Uitspraak
RECHTBANK Den Haag
Civiel recht
Zaaknummer: C/09/633557 / HA ZA 22-689
Vonnis van 9 augustus 2023
in de zaak van
AQUA-VRIJSEN ALGEMENE AANNEMING BVBA,
te Houthalen-Helchteren (België),
eisende partij,
hierna te noemen: Aqua-Vrijsen,
advocaat: mr. W.E. Widdershoven te Maastricht,
tegen
TUGEO B.V.,
te Nieuwkoop,
gedaagde partij,
hierna te noemen: Tugeo,
advocaat: mr. P. Koeslag te Schijndel.
1.De procedure
1.1.
Het procesdossier bestaat uit:
- de dagvaarding van 27 juli 2022 met producties 1-46,
- de conclusie van antwoord van 26 oktober 2022 met producties 1-10,
- het tussenvonnis van 1 februari 2023 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
- de akte aanvullende productie 47 van Aqua-Vrijsen ingekomen op 19 april 2023,
- de akte overlegging productie 11 van Tugeo ingekomen op 9 juni 2023,
- de akte aanvullende productie 48 van Aqua-Vrijsen ingekomen op 14 juni 2023.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 juni 2023. Partijen zijn verschenen, vergezeld door hun advocaten. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er is besproken; deze aantekeningen zitten in het griffiedossier.
1.3.
Ten slotte is de datum bepaald waarop dit vonnis wordt gewezen.
2.De feiten
2.1.
Aqua-Vrijsen is een Belgisch bedrijf gespecialiseerd in onder meer het aanleggen van bodemwarmtewisselaars. Een bodemwarmtewisselaar is een gesloten systeem, waarbij aardwarmtesondes door middel van boringen ongeveer 150 meter diep in de grond worden gebracht om warmte vanuit diepe grondlagen te transporteren naar de oppervlakte.
2.2.
Eind 2018 heeft een medewerker van een van haar vaste leveranciers aan Aqua-Vrijsen laten weten dat hij een eigen bedrijf in aardwarmtesondes zou beginnen. Hij vroeg of hij voortaan vanuit zijn bedrijf, Tugeo, aardwarmtesondes aan Aqua-Vrijsen mocht leveren. Aqua-Vrijsen heeft hem toen gevraagd om een prijslijst en een technisch fiche.
2.3.
Op 7 december 2018 heeft Aqua-Vrijsen haar eerste bestelling bij Tugeo geplaatst. Tugeo heeft Aqua-Vrijsen diezelfde dag per e-mail een orderbevestiging gestuurd; in de blanco e-mail met het onderwerp “Orderbevestiging [nummer 1] .pdf” zat een pdf-bestand van één pagina, waarop onderaan de pagina staat vermeld:
“Op al onze offertes, op alle opdrachten aan ons en op alle met ons gesloten overeenkomsten zijn de METAALUNIEVOORWAARDEN van toepassing. Deze leveringsvoorwaarden worden u kosteloos toegezonden met deze orderbevestiging.”
2.4.
Op 15 februari 2019 heeft Aqua-Vrijsen de tweede bestelling bij Tugeo geplaatst. Tugeo heeft Aqua-Vrijsen diezelfde dag per e-mail een orderbevestiging gestuurd; in de e-mail met het onderwerp “Orderbevestiging [nummer 2] ” zaten twee pdf-bestanden: “Metaalunievoorwaarden 2019 – Nederlands.pdf” en “Orderbevestiging [nummer 2] .pdf”. In het bestand “Orderbevestiging [nummer 2] .pdf” stond dezelfde voettekst als in de orderbevestiging van 7 december 2018; het andere bestand bevatte de Metaalunievoorwaarden 2019.
2.5.
