ECLI:NL:RBDHA:2023:13365

• Datum uitspraak: 6 september 2023
• Publicatiedatum: 5 september 2023
• Zaaknummer: C/09/616761 / HA ZA 21-758
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: J.L.M. Luiten
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid en herstelwerkzaamheden bij gebreken aan vastgoedproject Legoland Scheveningen

In deze zaak, die voor de Rechtbank Den Haag is behandeld, gaat het om een geschil tussen HORECA VASTGOED SCHEVENINGEN B.V. en LEISURE EXPERIENCE SCHEVENINGEN B.V. (hierna gezamenlijk aangeduid als HVS c.s.) en de Gemeente Den Haag, met betrekking tot gebreken aan het vastgoedproject waar Legoland Discovery Centre is gevestigd. De rechtbank heeft op 6 september 2023 uitspraak gedaan in de bodemzaak, waarin HVS c.s. vorderingen heeft ingesteld tegen de Gemeente wegens tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst, met name met betrekking tot de belastingsnorm van het kelderdek. HVS c.s. stelt dat het kelderdek niet voldoet aan de overeengekomen belastingsnorm, wat leidt tot schade en extra kosten voor herstel. De Gemeente betwist dat de zwaardere belastingsnorm is overeengekomen en stelt dat de huidige situatie voldoende veilig is. De rechtbank oordeelt dat de Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, maar dat de kosten van herstel in geen verhouding staan tot het belang van HVS c.s. bij herstel. De rechtbank wijst de vorderingen van HVS c.s. tot herstel van het kelderdek af, maar veroordeelt de Gemeente tot herstel van andere gebreken, zoals kleurverschillen in de gevelelementen en glansverschillen in het aluminium zetwerk. Daarnaast wordt de Gemeente veroordeeld tot betaling van kosten die HVS c.s. heeft gemaakt voor het inschakelen van een deskundige. In reconventie vordert de Gemeente schadevergoeding van HVS c.s. wegens lekkages, maar deze vordering wordt afgewezen. In de vrijwaringszaak wordt SENS veroordeeld tot vrijwaring van de Gemeente voor de gebreken die zijn vastgesteld.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 6 september 2023

in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/616761 / HA ZA 21-758 van

1. HORECA VASTGOED SCHEVENINGEN B.V., te Rijswijk,

2.
LEISURE EXPERIENCE SCHEVENINGEN B.V. , te Rijswijk,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

verweersters in het incident,

advocaat mr. J.A.N. Baas te Leiden,

tegen

GEMEENTE DEN HAAG , te Den Haag,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

eiseres in het incident,

advocaat mr. M.R. van Rijckevorsel te Den Haag,

en
in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/626891 / HA ZA 22-269 van

GEMEENTE DEN HAAG , te Den Haag,

eiseres in vrijwaring,

advocaat: mr. M.R. van Rijckevorsel, te Den Haag,

tegen

SENS REAL ESTATE PROJECTEN V B.V. , te Den Haag,

gedaagde in vrijwaring,

advocaat: mr. T.M. van Dijk, te Den Haag.

Eiseressen in de hoofdzaak worden hierna ‘HVS’ en ‘LES’ genoemd, en samen (in enkelvoud) ‘HVS c.s.’ Gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de vrijwaringszaak, wordt ‘de Gemeente’ genoemd. Gedaagde in de vrijwaringszaak wordt ‘SENS’ genoemd.

1. De procedure

In de hoofdzaak

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding van 6 augustus 2021;
• de akte overlegging producties 1 tot en met 50;
• de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie, met producties 1 tot en met 10;
• het tussenvonnis van 23 november 2022, waarin een mondelinge behandeling is bevolen;
• de akte overlegging productie 11 zijdens de Gemeente;
• de conclusie van antwoord in reconventie, met producties 51 tot en met 58;
• de akte overlegging producties 12 en 13 zijdens de Gemeente;
• de akte overlegging producties 59 tot en met 80 zijdens HVS c.s.;
• de akte vermeerdering van eis zijdens HVS c.s.;
• de akte overlegging productie 14 zijdens de Gemeente;

In de vrijwaringszaak

• de vrijwaringsdagvaarding van 14 maart 2022, met producties 1 tot en met 6;
• de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 17;
• de akte zijdens de Gemeente met productie 7 (de door de HVS c.s. in de hoofdzaak overgelegde processtukken);
• de akte zijdens de Gemeente met productie 14 uit de hoofdzaak.

