurder van DES de huurcontracten voor een veel te laag bedrag had overgedragen aan SportLED en dat de curator daaraan de verstrekkende conclusie verbond dat [eisers] de werkelijke waarde van de huurcontracten zou moeten vergoeden. De conclusie van antwoord vermeldt immers uitdrukkelijk dat de curator [eisers] onder meer verweet dat bij de Transactie een veel te lage koopprijs was overeengekomen (punten 1.2 en 27.1), waardoor DES en de crediteuren waren benadeeld (punt 2.4) en dat de curator ten titel van schadevergoeding
“€ 1.055.355 (waarde contracten € 805.355,= en de schade door het afgeven om niet van de demo banner” vorderde (punt 28.1). Uit dit een en ander moet ook [gedaagden] duidelijk zijn geweest dat het Alsberg-rapport in de visie van de curator strekte tot een waardebepaling van de huurcontracten. Blijkens hun reactie aan mr. Guit op de conclusie van antwoord van [eisers] hebben [gedaagden] ook onderkend dat hun rapport geen waardebepaling inhield.

4.12.

Nu het voor [gedaagden] op 27 februari 2017 duidelijk moet zijn geweest dat het Alsberg-rapport door de curator in een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure jegens [eisers] werd gebruikt en dat dit voor [eisers] ernstige nadelige gevolgen zou kunnen hebben, dienden [gedaagden] jegens [eisers] de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid in acht te nemen. Bij de invulling van die zorgvuldigheidsnorm komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval.^[2]

4.13.

Gelet op wat hiervoor is overwogen, hadden [gedaagden] naar het oordeel van de rechtbank op of rond 27 mei 2017 aan de curator en aan [eisers] helderheid moeten verschaffen over de juiste betekenis van het Alsberg-rapport, namelijk dat het rapport, anders dan de curator kennelijk voor ogen stond, geen waardebepaling van de huurcontracten inhield. Dit geldt temeer nu in het rapport aan de huurcontracten een “Contractwaarde” is toegekend, welke term, zoals [gedaagden] tijdens comparitie van partijen in de onderhavige procedure zelf hebben verklaard, niet correct was, omdat er had moeten staan “nominale kasstroom”. [gedaagden] hadden zich naar het oordeel van de rechtbank minstgenomen aan de curator moeten berichten dat het rapport voor door de curator beoogde doel in de procedure niet geschikt was en daarvoor niet mocht worden gebruikt.

4.14.

Vervolgens is aan de orde welke betekenis het Alsberg-rapport in de Amsterdamse procedure heeft gehad. [gedaagden] stellen zich op het standpunt dat de rechtbank Amsterdam de aansprakelijkheid heeft gebaseerd op andere gronden dan het Alsberg-rapport en dat dit rapport alleen de voor de bepaling van de omvang van de schade is gebruikt. De rechtbank passeert dit betoog. Ook voor de aansprakelijkheid was van belang of crediteuren door de overname van de huurcontracten waren benadeeld. Dit betekent dat het Alsberg-rapport ook voor de aansprakelijkheid beslissend was. Op basis van de bevindingen van dit rapport heeft de rechtbank [eisers] tot een schadevergoeding gelijk aan de door [gedaagden] berekende contractwaarde van € 805.355 (vermeerderd met wettelijke rente) veroordeeld. Met [eisers] is de rechtbank van oordeel dat die uitkomst van de procedure hoogstwaarschijnlijk zou zijn voorkomen als [gedaagden] aan de curator en/of [eisers] – of aan de rechtbank tijdens de comparitie als informant, waarbij [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aanwezig waren – zou hebben meegedeeld dat het Alsberg-rapport geen waardebepaling van de huurcontracten inhield en daarvoor in de procedure niet mocht worden gebruikt. [gedaagden] hebben dat nagelaten en hebben daarmee toerekenbaar onzorgvuldig jegens [eisers] gehandeld.

4.15.