Op 24 april 2019 plaatst Aqua-Vrijsen de derde bestelling bij Tugeo; zij bestelt zestien aardwarmtesondes. Op 25 april 2019 stuurde Tugeo per e-mail een orderbevestiging. In de e-mail met het onderwerp “Orderbevestiging [nummer 3] ” zaten drie pdf-bestanden: “Metaalunievoorwaarden 2019 – Nederlands.pdf”, “D-06-02 Privacyverklaring leveranciers en klanten.pdf” en “Orderbevestiging [nummer 3] .pdf”. In het bestand “Orderbevestiging [nummer 3] .pdf” stond dezelfde voettekst als in de voorgaande orderbevestigingen.
2.6.
Op 15 mei 2019 plaatst Aqua-Vrijsen de vierde bestelling bij Tugeo, ditmaal voor acht aardwarmtesondes. Tugeo heeft Aqua-Vrijsen diezelfde dag per e-mail een orderbevestiging gestuurd; in de e-mail met het onderwerp “Orderbevestiging [nummer 4] ” zaten drie pdf-bestanden: “Metaalunievoorwaarden 2019 – Nederlands.pdf”, “D-02-02 Privacyverklaring leveranciers en klanten.pdf” en “Orderbevestiging [nummer 4] .pdf”. In het bestand “Orderbevestiging [nummer 4] .pdf” stond dezelfde voettekst als in de voorgaande orderbevestigingen.
2.7.
Op 3 mei 2019 heeft Tugeo de bestelling van 24 april 2019 aan Aqua-Vrijsen geleverd, en op 16 mei 2019 heeft zij Aqua-Vrijsen hiervoor per e-mail een factuur van € 5.561,95 ex btw gestuurd. In de e-mail met het onderwerp “Factuur TuGeo [nummer 5] ” zaten twee pdf-bestanden: “Metaalunievoorwaarden 2019 – Nederlands.pdf” en “Factuur TuGeo [nummer 5] .pdf”. In het bestand “Factuur TuGeo [nummer 5] .pdf” stond de voettekst:
“Op al onze offertes, op alle opdrachten aan ons en op alle met ons gesloten overeenkomsten zijn de METAALUNIEVOORWAARDEN van toepassing. Deze leveringsvoorwaarden worden standaard meegezonden met deze factuur.”
2.8.
Op 31 mei 2019 heeft Tugeo de bestelling van 15 mei 2019 aan Aqua-Vrijsen geleverd; diezelfde dag heeft zij Aqua-Vrijsen hiervoor per e-mail een factuur van € 3.076,95 ex btw gestuurd. In de e-mail met het onderwerp “Factuur TuGeo [nummer 6] ” zaten twee pdf-bestanden: “Metaalunievoorwaarden 2019 – Nederlands.pdf” en “Factuur TuGeo [nummer 6] .pdf”. In het bestand “Factuur TuGeo [nummer 6] .pdf” stond dezelfde voettekst als in de factuur van 16 mei 2019.
2.9.
Op 13 juni 2019 heeft Aqua-Vrijsen Tugeo gemaild over gebreken die zij had ontdekt in de aardwarmtesondes uit de bestelling van 15 mei 2019. Op 5 juli 2019 heeft Tugeo de gebrekkige aardwarmtesondes vervangen.
2.10.
In de periode mei tot en met augustus 2019 heeft Aqua-Vrijsen de op 3 mei 2019 en 5 juli 2019 geleverde aardwarmtesondes aangebracht in bodemwarmtewisselaars bij vier verschillende klanten. Op 21 juni 2020 heeft voor het eerst een van deze klanten bij Aqua-Vrijsen geklaagd over drukverlies.
2.11.
Op 24 juli 2020 en 11 september 2020 heeft Aqua-Vrijsen aan Kanomeco BVBA opdracht gegeven om bij twee van de vier klanten een lekdetectie uit te voeren. De geteste aardwarmtesondes bleken lek.
2.12.