In de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

1.2.

Op 20 februari 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij zijn verschenen:

• aan de zijde van HVS c.s.: de heer [naam 1], vergezeld van de heer [naam 2] (adviseur, Themelion) en [naam 3], bijgestaan door de advocaat voornoemd;
• aan de zijde van de Gemeente: mevrouw [naam 4] (vastgoedadviseur Gemeente) en mr. [naam 5], bijgestaan door de advocaat voornoemd;
• aan de zijde van SENS: de heer [naam 6] (deskundige bij Van Rossum), de heer [naam 7] (werkzaam bij SENS) en mr. [naam 8], bijgestaan door de advocaat voornoemd.

1.3.

De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen tijdens de mondelinge behandeling hebben verklaard en deze aantekeningen zijn in het dossier gevoegd.

1.4.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2. De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

2.1.

Op 15 februari 2017 is tussen partijen een hoofdlijnenakkoord (hierna: het Hoofdlijnenakkoord) gesloten in verband met de herontwikkeling van het voormalige Vitalizee-complex aan de boulevard te Scheveningen (hierna: de Herontwikkeling). Het plan was om het complex te slopen en opnieuw te realiseren zodanig dat een gedeelte van het pand kon worden verhuurd aan horecaondernemers en een ander deel aan Merlin Entertainments Inc. (hierna: Merlin) voor de realisatie van een Legoland Discovery Centre.

2.2.

In het Hoofdlijnenakkoord is onder meer bepaald dat verdere uitwerking van de plannen vorm zou krijgen in een turn-key overeenkomst. Dit hebben partijen later gewijzigd in een samenwerkingsovereenkomst. Na verdere onderhandeling is deze samenwerkingsovereenkomst op 11 juli 2017 tussen partijen tot stand gekomen (hierna: de SOK).

2.3.

De Gemeente is ten behoeve van de herontwikkeling eigenaar geworden van het Vitalisee-complex en heeft voor de realisatie van de Herontwikkeling SENS als projectontwikkelaar ingeschakeld. De Gemeente en SENS hebben op 11 juli 2017 hiertoe een ontwikkelingsovereenkomst gesloten (hierna: de Ontwikkelingsovereenkomst). Op 3 november 2017 is de opdracht voor de sloop en de bouw gegund aan Stebru Bouw B.V. (hierna: Stebru). SENS heeft met Stebru een aannemingsovereenkomst gesloten voor een aanneemsom van € 7.315.000.

2.4.

Op 14 december 2017 is de benodigde vergunning door de Gemeente aan SENS verleend. Onderdeel van de vergunningsaanvraag vormde de berekeningen van Bureau Broersma van 14 november 2017, uitgevoerd in opdracht van SENS.

2.5.

Stebru heeft het bestaande Vitalizee-complex gesloopt en op dezelfde plaats een nieuw gebouw gerealiseerd. Het pand bestaat uit een kelder onder de boulevard waar Legoland Discovery Centre is gevestigd, een begane grond waar eveneens een deel van Legoland Discovery Centre is gevestigd en een eerste verdieping waar horecabedrijf Humphrey’s is gevestigd. Het deel waar Legoland Discovery Centre is gevestigd wordt hierna ‘de Onderbouw’ genoemd. Het overige deel wordt hierna aangeduid als ‘de Bovenbouw’.

2.6.

SENS heeft het gehele pand op 27 februari 2019 opgeleverd aan de Gemeente als opdrachtgever en eigenaar. De Bovenbouw is vervolgens door de Gemeente opgeleverd aan HVS op 7 maart 2019 en op 12 april 2019 in erfpacht uitgegeven aan HVS, die het op haar beurt verhuurt aan Humphrey’s. De Onderbouw is door de Gemeente aan LES opgeleverd op 29 maart 2019 en eveneens op 12 april 2019 in erfpacht uitgegeven aan LES, die het op haar beurt verhuurt aan Merlin.

2.7.