De verwijten van [eisers] dat [gedaagden] bij het opstellen van het Alsberg-rapport geen hoor en wederhoor hebben toegepast en dat het Alsberg-rapport foutieve berekeningen bevat, kunnen onbesproken blijven, nu de aansprakelijkheid van [gedaagden] reeds is gegrond op het oordeel dat [gedaagden] ten onrechte hebben nagelaten de curator en/of [eisers] te berichten dat het Alsberg-rapport geen waardebepaling van de huurcontracten inhield en daarvoor in de procedure ten overstaan van de rechtbank Amsterdam niet mocht worden gebruikt.

de schade

4.16.

Een verplichting tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad veronderstelt mede dat als gevolg van die daad schade wordt geleden. Het gaat hierbij om i) causaal verband tussen daad en schade (
conditio sine qua non-verband) en ii) schade als zodanig. Beide veronderstellen een vergelijking: het conditio sine qua non-verband een vergelijking wat betreft de causale keten van gebeurtenissen en het vereiste van schade een vergelijking van de vermogenstoestand van de benadeelde: vergelijking van de vermogenstoestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. Beide vergelijkingen stellen dus dat wat feitelijk is tegenover wat zou zijn geweest als de normschending achterwege zou zijn gebleven, de hypothetische situatie.

4.17.

Met betrekking tot het bestaan van schade en het causaal verband geldt in beginsel dat de benadeelde die dient te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de wederpartij, te bewijzen. Bij de waardering van de stellingen van de benadeelde en het door deze bijgebrachte bewijs kan een gezichtspunt zijn dat het de aansprakelijke partij is die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent wat hetgeen zou zijn geschied in de hypothetische situatie dat de fout achterwege zou zijn gebleven.

4.18.

Wat betreft de omvang van de schade is vaste rechtspraak dat aan de stelplicht van de benadeelde geen hoge eisen mogen worden gesteld. De benadeelde hoeft slechts te feiten te stellen waaruit kan worden afgeleid dat hij schade heeft geleden. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan zal de rechter de schade moeten schatten, eventueel geheel
ex aequo et bono.

4.19.

Als het conditio sine qua non-verband is vastgesteld, moet ook worden beoordeeld

of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van [gedaagden] berust, dat zij hen, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW).

4.20.

Binnen dit juridische kader worden hierna de door [eisers] gestelde schadeposten beoordeeld.

verweerkosten € 106.958,99

4.21.

Volgens [eisers] staan alle verweerkosten vanaf het moment van het uitbrengen van het Alsberg-rapport tot het vonnis in eerste aanleg (advocaatkosten, griffierechten en deurwaarderskosten) in causaal verband met het Alsberg-rapport, gelet op het volgende (samengevat):

- de curator had al vóór het Alsberg-rapport uitvoerig gecorrespondeerd met [eisers], maar pas na het rapport in januari 2015 heeft hij de transactie vernietigd;

- zonder het Alsberg-rapport kon geen sprake zijn van een
actio pauliana, onrechtmatige daad, Peeters-Gatzen vordering of bestuurdersaansprakelijkheid;

- de curator heeft weliswaar over goodwill gesproken, maar van goodwill in eigenlijke zin (verdiencapaciteit die niet in de waarde van activa tot uitdrukking komt) was geen sprake;

- alleen de BTW-vordering, zonder de waarde van de huurcontracten, zou een geschilpunt zijn gebleven. Die kwestie zou, gelet op de omvang van de BTW-vordering in verhouding tot de kosten vrij eenvoudig zijn geschikt op 50-50.

4.22.