Een andere klant van Aqua-Vrijsen had ook klachten en heeft daarop zelf een deskundige ingeschakeld: Delex BVBA. In haar rapport van 15 september 2020 constateerde Delex lasnaden in alle aardwarmesondes. Van de vier aangebrachte sondes kon zij er drie bereken; in die sondes constateerde zij steeds drukverlies.
2.13.
Op 5 oktober 2020 stelde Aqua-Vrijsen Tugeo op de hoogte van het drukverlies dat drie van haar klanten ervoeren.
2.14.
Bij brief van 5 januari 2021 hebben Aqua-Vrijsen en Tugeo de Raad van Arbitrage eenstemmig opdracht gegeven om de oorzaak van de lekkages in de door Tugeo geleverde aardwarmtesondes te onderzoeken. In deze brief staat onder meer het volgende:
“1.6. Na ingebruikname van de bodemwarmtewisselaars hebben de opdrachtgevers bij Aqua-Vrijsen geklaagd over drukverlies in de door haar gerealiseerde geothermische systemen. Aqua-Vrijsen heeft toen deskundigen ingeschakeld. Deze hebben vastgesteld dat het drukverlies het gevolg is van lekkages in de aardwarmtesondes. De warmtepompen zijn als een gevolg van het drukverlies uitgevallen. Daardoor valt de centrale verwarming uit.
1.7.
Partijen twisten over de oorzaak van de lekkage en wensen duidelijkheid te krijgen over de oorzaak daarvan.
[…]
4. Afspraken omtrent kosten m.b.t. het deskundigenbericht
Aqua-Vrijsen en Tugeo verklaren hierbij dat zij de kosten die verband houden met onderhavig deskundigenbericht tot een bedrag van € 5.000,00 ex BTW ieder voor de helft voor hun rekening zullen nemen (lees: iedere partij maximaal € 2.500,00 ex BTW). Indien de kosten van de deskundige dit bedrag overstijgt, dan zijn partijen met betrekking tot dit surplus (lees: het bedrag boven de € 5.000,00 ex BTW) overeengekomen dat Aqua-Vrijsen deze kosten zal voorschieten, met dien verstande de verschuldigdheid van deze kosten overeenkomstig artikel 237 Rv Pro zal worden bepaald.”
2.15.
In zijn rapport van 5 januari 2022 kwam de deskundige van de Raad van Arbitrage tot de volgende conclusie:
“Op grond van het onderzoeksresultaat van het onderzoeksinstituut concludeert de deskundige dat de door TuGeo [geleverde sondes die bij twee klanten van Aqua-Vrijsen zijn gebruikt] productiefouten bevatten die de oorzaak zijn van de lekkages van deze leidingen. Deze zijn derhalve ondeugdelijk en niet geschikt voor het doel waarvoor zij zijn bedoeld.
Gelet op de verklaring van [x] namens TuGeo in de mail van dinsdag 22 juni 2021, dat de leidingen die door Aqua-Vrijsen zijn gebruikt ter plaatse van de vier werven bestaan uit 2 productie-batches, uit dezelfde materiaalbatch, acht de deskundige het zeer aannemelijk dat de door TuGeo geleverde [sondes die bij de andere twee klanten van Aqua-Vrijsen zijn gebruikt] dezelfde productiefouten bevatten (…) en dat dus ook daar deze productiefouten de oorzaak zijn van de lekkages van de leidingen.”
2.16.
Inmiddels is tussen partijen niet meer in geschil dat de aardwarmtesondes die Tugeo op 3 mei 2019 en 5 juli 2019 heeft geleverd, productiefouten bevatten.
13.1.
In geval van een toerekenbare tekortkoming is opdrachtnemer gehouden zijn contractuele verplichtingen, met inachtneming van artikel 14, alsnog na te komen.
13.2.
De verplichting van opdrachtnemer tot het vergoeden van schade op grond van welke grondslag ook, is beperkt tot die schade waartegen opdrachtnemer uit hoofde van een door of ten behoeve van hem gesloten verzekering is verzekerd. De omvang van deze verplichting is echter nooit groter dan het bedrag dat in het betreffende geval onder deze verzekering wordt uitbetaald.