Van alle opleveringen is een proces-verbaal opgesteld, waarin verschillende afspraken over de afhandeling van zogenoemde restpunten zijn opgenomen. Vervolgens zijn herstelwerkzaamheden uitgevoerd en hebben partijen veel restpunten onderling kunnen oplossen. Een aantal opleveringspunten houdt partijen echter ook na uitgebreide schriftelijke correspondentie en meerdere onderzoeksrapporten verdeeld, zodat HVS c.s. tot dagvaarding van de Gemeente is overgegaan.

3. Het geschil

in de hoofdzaak

in conventie

3.1.

HVS c.s. vordert – na eiswijziging – dat de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad:

I. de Gemeente veroordeelt om binnen één maand na het vonnis aan HVS c.s. een deugdelijk plan van aanpak te verstrekken, waaruit volgt op welke wijze de Gemeente de kelderdekconstructie zal herstellen, opdat deze voldoet aan:

primair:

de LM1-norm

of

subsidiair:

de norm behorende bij de klasse G 450 kN

of

meer subsidiair:

een door de rechtbank in goede justitie te bepalen norm,

alsmede te bewerkstelligen dat de kelderdekconstructie binnen 7 maanden, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, na datum vonnis volledig zal zijn hersteld conform voormeld plan van aanpak, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 2.500, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, per dag dat de Gemeente in gebreke blijft met de indiening van voormeld plan van aanpak en een dwangsom van € 10.000, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, per dag dat de Gemeente in gebreke blijft de kelderdek constructie te herstellen binnen de termijn van 7 maanden, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, na datum vonnis, met een maximum van € 2.000.000,00;

II. de Gemeente veroordeelt om in het kader van de uitvoering van de onder I. bedoelde herstelwerkzaamheden zorg te dragen voor tijdige afstemming en coördinatie met alle relevante stakeholders, waaronder (in het bijzonder) de huurders van het pand;

III. Voor recht verklaart dat de Gemeente jegens HVS c.s. aansprakelijk is voor de schade, die HVS c.s. lijdt ten gevolge van de uitvoering van de onder I. bedoelde herstelwerkzaamheden, hieronder begrepen (doch niet uitsluitend) alle schade die zij aan derden zal dienen te vergoeden als gevolg van deze herstelwerkzaamheden en schade voortvloeiend uit eventuele beëindiging van een of meer huurovereenkomsten met huurders in het complex door een of meer huurders;

IV. de Gemeente veroordeelt om alle schade te voldoen die HVS c.s. lijdt ten gevolge van de uitvoering van de onder I. bedoelde herstelwerkzaamheden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

V. voor recht verklaart dat de Gemeente HVS c.s. zal dienen te vrijwaren met betrekking tot vorderingen van derden jegens HVS c.s. uit hoofde van eventuele schade van derden ten gevolge van de uitvoering van de onder I. bedoelde herstelwerkzaamheden;

VI. de Gemeente veroordeelt om binnen één maand na dit vonnis alle overige gebreken, genoemd in het overzicht d.d. 8 mei 2021 (productie 29 bij dagvaarding), te herstellen conform de eisen van goed en deugdelijk werk op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 2.000, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, per dag dat de Gemeente hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 300.000;

VII. de Gemeente veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 517.353,37, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van opeisbaarheid van de onderliggende facturen, althans vanaf de datum van deze dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

VIII. voor recht verklaart dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van alle overige door HVS c.s. als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van de Gemeente geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IX. de Gemeente veroordeelt in de kosten van deze procedure, alsmede in de nakosten ad € 163,00 zonder betekening in conventie of reconventie, of (voor zover van toepassing) € 255,00 zonder betekening in conventie en reconventie tezamen, en verhoogd met € 85,00 in geval van betekening, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis.

3.2.

HVS c.s. legt hieraan, kort gezegd, ten grondslag dat tijdens en na de oplevering van het pand is gebleken dat de uitvoering van de bouw gebrekkig is geweest. Meer in het bijzonder voldoet de belastbaarheid van het kelderdek niet aan de overeengekomen belastingsnorm LM1. Ook is er sprake van lekkages, verkleuringen van de gevel, defect hang- en sluitwerk en installatietechnische problemen. De Gemeente is aansprakelijk voor de hieruit voortvloeiende schade. Hiernaast heeft de Gemeente, althans haar aannemer SENS, het project dermate slecht begeleid dat HVS c.s. veel extra begeleidingskosten heeft moeten maken. Deze komen eveneens in aanmerking voor vergoeding door de Gemeente, als opdrachtgever van SENS, aldus HVS c.s.

in reconventie

3.3.