Met betrekking tot dit geschilpunt hebben [gedaagden], samengevat, aangevoerd:

- [eisers] hebben in 2009 – door een dreigend faillissement van DES – de huurcontracten overgenomen, en volgens de curator ook een eigendomsvoorbehoud van de Banner gefingeerd als gevolg waarvan SportLED de Banner heeft verkregen. Ondanks een tegenstrijdig belang zijn de afspraken pas in 2011 vastgelegd. De contractspartijen hebben geen taxatierapport van de huurcontracten laten vaststellen. Bij een dergelijke handelwijze van [eisers] was het onvermijdelijk dat de curator het standpunt innam dat [eisers] onrechtmatig hadden gehandeld en dat de schuldeisers waren benadeeld. De curator had dus al op basis van eigen onderzoek geconcludeerd dat [eisers] onrechtmatig hadden gehandeld, los van het daarna uitgebrachte Alsberg-rapport;

- de Amsterdamse procedure ging over meer dan de huurcontracten, namelijk het

antedateren door [eiser 1] en de BTW-kwestie, met een substantieel bedrag;

- [eisers] hebben destijds geen waarderingsrapport voor de huurcontracten laten opstellen.

Op deze gronden hebben [gedaagden] ook een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van [eisers] (artikel 6:101 BW).

4.23.

Het betoog van [gedaagden] gaat niet op, gelet op het volgende.

4.24.

Vast staat dat de curator al voorafgaand aan de opdrachtverstrekking aan [gedaagden] onderzoek heeft gedaan naar de rechtmatigheid van de transactie. De curator heeft [eisers] niet direct aansprakelijk gesteld, maar bij brief van 9 september 2013 aan [eiser 1] meegedeeld dat wel te overwegen. Nadat [eisers] op deze brief hadden gereageerd, heeft de curator opdracht gegeven aan Alsberg. Pas na het uitbrengen van het Alsberg-rapport heeft de curator bij brief van 16 januari 2015 de vernietiging ingeroepen van de Transactie en de verpanding van de vorderingen en [eisers] aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement. Uit deze gang van zaken maakt de rechtbank op dat het Alsberg-rapport voor de curator beslissend was om [eisers] in rechte te betrekken. Dit heeft de curator bevestigd onder punt 175 in de memorie van antwoord in de procedure in hoger beroep.

4.25.

Met betrekking het antedateren hebben [eisers] ter zitting van 17 maart 2021 onweersproken aangevoerd dat de curator niet heeft gesteld dat [eiser 1] daarin de hand heeft gehad. Uit niets blijkt dus dat het verwijt van de antedatering van stukken van beslissende betekenis is geweest voor de rechtbank Amsterdam. Dat geldt wel voor de vordering met betrekking tot de teruggave van BTW, die in eerste aanleg is afgewezen. [gedaagden] hebben echter niet weersproken dat over dit geschilpunt eenvoudig een regeling zou zijn bereikt, als het Alsberg-rapport achterwege zou zijn gebleven, zodat in dat geval de curator [eisers] niet in rechte zou hebben betrokken.

4.26.

De omstandigheid dat [eisers] in het kader van de Amsterdamse procedure in eerste aanleg niet zelf een waarderingsrapport hebben laten opstellen ter zake van de huurcontracten, levert naar het oordeel van de rechtbank geen eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW op. Op de curator rustte immers de stelplicht en de bewijslast ter zake van de benadeling van schuldeisers. Bovendien hebben [eisers] ook voor en tijdens Amsterdamse procedure al inhoudelijk verweer gevoerd tegen (onderdelen van) de bevindingen van Alsberg.

4.27.

Dit een en ander leidt de rechtbank tot het oordeel dat de verweerkosten als hier bedoeld in causaal verband staan met de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis - het Alsberg-rapport - en dat deze verweerkosten aan [gedaagden] kunnen worden toegerekend. De omvang van de gemaakte verweerkosten is niet door [gedaagden] weersproken. Deze schadepost zal dus worden toegewezen, te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf de factuurdatum.

verweerkosten € 174.668,35

4.28.

Deze kosten betreffen volgens [eisers] de kosten van verweer in hoger beroep, de kosten van de tuchtklacht tegen [gedaagden] en de afrekening aan de hand van het eindarrest.

4.29.