13.3.
Als opdrachtnemer om welke reden dan ook geen beroep toekomt op lid 2 van dit artikel, is de verplichting tot het vergoeden van schade beperkt tot maximaal 15% van de totale opdrachtsom (exclusief btw). Als de overeenkomst bestaat uit onderdelen of deelleveringen, is deze verplichting beperkt tot maximaal 15% (exclusief btw) van de opdrachtsom van dat onderdeel of die deellevering. In geval van duurovereenkomsten is de verplichting tot het vergoeden van schade beperkt tot maximaal 15% (exclusief btw) van de verschuldigde opdrachtsom over de laatste twaalf maanden voorafgaand aan de schadeveroorzakende gebeurtenis.
13.4.
Niet voor vergoeding in aanmerking komen:
a. gevolgschade. Onder gevolgschade wordt onder meer verstaan stagnatieschade, productieverlies, gederfde winst, boetes, transportkosten en reis- en verblijfkosten;
b. opzichtschade. Onder opzichtschade wordt onder andere verstaan schade die door of tijdens de uitvoering van het werk wordt toegebracht aan zaken waaraan wordt gewerkt of aan zaken die zich bevinden in de nabijheid van de plaats waar wordt gewerkt;
c. schade veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid van hulppersonen of niet leidinggevende ondergeschikten van opdrachtnemer.
Opdrachtgever kan zich indien mogelijk tegen deze schades verzekeren.
(…)
3.Het geschil
3.1.
Aqua-Vrijsen vordert – samengevat – een verklaring voor recht dat Tugeo aansprakelijk is voor de door Tugeo’s ondeugdelijke aardwarmtesondes door Aqua-Vrijsen geleden en nog te lijden schade. Ook vordert zij vergoeding van verschillende schadeposten, neerkomend op een bedrag van in totaal € 292.753,99, te vermeerderen met kosten en wettelijke rente.
3.2.
Tugeo voert verweer. Tugeo concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Aqua-Vrijsen, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Aqua-Vrijsen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Aqua-Vrijsen in de kosten van deze procedure.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Tugeo voert verschillende verweren, waarvan de rechtbank de meest verstrekkende eerst zal behandelen: het beroep op de klachtplicht en het beroep op haar algemene voorwaarden.
Klachtplicht niet geschonden
4.2.
Tugeo meent dat Aqua-Vrijsen geen beroep meer kan doen op gebreken in de aardwarmtesondes, omdat zij die gebreken al vóór het inbrengen had kunnen ontdekken. Aqua-Vrijsen wist volgens Tugeo in elk geval in juni 2020 al van de klachten en had Tugeo toen binnen veertien dagen op de hoogte moeten stellen; door tot het najaar van 2020 te wachten met een klacht heeft Tugeo de aardwarmtesondes niet zelf kunnen onderzoeken.
4.3.
De rechtbank wijst er allereerst op dat een beroep op de klachtplicht een bevrijdend verweer is, zodat de stelplicht en bewijslast voor het feit dat Aqua-Vrijsen de gebreken eerder heeft ontdekt (of had kunnen ontdekken) op Tugeo rusten.
4.4.
Tussen partijen staat vast dat Aqua-Vrijsen in elk geval de op 31 mei 2019 geleverde leidingen vóór het inbrengen heeft gecontroleerd: dit blijkt uit de e-mail van 13 juni 2019 waarin zij aan Tugeo meldde dat iedere sonde schade had. Verder heeft Aqua-Vrijsen onderbouwd gesteld dat zij de overige aardwarmtesondes voor het inbrengen op de voorgeschreven wijze heeft gecontroleerd. De stelling van Tugeo dat dit niet mogelijk is omdat een lek dan zou zijn gebleken, is als betwisting onvoldoende concreet.
4.5.