De Gemeente vordert dat de rechtbank HVS c.s. uitvoerbaar bij voorraad veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 270.566,01, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van de vijftiende dag na de datum van de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, met veroordeling van HVS c.s. in de proceskosten inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente na vijftien dagen na vonnisdatum.

3.4.

De Gemeente legt hieraan, kort gezegd, het volgende ten grondslag. Merlin heeft schade geleden als gevolg van lekkages. HVS c.s. is als verhuurder aansprakelijk voor deze schade. De Gemeente heeft samen met SENS en Stebru de schade direct met Merlin afgewikkeld door betaling van een bedrag van € 270.566,01 aan Merlin, als vastgesteld in een vaststellingsovereenkomst van 6 mei 2020. Merlin heeft haar vordering op HVS c.s. aan de Gemeente gecedeerd, zodat zij dit bedrag kan verhalen.

in conventie en in reconventie

3.5.

Partijen voeren over en weer verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

3.6.

De Gemeente vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. SENS veroordeelt tot al hetgeen waartoe de Gemeente als gedaagde in de hoofdzaak ten behoeve van HVS c.s. mocht worden veroordeeld;

II. voor recht te verklaart dat SENS jegens de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die de Gemeente lijdt en heeft geleden als gevolg van de door HVS c.s. in de dagvaarding genoemde gebreken, nader op te maken bij staat;

III. SENS veroordeelt in de kosten van de vrijwaringsprocedure, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na vonnisdatum.

3.7.

De Gemeente legt hieraan, kort gezegd, ten grondslag dat SENS de feitelijke aannemer dan wel constructeur is van de Herontwikkeling. Indien de Gemeente in de hoofdzaak wordt veroordeeld wegens technische gebreken in de bouw, is SENS dan ook aansprakelijk. Hiernaast is in artikel 14.2 van de Ontwikkelingsovereenkomst een vrijwaringsverplichting opgenomen, op basis waarvan SENS aansprakelijk is voor hetgeen waarin de Gemeente in de hoofdzaak zou worden veroordeeld.

3.8.

SENS voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in de hoofdzaak in conventie

4.1.

Partijen, HVS c.s. en de Gemeente, twisten over het bestaan van, althans de omvang van, een groot aantal gebreken. De rechtbank zal deze gebreken in onderstaande volgorde beoordelen:

Onvoldoende draagkracht constructie kelderdek;

Vochtproblemen en lekkages;

Kleurverschillen, vlekken en strepen op de gevelelementen;

Hoek kliklijsten tussen units 2.1 en 2.2;

Kleurverschillen grijs spuitwerk boeidelen van de eerste verdieping;

Beplanting vegetatiedak slaat niet aan;

Grote ruit beschadigd aan zijde van Sealife;

Hang en sluitwerk defect;

Installatietechnische problemen;

Gebreken aan het openbaar gebied en andere afspraken.

Gebrek 1: Onvoldoende draagkracht van de constructie van het kelderdek

4.2.

De grootste kwestie die partijen verdeeld houdt betreft de al dan niet voldoende draagkracht van het kelderdek. HVS c.s. stelt dat partijen zijn overeengekomen dat het kelderdek zou voldoen aan de norm ‘LM1’. Dit houdt in dat conform de Eurocode 1991-2 het dek geschikt dient te zijn voor drie rijbanen, en berijdbaar dient te zijn door een voertuig van ten zwaarste 60 ton (600 kN). De Gemeente betwist niet dat het kelderdek niet voldoet aan de LM1 norm, maar voert aan dat dit ook niet nodig is nu deze norm niet tussen partijen is overeengekomen.

4.3.

Partijen hebben ieder deskundigen ingeschakeld die notities en rapporten hebben geproduceerd over dit onderwerp, te weten:

door Adviesbureau i.r J.G. Hageman B.V. (hierna: Hageman):

- Rapport Hageman I, 18 juli 2019;

- Rapport Hageman II, 6 maart 2020;

door Van Rossum Raadgevende Ingenieurs B.V. (hierna: Van Rossum):

- Rapport Van Rossum, 30 april 2020;

Door SENS:

- SENS memo, 13 november 2020;

- SENS aanvullende memo, 3 februari 2021;

door Pelecon structural engineers Gouda B.V. (hierna: Pelecon):

- Memo Pelecon I, 23 juli 2021;

- Memo Pelecon II, 6 januari 2023.