Deze kosten staan, zoals [eisers] onweersproken hebben aangevoerd, in causaal verband tot het Alsberg-rapport en kunnen als een gevolg daarvan aan [gedaagden] worden toegerekend. Hieraan doet niet af dat [eisers] in hoger beroep in het ongelijk zijn gesteld met betrekking tot de BTW-vordering omdat, zoals hiervoor overwogen, de curator [eisers] niet in rechte zou hebben betrokken als dat het Alsberg-rapport achterwege zou zijn gebleven. Tegen de gestelde omvang van de kosten hebben [gedaagden] geen verweer gevoerd, zodat ook deze schadepost zal worden toegewezen, te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf de factuurdatum.

bijstand [naam 5] RA (Rolando B.V.): € 90.187,50

4.30.

Deze schadepost heeft volgens [eisers] betrekking op de kosten van bijstand van registeraccountant [naam 5] in de procedure in beide instanties. Die bijstand was volgens [eiser 1] zeer waardevol omdat [naam 5] bij veel gesprekken tussen [eiser 1] en [naam 1] aanwezig is geweest, en veel van het e-mailverkeer had bewaard.

4.31.

[gedaagden] hebben erop gewezen dat [naam 5] bestuurder is van Erbe en achten deze schadepost onvoldoende gedocumenteerd onderbouwd.

4.32.

Over deze schadepost heeft [naam 5] ter zitting het volgende verklaard:

“Ik ben vanaf midden 2015 middellijk bestuurder van Erbe Consultancy, maar ik ken [eiser 1] al veel langer. Door een computercrash is [eiser 1] heel veel gegevens kwijtgeraakt, die ik nog wel beschikbaar had. Daarbij heb ik hem geholpen. Ik ben overigens ook registeraccountant. [eiser 1] en ik hebben de zakelijke afspraak gemaakt dat ik SportLED zou bijstaan. Dat hebben we afgesproken nog voordat ik als middellijk bestuurder ben toegetreden. Die afspraak staat niet op papier. De door eisers overgelegde factuur (productie 80) is een pro forma factuur. De factuur is nog niet betaald omdat SportLED daartoe nog niet in staat is. De op de factuur vermelde btw is wel ingeboekt, maar nog niet afgedragen. Hoeveel uren ik besteed aan de bijstand heb ik niet precies bijgehouden. De factuur is gebaseerd op de schatting dat ik ongeveer zes uur per maand voor SportLED heb gewerkt. Ik heb niet tussentijds gefactureerd.”

4.33.

De rechtbank is van oordeel dat had mogen worden verwacht dat de afspraken waarover [naam 5] heeft verklaard contractueel zouden zijn vastgelegd, nu [naam 5] in ieder geval vanaf zijn aantreden als bestuurder van Erbe twee petten op had. Nu dat kennelijk niet is gebeurd, Rolando B.V. maar één ongespecificeerde pro forma factuur heeft gestuurd en [naam 5] niet heeft bijgehouden hoeveel uren hij aan bijstand heeft verleend, moet deze schadepost als onvoldoende gedocumenteerd onderbouwd worden afgewezen.

kosten Sman inzake Alsberg-rapport: € 16.175,29

4.34.

Vast staat dat Sman rapportages heeft opgesteld die [eisers] ter bestrijding van de bevindingen in het Alsberg-rapport heeft ingebracht in de procedure in hoger beroep.

Deze kosten, waarvan de omvang niet is bestreden, staan in causaal verband tot de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en kunnen worden toegerekend aan [gedaagden] Deze schadepost zal dus worden toegewezen, te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf de factuurdatum.

tijdsbesteding [eiser 1]: € 40.000

4.35.

Deze schadepost heeft volgens [eisers] betrekking op de door [eiser 1] bestede tijd aan verweer in de procedure tegen de curator. Hij schat in dat hij gedurende 4 jaar ongeveer 10% van zijn tijd heeft besteed, dus ongeveer 800 uur tegen een loon van € 50 per uur. [gedaagden] hebben geen specifiek verweer gevoerd tegen deze schadepost. Het desbetreffende bedrag zal daarom als onweersproken worden toegewezen, te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding.

opslag- en opknapkosten LED-systemen: € 15.033 en € 7.740 (vordering van SportLED)

4.36.