Daarbij komt dat bodemwarmtewisselaars complexe systemen zijn die uit vele onderdelen bestaan; bij de klacht van haar klant over drukverlies in juni 2020 hoefde Aqua-Vrijsen dus niet direct aan de kwaliteit van de aardwarmtesondes van Tugeo te twijfelen – temeer niet omdat de kwaliteit van eerdere leveringen kennelijk naar wens was geweest. Pas nadat Kanomeco én Delex bij drie van haar klanten lekken in de aardwarmtesondes van Tugeo aantroffen, was sprake van voldoende aanwijzingen dat de oorzaak inderdaad bij Tugeo lag. Het rapport van Delex dateert van 15 september 2020 en is uitgebracht aan een klant van Aqua-Vrijsen. Gelet hierop kan niet worden vastgesteld dat Aqua-Vrijsen te lang heeft gewacht met het klagen bij Tugeo: dit heeft zij immers op 5 oktober 2020 gedaan.
Metaalunievoorwaarden 2019 van toepassing
4.6.
Tugeo doet ook een beroep op de beperking van haar aansprakelijkheid die is opgenomen in artikel 13 van Pro de Metaalunievoorwaarden 2019 (hierna: MUV).
4.7.
Aqua-Vrijsen vindt dat de MUV geen onderdeel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen. Zij meent dat partijen in december 2018 een duurovereenkomst zijn aangegaan aan de hand van de destijds toegezonden offerte; partijen hebben daarna volgens Aqua-Vrijsen steeds gecontracteerd op de voorwaarden uit 2018. Een enkele verwijzing naar de MUV in de orderbevestiging is onvoldoende om die voorwaarden van toepassing te doen zijn.
Geen duur- of kaderovereenkomst
4.8.
Uit de stukken die Aqua-Vrijsen zelf in het geding heeft gebracht, en de toelichting die zij daarop ter zitting heeft gegeven, komt het beeld naar voren dat Aqua-Vrijsen eind 2018 op proef een eerste bestelling heeft geplaatst bij een werknemer van een van haar leveranciers die voor zichzelf was begonnen. Aqua-Vrijsen heeft geen aanwijzingen genoemd of in het geding gebracht die erop wijzen dat partijen afspraken hebben gemaakt over een lange-termijnrelatie, en ook niet dat zij hebben besproken welke regels voortaan voor elke bestelling zouden gelden. De enige stukken in het dossier die de afspraken tussen partijen vormgeven, zijn de afzonderlijke bestellingen van Aqua-Vrijsen en daarop ziende afzonderlijke orderbevestigingen en facturen van Tugeo.
De rechtbank zal de inhoud van de overeenkomst van partijen voortvloeiend uit de bestellingen van 24 april en 15 mei 2019 daarom beoordelen op basis van de omstandigheden zoals die op dat moment waren.
MUV van toepassing op bestellingen 24 april en 15 mei 2019
4.9.
Op 24 april 2019 plaatste Aqua-Vrijsen haar derde bestelling bij Tugeo. Uit de hiervoor in alinea’s 2.3-2.8 vermelde feiten blijkt dat Aqua-Vrijsen en Tugeo op 7 december 2018 en 15 februari 2019 al koopovereenkomsten hadden gesloten waarbij Tugeo steeds de MUV heeft vermeld als toepasselijke algemene voorwaarden; in elk geval bij de koopovereenkomst van 15 februari 2019 waren de MUV ook daadwerkelijk bijgevoegd. Ook in de orderbevestigingen van 25 april 2019 en 15 mei 2019 heeft Tugeo de MUV als toepasselijke algemene voorwaarden vermeld en bijgevoegd, en op de facturen voor deze leveringen staand de MUV weer genoemd én zijn deze meegezonden. Aqua-Vrijsen heeft hiertegen niet geprotesteerd; zij heeft alle orderbevestigingen zonder commentaar behouden en zij heeft de facturen zonder commentaar betaald. Daarmee heeft Aqua-Vrijsen de toepasselijkheid van de MUV op de koopovereenkomsten van 24 april 2019 en 15 mei 2019 (stilzwijgend) aanvaard, althans: Tugeo mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij die toepasselijkheid had aanvaard (vgl. Hoge Raad 11 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1599).