4.4.

Inmiddels zijn er maatregelen genomen zodat er geen voertuigen op het kelderdek kunnen rijden of staan. Het kelderdek is daartoe eind 2019 (zoals blijkt uit productie 20 bij dagvaarding) op de boulevard afgezet met grote betonnen ‘Legostenen’.

4.5.

De rechtbank zal hieronder eerst de vraag behandelen welke belastingsnorm partijen zijn overeengekomen en dan ingaan op de vorderingen van HVS c.s. die zijn gebaseerd op de stelling dat het kelderdak niet volgens de overeenkomst is uitgevoerd. Waar relevant zal de rechtbank verwijzen naar de conclusies uit de verschillende rapporten.

De primaire vordering: herstel op basis van belastingsnorm LM1

4.6.

Op het moment van het sluiten van de SOK bestond het bouwplan (onder meer) uit de ‘Technische omschrijving constructief DO’, bij de SOK gevoegd als bijlage 5a. In deze technische omschrijving is het volgende opgenomen over de belasting van de verschillende bouwlagen van het pand, waarbij met ‘zomerboulevard’ het kelderdek is bedoeld:

“ 2.3 Opgelegde belastingen

2.3.1

Verticale opgelegde belastingen

2.3.1.1 Dak van het restaurant Klasse H

2.3.1.2 Verdiepingsvloeren Klasse C.1

2.3.1.3 Kelder Klasse C.3

2.3.1.4 Zomerboulevard Klasse G 450 kN

2.3.2

Verplaatsbare scheidingswanden

Alle ruimtes 0,80 kN/m2 inclusief lichte gevels

2.3.3

Horizontaal opgelegde belastingen

Alle ruimtes en bordessen Klasse C”

4.7.

In de aanbestedingsdocumentatie, meer specifiek in de bijlage ‘uitgangspunten ontwerp’, is voor wat betreft de belasting van de verschillende bouwlagen van het pand dezelfde tekst opgenomen als in de hiervoor geciteerde technische omschrijving. In beide documenten is dus een belastingsnorm voor het kelderdek opgenomen van Klasse G, 450 kN (hierna: Klasse G).

4.8.

Tussen partijen is niet in geschil dat uit (de bijlagen bij) de SOK en de aanbestedingsdocumentatie blijkt dat de afgesproken belastingsnorm initieel Klasse G is geweest. HVS c.s. stelt echter dat op een later moment de norm is gewijzigd naar LM1. Dit is volgens HVS c.s. gebeurd ten tijde van de vergunningsaanvraag, omdat daarbij het document ‘Uitgangspunten Ontwerp’ van Bureau Broersma van 14 november 2017 is gevoegd. Daarin staat onder meer het volgende:

“
2.3 Opgelegde belastingen

2.3.1

Verticale opgelegde belastingen

2.3.1.1 Dak van het restaurant Klasse H

2.3.1.2 Verdiepingsvloeren Klasse C.1

2.3.1.3 Kelder Klasse C.3

2.3.1.4 Zomerboulevard LM1 (NEN-EN 1991-2 +C1 : 2001 nl)

(…)

5.1

Beschrijving constructie

(…)

Het dak van de ondergrondse ruimte onder de zomerboulevard wordt voorzien van een zandpakket inclusief bestrating geschikt voor het dragen van voertuigen zoals omschreven in de Eurocode. De verticale belasting en de verdeling in stroken met een breedte van 3 meter zijn vastgesteld in de omschrijving van belastinggeval LM1.”

4.9.

De vraag is allereerst of partijen met het toevoegen van de berekeningen van Bureau Broersma aan de vergunningsaanvraag de normen uit het bouwplan hebben gewijzigd. HVS c.s. stelt op zichzelf terecht dat de SOK voorziet in de mogelijkheid om het bouwplan verder uit te werken en te wijzigen. Over het bouwplan is in de definities van de SOK het volgende opgenomen:

“Het bouwplan zoals thans uitgewerkt in het Definitief Ontwerp zoals opgenomen in Bijlage 2 bij deze Overeenkomst en zoals dit in de ingevolge artikel 5.2.1 door LES en HVS goed te keuren fasedocumenten steeds nader wordt uitgewerkt.”