[eisers] hebben deze schadeposten in hun wijziging van eis als volgt toegelicht: na de veroordeling in eerste aanleg heeft de curator diverse executoriale beslagen gelegd. Executie van het vonnis zou onvermijdelijk tot het faillissement van SportLED hebben geleid. Ter beperking van de schade hebben SportLED en [eiser 1] zich maximaal ingespannen om met de curator een executie-
standstillte bereiken, wat uiteindelijk is gelukt. In het kader daarvan hebben [eisers] diverse zekerheden moeten stellen, waaronder een pandrecht op 320 LED-modules die SportLED eigenlijk wilde laten verschroten, maar die nu moesten worden bewaard en opgeknapt. Om de modules te bewaren heeft SSP Holland B.V. (hierna: SSP Holland) een loods in Deventer gehuurd. SSP Holland heeft deze kosten op haar beurt aan SportLED doorbelast. Uiteindelijk is de huur in de zomer van 2019 alsnog beëindigd omdat het systeem alsnog is verschroot. In de periode van augustus 2018 tot en met juli 2019 zijn huur- en energiekosten gemaakt met een beloop van € 15.033, zoals blijkt uit productie 83. Daarnaast zijn 36 mandagen besteed aan een poging om de LED-systemen op te knappen, zoals blijkt uit productie 84. De kosten daarvan belopen € 7.740 inclusief werkgeverslasten. Al deze kosten zouden niet zijn gemaakt als het Alsberg-rapport, dat tot de veroordeling van [eisers] heeft geleid, niet zou zijn uitgebracht, aldus nog steeds [eisers]

4.37.

Voorts heeft [eiser 1] ter zitting over deze schadeposten het volgende verklaard:

“6. SSP Holland is eigenaar geworden van de Demo-banner. Daarom staat de factuur voor de huur van de loods (onze productie 83) op naam van SSP Holding. Waarom de Demo-banner aan SSP-Holland is overgedragen weet ik niet meer. Het was toen al een oud systeem, dat niet meer werd gebruikt

7. Door de juridische fusie van SSP Holland en SportLED maakt het in deze procedure niet uit aan welke vennootschap de huurkosten en de reparatiekosten van de Demo-banner in rekening zijn gebracht.”

4.38.

In reactie hierop heeft mr. Van Daal het volgende verklaard:

37. Met betrekking tot de omvang van de schade blijft onduidelijk hoe de verhouding is tussen SSP Holland en SportLED met betrekking tot de activiteiten in Nederland en Duitsland. Daarover moeten eisers opheldering geven. Ik verzoek de rechtbank op grond van artikel 22 Rv te bepalen dat het eisers het overnamecontract tussen SportLED en SSP Holland moeten overleggen. Ik hoor u zeggen dat u daarvoor vooralsnog geen aanleiding ziet maar dit ook niet kan uitsluiten.

(…)

41. De vraag is waarom de Demo-banner is overgedragen aan SSP Holland. Dat is wel een wezenlijk aspect voor de claim met betrekking tot de huur- en reparatiekosten.

4.39.

Bij brief van 29 april 2021 heeft mr. Van der Weide in reactie op het proces-verbaal onder meer het volgende opgemerkt:

“2 Ad 6, 7 en 41: het gaat hier niet om de Demo-Banner. Die is altijd eigendom gebleven van SportLED. Ten behoeve van de executie-standstill van het vonnis in eerste aanleg, zoals met de curator overeengekomen, heeft SSP (andere) oude LED-systemen aan SportLED overgedragen, die SportLED op haar beurt, tezamen met eigen LEDsystemen, aan de curator heeft moeten verpanden met daarbij de verplichting om die verpande LED-systemen te repareren. Het zijn die verpande LED-systemen die zich in de hal in Deventer bevonden. De reparaties werden uitgevoerd door personeel van SportLED en kwamen voor rekening van SportLED (SSP had geen eigen personeel). Uiteindelijk zijn deze LED-systemen verschroot. Alle kosten zijn enkel en alleen gemaakt als gevolg van de standstill met de curator.