4.10.
Ten overvloede overweegt de rechtbank dat deze gang van zaken ook meebrengt dat Aqua-Vrijsen een redelijke mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van de MUV, in de zin van het Weens Koopverdrag, zodat de MUV deel uitmaken van de overeenkomst (vgl. Rb Den Haag 18 augustus 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10144; Hof Den Haag 22 april 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1341).
Artikel 13 MUV Pro niet onredelijk bezwarend
4.12.
Artikel 6:233 onder Pro a BW is een open norm; alle omstandigheden van het geval moeten betrokken worden bij het oordeel of een beding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is. De rechtbank is van oordeel dat artikel 13 MUV Pro niet onredelijk bezwarend is. Daarbij acht zij de volgende omstandigheden van doorslaggevend belang:
4.12.1.
Partijen zijn beide professionele ondernemingen.
4.12.2.
Aqua-Vrijsen hanteert zelf een vergelijkbaar exoneratiebeding. Het gegeven dat de Belgische rechter met dergelijke bedingen anders omgaat dan de Nederlandse rechter, neemt niet weg dat Aqua-Vrijsen dit beding ook zelf via haar algemene voorwaarden onderdeel maakt van de overeenkomsten met haar klanten.
4.12.3.
Partijen zijn werkzaam in dezelfde branche; het gebruik van de MUV is in die branche niet ongebruikelijk.
4.12.4.
Meer in het algemeen zijn bedingen waarin de aansprakelijkheid voor gevolgschade wordt uitgesloten of zeer aanzienlijk wordt beperkt, niet ongebruikelijk bij zakelijke transacties.
4.12.5.
Het gegeven dat een gebrek in een relatief goedkoop product mogelijk grote schade teweeg kan brengen, is een aanwijzing dat enige vorm van exoneratie nodig (en dus: redelijk) is om het aanbieden van dat product economisch levensvatbaar te houden.
Beroep op exoneratie niet onaanvaardbaar
4.13.
Aqua-Vrijsen vindt dat Tugeo zich ook als artikel 13 MUV Pro niet onredelijk bezwarend is, toch niet op die exoneratie mag beroepen omdat volgens Aqua-Vrijsen sprake is van bewuste roekeloosheid, althans een ernstige mate van wanprestatie van Tugeo.
Tugeo heeft dit gemotiveerd betwist.
4.14.
Het klopt dat een contractspartij niet met een beroep op algemene voorwaarden onder haar aansprakelijkheid kan uitkomen voor schade die zij een ander opzettelijk of bewust roekeloos heeft toegebracht. Deze regel ziet echter op uitzonderingssituaties en de drempel om opzet of bewuste roekeloosheid aan te nemen, is heel hoog.
4.15.
Aqua-Vrijsen heeft niet gesteld dat sprake is geweest van boos opzet van Tugeo; daarvoor zijn in het dossier ook geen aanwijzingen te vinden. Aqua-Vrijsen heeft echter ook niet aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van bewuste roekeloosheid van Tugeo. Dit oordeel berust op de volgende omstandigheden:
4.15.1.
De door partijen aangezochte deskundige komt tot de bevinding dat het om productiefouten gaat, in één batch materiaal. Het bestaan van productiefouten impliceert niet dat het door Tugeo gebruikte materiaal
doorgaansniet geschikt was voor het doel waarvoor Tugeo het gebruikte.
doorgaansniet geschikt was voor het doel waarvoor Tugeo het gebruikte.
4.15.2.
Tugeo betrok het materiaal voor haar aardwarmtesondes bij een grote leverancier, destijds de marktleider, die goed bekend stond.
4.15.3.