4.10.

In artikel 5.2.1 SOK staat het volgende over de uitwerking van het bouwplan:

“5.2.1 Tijdens de uitwerking van de bouwplannen en de voorbereiding van de bouw voeren de Gemeente en door haar gecontracteerde partijen overleg met de afnemers om te bewaken dat de bouwplannen en het bouwproces op hun wensen en belangen worden afgestemd. Op de volgende momenten worden plannen in de vorm van een fasedocument ter goedkeuring aan de afnemer voorgelegd (…):

o Bestek

o Bouwplan”

4.11.

Over het wijzigen van het bouwplan is in artikel 5.4 van de SOK het volgende opgenomen:

“5.4 WIJZIGINGEN VAN HET BOUWPLAN

5.4.1

Bij de uitwerking van het ontwerp in opeenvolgende fasedocumenten worden de eisen en verzoeken van LES en/of HVS verwerkt.

5.4.2

Voor zover een eis of verzoek van LES en/of HVS niet kan worden gezien als een verdere uitwerking, doch als een afwijking gezien moet worden van een eerder door LES en/of HVS ingevolge artikel 5.2.1 goedgekeurde fasedocument, hoeft de Gemeente deze afwijking niet toe te staan en wordt deze niet in het volgende fasedocument verwerkt indien:

(…)

c. De afwijking tot zodanige meerkosten leidt dat deze in redelijkheid niet van de Gemeente verlangd kan worden en LES en/of HVS niet bereid is om deze kosten zelf te dragen (…).

5.4.7

De Gemeente is bevoegd na sluiting van de Overeenkomst aan LES en/of HVS een schriftelijk voorstel te doen om het Bouwplan zoals vastgelegd in een vastgesteld fasedocument te wijzigen indien aan de hieronder weergegeven, cumulatieve vereisten wordt voldaan:

(…)

c. de wijziging geen gevolgen heeft van constructieve aard. (…)

5.4.8

Een wijziging als bedoeld in artikel 5.4.1 behoeft de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van HVS en LES.”

4.12.

Uit de door HVS c.s. aangevoerde omstandigheden volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat partijen de wijzingsregeling van artikel 5 SOK hebben gevolgd. Er is geen verzoek van HVS c.s. als bedoeld in artikel 5.4.1 SOK strekkende tot het overeenkomen van een hogere belastingsnorm overgelegd, en een goedkeuring van de Gemeente evenmin. Dit betekent dat een wijziging van de belastingsnorm van het kelderdek naar LM1 in ieder geval niet op grond van de wijzigingsregeling van de SOK tot stand is gekomen.

4.13.

Voor zover HVS c.s. stelt dat de verzwaring van de belastingsnorm van het kelderdek van Klasse G naar LM1 slechts een verdere uitwerking van het bouwplan betrof die niet werd beheerst door het bepaalde in artikel 5.4.2 SOK, gaat de rechtbank hier niet in mee. Een verzwaring van de belastingsnorm kan in redelijkheid niet worden gekwalificeerd als een verdere uitwerking van het bouwplan. Immers, de belastingsnorm was (al) bepaald op Klasse G. Nergens blijkt uit dat het hier om een voorlopige belastingsnorm ging. De Gemeente heeft voldoende onderbouwd – en dit volgt ook uit de stellingen en vorderingen van HVS c.s. zelf – dat een verhoging van de belastingsnorm gevolgen heeft van constructieve aard. Dergelijke vergaande wijzigingen zijn onder 5.4.7 sub c SOK uitgesloten van de wijzigingsregeling. Hiermee strookt niet dat de verzwaring van de belastingsnorm van het kelderdek als een nadere uitwerking moet worden aangemerkt en zonder inachtneming van de in de SOK opgenomen wijzigingsprocedure kan worden doorgevoerd.

4.14.