4.40.

In reactie hierop heeft mr. Van Daal bij brief van 4 mei 2021 onder meer opgemerkt:

“Bij brief van 26 april 2021 heeft Alsberg c.s. gereageerd op het proces-verbaal. Bij latere brief van 29 april 2021 heeft [eisers] ook gereageerd op het proces-verbaal. Namens [eisers] worden echter nadere stellingen ingenomen (punten 2 en 3 van de brief namens [eisers]) en namens [eisers] wordt gereageerd op de opmerkingen namens Alsberg c.s.

Ik verzoek U E.A. deze delen van de reactie van [eisers] buiten beschouwing te laten.”

4.41.

Als onweersproken stelt de rechtbank vast dat de door [eisers] gestelde kosten zijn gemaakt en dat deze in causaal verband staan tot de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis. Ook kunnen deze kosten aan [gedaagden] worden toegerekend. Resteert de vraag of de schade uiteindelijk is geleden door SSP Holland of SportLED. Op dit punt heeft [eiser 1], zoals hiervoor is vermeld, verklaard dat SportLED en SSP Holland een juridische fusie zijn aangegaan. Mr. Van der Weide heeft over SSP Holland ter zitting verklaard dat deze vennootschap is opgericht ten behoeve van de kinderen van [eiser 1] om daarin tijdelijk de activiteiten in de Jupiler league onder te brengen, dat SSP Holland later met SportLED is gefuseerd en dat de kinderen van [eiser 1] aandeelhouders zijn geworden van SportLED. [gedaagden] hebben deze verklaringen niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, nu mr. Van Daal in zijn pleitnota onder punt 7 heeft aangevoerd dat SSP Holland in mei 2016 alle activiteiten van SportLED heeft overgenomen en dat kort na het arrest van het gerechtshof Amsterdam [eiser 1] alle activiteiten (via een fusie) weer heeft overgeheveld naar SportLED. De rechtbank moet het dus ervoor houden dat de vordering tot vergoeding van deze schadeposten tot het vermogen van SportLED behoort.

4.42.

Een en ander leidt ertoe dat ook dit onderdeel van het gevorderde aan SportLED zal worden toegewezen, te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf de factuurdatum.

door SportLED gederfde winst

4.43.

Deze schadepost hebben [eisers], samengevat, als volgt toegelicht.

4.44.

Als gevolg van de procedure van de curator tegen SportLED heeft ABN Amro Lease de financiering van nieuwe activiteiten van SportLED bevroren. Het was voor SportLED ook niet mogelijk om elders financiering te krijgen. [eiser 1] was zelf evenmin in staat om hierin te voorzien. Pas na het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 december 2019 heeft ABN Amro Lease de bevriezing van de financiering opgeheven. De bevriezing van de financiering vanaf begin 2017 tot 3 december 2019 is dus een rechtstreeks gevolg van het Alsberg-rapport, aldus [eisers]

4.45.

Volgens [eisers] is SportLED actief in Nederland, België en Duitsland. In België en Duitsland zijn weliswaar aparte entiteiten opgericht, maar deze maken zelf geen winst en zijn slechts een doorgeefluik voor SportLED. Alle winst landt dus bij SportLED. Het bevriezen van de financiering heeft ertoe geleid dat SportLED geen nieuwe LED-boardings kon gaan leasen. Hierdoor is zij (kansen op) nieuwe contracten in Duitsland en België misgelopen. Ter onderbouwing van de omvang van de schade hebben [eisers] een rapport van Sman van 5 oktober 2020 (productie 99) overgelegd. Het rapport vermeldt dat sprake is van een indicatieve schadeberekening, waarbij het rapport uitkomt op een schade van € 1.259.676. In het rapport van Sman wordt ervan uitgegaan dat SportLED in de hypothetische situatie contracten zou hebben gesloten met de Duitse voetbalclubs VfR Aalen, Unterhaching, SV Meppen en Karlsruhe.