Uit de batch materiaal met de productiefouten heeft Tugeo kort na elkaar twee partijen aardwarmtesondes voor Aqua-Vrijsen gemaakt en aan Aqua-Vrijsen geleverd. Aqua-Vrijsen stelt dat Tugeo het materiaal voor uitlevering onvoldoende heeft getest, maar voor dit verwijt geldt hetzelfde als voor het in alinea 4.4 genoemde verwijt dat Tugeo aan Aqua-Vrijsen maakt. Als de aardwarmtesondes inderdaad zo duidelijk gebrekkig waren dat dit tijdens een standaard kwaliteitstest door Tugeo direct had moeten blijken, dan had dit ook direct (weer) moeten blijken bij de standaardtesten die Aqua-Vrijsen voor het inbrengen van de sondes behoorde uit te voeren. Als het gebrek niet zo duidelijk was, wordt de hoge drempel van bewuste roekeloosheid aan de zijde van Tugeo niet bereikt.
4.16.
Dit betekent dat Tugeo in deze procedure een beroep mag doen op artikel 13 MUV Pro.
Geen verklaring voor recht
4.17.
Tussen partijen is niet langer in geschil dat alle aardwarmtesondes die Tugeo op 3 mei 2019 en 31 mei 2019 aan Aqua-Vrijsen heeft geleverd, productiefouten bevatten, zodat Tugeo is tekortgeschoten in de nakoming van de desbetreffende koopovereenkomsten.
Toch kan de gevraagde verklaring voor recht niet worden toegewezen omdat deze te algemeen is geformuleerd, gelet op de toepasselijkheid van de MUV en de daarin opgenomen beperkingen van de aansprakelijkheid van Tugeo – waarop Tugeo zich als geoordeeld ook mag beroepen.
Gevolgschade niet toewijsbaar
4.18.
Op grond van artikel 13.4 onder a MUV komt gevolgschade niet voor vergoeding in aanmerking. Gevolgschade is schade die niet door een vervangende prestatie wordt weggenomen (HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4732; zie ook A-G Wissink in zijn conclusie van 13 november 2020, ECLI:NL:PHR:2020:1095 onder 4.8.1-4.8.3).
4.19.
De door Aqua-Vrijsen gevorderde vergoeding van de claim van Reno-Arts en ook het leeuwendeel van de gevorderde interne bedrijfskosten en de herstelkosten komen reeds hierom niet voor toewijzing in aanmerking. Een klein deel van de herstelkosten komt voor toewijzing in aanmerking omdat het directe schade betreft, en een klein deel van de interne bedrijfskosten omdat het kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zijn.
Directe schade: € 9.934,74
4.20.
Voor zover Tugeo zich op het standpunt stelt dat zij ook niet aansprakelijk is voor de directe schade van Aqua-Vrijsen omdat zij voor die schade niet verzekerd is en dus geen enkele uitkering van een verzekeraar ontvangt, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Aanvaarding van deze uitleg van artikel 13.2 MUV zou ertoe leiden dat Tugeo door zich maar niet te verzekeren bij wanprestatie nooit aansprakelijk zou zijn voor enige schade; als dit de betekenis van die bepaling zou zijn, zou zij onredelijk bezwarend zijn.
4.21.
Op grond van artikel 13.3 MUV is de verplichting van Tugeo tot het vergoeden van schade beperkt tot maximaal 15% van de totale opdrachtsom (exclusief btw), dat is 15% (€ 5.561,95 + € 3.076,95) = € 1.295,84.
4.22.
Omdat vaststaat dat de door Tugeo geleverde aardwarmtesondes ondeugdelijk waren, en niet is gebleken dat Tugeo deze conform artikel 13.1 MUV door deugdelijke sondes heeft vervangen, zal de rechtbank ook de factuurbedragen op Factuur TuGeo [nummer 5] (€ 5.561,95) en Factuur TuGeo [nummer 6] (€ 3.076,95) als directe schade toewijzen. In de schadeopstelling van Aqua-Vrijsen kwamen deze kosten, naar de rechtbank begrijpt, terug als herstelkosten.
Kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid: € 7.122,94
4.23.
De kosten voor het doen uitvoeren van lekdetecties (€ 3.131,32) en het door de deurwaarder doen opmaken van processen-verbaal van constatering (€ 1.491,62) om de oorzaak van het door haar klanten ervaren drukverlies te achterhalen en vast te leggen, komen voor vergoeding in aanmerking op grond van artikel 6:96 lid 2 aanhef Pro en onder b BW.
4.24.
Gelet op de complexiteit van bodemwarmtewisselaars en het aantal partijen met wie Aqua-Vrijsen moest communiceren voordat duidelijk werd waarin de oorzaak van de schade bij haar vier klanten gelegen was, zal de rechtbank een deel van de gevorderde interne kosten toewijzen als kosten bedoeld in artikel 6:96 lid 2 aanhef Pro en onder b BW. Uit de ingediende schadeopstelling kan de rechtbank niet afleiden welke werkzaamheden dit precies betreft; de rechtbank schat de hiermee gemoeide kosten op grond van artikel 6:97 BW Pro op € 2.500.
Kosten Raad van Arbitrage: € 8.118,86
4.25.
De kosten voor de door partijen gezamenlijk aangezochte deskundige van de Raad van Arbitrage die het bedrag van € 5.000 te boven gaan, moet Tugeo betalen op grond van de afspraken die partijen daarover hebben gemaakt. Die afspraken hebben zij in de opdrachtbrief van 5 januari 2022 neergelegd. Zoals ter zitting besproken, betreft dit een bedrag van € 8.118,86.
Wettelijke rente
4.26.
De gevorderde rente over de hoofdsom kan slechts worden toegewezen met ingang van de datum van dagvaarding. Aqua-Vrijsen heeft namelijk niet toegelicht wanneer ten aanzien van de toegewezen posten verzuim is ingetreden.
Incassokosten
4.27.
Aqua-Vrijsen vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De overeenkomst tussen partijen bevat geen regeling voor door Tugeo aan Aqua-Vrijsen te betalen buitengerechtelijke incassokosten, zodat de rechtbank de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het daarbij horende Besluit zal toepassen. De primaire vordering onder (v) van het petitum van € 21.498,51 wordt daarom afgewezen. Ook de subsidiaire vordering van € 3.131,32 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief van € 871,74 bij € 9.934,74 in hoofdsom. De rechtbank wijst daarom € 871,74 toe.
Proceskosten
4.28.
Tugeo is de partij die grotendeels ongelijk krijgt en zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld.
4.29.
De proceskosten worden op grond van artikel 237 e.v. Rv forfaitair berekend; de door Aqua-Vrijsen gevorderde kosten die dit bedrag te boven gaan, komen niet voor vergoeding in aanmerking.
4.30.
Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Aqua-Vrijsen als volgt vastgesteld:
- kosten van de dagvaarding
€
131,18
- griffierecht
€
5.737,00
- salaris advocaat
€
5.290,00
(2,00 punten × € 2.645,00)
Totaal
€
11.158,18
4.31.
De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt Tugeo tot betaling aan Aqua-Vrijsen van een schadevergoeding van € 9.934,74, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag, met ingang van 27 juli 2022 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt Tugeo tot betaling aan Aqua-Vrijsen van een bedrag aan kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid van € 7.122,94, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag, met ingang van 27 juli 2022 tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Tugeo tot betaling aan Aqua-Vrijsen van € 871,74 voor buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover met ingang van 27 juli 2022 tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt Tugeo in de proceskosten, aan de zijde van Aqua-Vrijsen tot dit vonnis vastgesteld op € 11.158,18, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt Tugeo in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 173,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als Tugeo niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,
- en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
5.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door C.J-A. Seinen en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2023.