4.46.

Voor hun reactie op deze schadepost hebben [gedaagden] volstaan met een verwijzing naar hun pleitnota in het onder 2.49 bedoelde kort geding. In die pleitnota zijn, kort gezegd, vraagtekens gezet bij de stelling van [eisers] dat de financiering begin 2017 is bevroren en is aangevoerd dat een compleet beeld van de financiële situatie van de vennootschappen van [eiser 1] ontbreekt. In een bodemprocedure als de onderhavige zijn die enkele vraagtekens evenwel niet aan te merken als een voldoende gemotiveerde betwisting van het causaal verband en de omvang van de schade, zoals die door Sman in haar rapport van 5 oktober 2020 is berekend en is toegelicht. Dit brengt mee dat deze schadepost als onvoldoende weersproken voor vergoeding in aanmerking komt. De rechtbank gaat hierbij uit van het door [eisers] gevorderde bedrag van € 1.000.000, nu SportLED haar vordering - na het overleggen van het rapport van 6 oktober 2020 - niet heeft vermeerderd. De over voormeld bedrag gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding zal eveneens worden toegewezen.

kosten Sman inzake schadeberekening: € 6.979,75

4.47.

Deze schadepost heeft betrekking op de kosten van de schadeberekening door Sman als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW. [gedaagden] hebben niet bestreden dat de door Sman ten behoeve van de onderhavige procedure verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat en de gemaakte kosten in dat verband naar hun omvang redelijk zijn te achten. Deze schadepost zal dus worden toegewezen. Hierover is geen wettelijke rente gevorderd.

4.48.

De slotsom is dat het door [eisers] gevorderde, met uitzondering van de schadepost van € 90.187,50, zal worden toegewezen.

4.49.

[gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [eisers] op € 24.195, namelijk € 4.200 aan griffierecht en € 19.995 aan salaris advocaat (5 punten à € 3.999 per punt, volgens tarief VIII).

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Alsberg onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eisers] door na te laten de curator en/of [eisers] te berichten dat het Alsberg-rapport geen waardebepaling van de huurcontracten inhield en daarvoor in de procedure ten overstaan van de rechtbank Amsterdam (zaak- en rolnummer C/13/607627 / HA ZA 16-473) niet mocht worden gebruikt;

5.2.

veroordeelt [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Alsberg hoofdelijk tot betaling van een schadevergoeding aan [eisers] van € 337.802,63, ten aanzien van de facturen van mr. Van Schaik, Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. en Sman te vermeerderen met de wettelijke rente daarover steeds vanaf factuurdatum en ten aanzien van de tijdsbesteding van [eiser 1] te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 juni 2019, steeds tot aan de dag der algehele voldoening;

5.3.

veroordeelt [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Alsberg hoofdelijk tot betaling van een schadevergoeding aan SportLED van € 1.022.773,-, ten aanzien van de facturen van de huur van de loods te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf factuurdatum en ten aanzien van overige schadeposten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juni 2019, steeds tot aan de dag der algehele voldoening;

5.4.

veroordeelt [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Alsberg hoofdelijk tot betaling van een schadevergoeding aan [eisers] van € 6.979,75 ten aanzien van de kosten van de schadeberekening door Sman;

5.5.

veroordeelt [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Alsberg hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 24.995;

5.6.

verklaart de veroordelingen onder 5.2, 5.3, 5.4. en 5.5 uitvoerbaar bij voorraad;

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Harmsen en in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel, rolrechter, op 9 februari 2022.^[3]

ECLI:NL:RBDHA:2022:940

Aansprakelijkheid van accountants in faillissement van Digital Exposure Systems B.V. en gevolgen voor betrokken partijen

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.[eiser 1], te [plaats 1],

1.[gedaagde 1], te [plaats 2],

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

aansprakelijkheid van [gedaagden]

5.De beslissing

Voetnoten