Resteert de vraag of partijen niettemin de door HVS c.s. gestelde wijziging naar klasse LM1 zijn overeengekomen. Daartoe voert HVS c.s. de volgende omstandigheden aan:

a. de berekeningen van Bureau Broersma bij de vergunningsaanvraag gaan uit van een belasting van LM1;

b. wethouder Revis heeft bij brief van 3 maart 2020 geschreven dat de vergunning is verleend op basis van een belastingsnorm LM1, en

c. een wijziging naar belastingsnorm LM1 lag ‘voor de hand’ omdat het kelderdek onderdeel van het openbaar gebied vormt.

4.15.

De rechtbank zal hierna de genoemde omstandigheden beoordelen tegen de achtergrond van het feit dat in de aanbestedingsdocumenten en bijlage 5a van de SOK een belastingsnorm van Klasse G is genoemd en de wijzigingsprocedure van de SOK niet is gevolgd ten aanzien van de belastingnorm voor het kelderdek. Relevant is hierbij nog dat, zoals de Gemeente onbetwist heeft aangevoerd, HVS c.s. de aanbestedingsdocumentatie heeft ingezien en goedgekeurd.

4.16.

De omstandigheid dat (a.) de berekeningen van Bureau Broersma bij de vergunningsaanvraag uitgaan van een belasting van LM1 brengt niet mee dat partijen deze belastingsnorm zijn overeengekomen. Ten eerste blijkt uit het document dat Bureau Broersma de berekeningen heeft gemaakt in opdracht van SENS, die geen partij is bij de overeenkomst tussen de Gemeente en HVS c.s. Het is als zodanig dus geen uiting van de (gewijzigde) wilsovereenstemming op dit punt tussen de Gemeente en HVS c.s. Ten tweede heeft HVS c.s. op de zitting verklaard dat zij, totdat zij bekend werd met de vergunningsaanvraag, zelf ook uitging van een overeengekomen belastingsnorm van het kelderdek van Klasse G. Daaruit volgt reeds dat het document van Bureau Broersma geen onderdeel is geweest van overleg tussen partijen, zodat niet valt in te zien dat partijen op grond van dit document – waarmee zij pas door de vergunningsaanvraag bekend zijn geworden – de bedoeling hebben gehad om een belastingsnorm van LM1 overeen te komen voor het kelderdek. Deze omstandigheid kan er dan ook niet toe leiden dat tussen partijen de belastingsnorm voor het kelderdek is gewijzigd van klasse G naar LM1. Anders dan HVS c.s. tijdens de mondelinge behandeling heeft betoogd, blijkt nergens uit dat het de Gemeente is geweest die Hageman zou hebben medegedeeld dat belastingsnorm LM1 uitgangspunt zou moeten zijn.

4.17.

De omstandigheid (b.) dat wethouder Revis bij brief van 3 maart 2020 heeft geschreven dat de vergunning is verleend op basis van belastingsnorm LM1, zoals HVS c.s. stelt, maakt dit niet anders. Die mededeling van de wethouder was immers feitelijk juist, maar zegt op zichzelf niets over wat partijen hebben afgesproken.

4.18.

De omstandigheid (c.) dat een wijziging naar belastingsnorm LM1 ‘voor de hand’ lag omdat het kelderdek onderdeel is van het openbaar gebied, zoals HVS c.s. betoogt, rechtvaardigt evenmin de conclusie dat partijen (om die reden) een wijziging van de belastingsnorm zijn overeengekomen. De Gemeente heeft betwist dat het kelderdek als onderdeel van het openbaar gebied dient te voldoen aan de belastingsnorm LM1 en dat Klasse G niet voldoet, en HVS c.s. heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat en waarom belastingsnorm LM1 ‘voor de hand’ ligt. In dit verband is nog van belang dat belastingsnorm LM1 is geschreven voor wegen met drie rijbanen waarover zware voertuigen rijden. Die situatie doet zich op het kelderdek niet voor. In dit verband heeft de Gemeente onbestreden betoogd dat de kelderbak zo is ontworpen dat zwaar verkeer langs de kelderbak over de boulevard kan rijden. Het is daarom niet nodig dat dergelijk zwaar verkeer over het kelderdek heen kan rijden. Dit verkeer kan gebruik maken van de rest van de boulevard, aldus de Gemeente.

4.19.

HVS c.s. heeft ook nog aangevoerd dat uit het proces-verbaal van oplevering tussen de Gemeente en SENS van 27 februari 2019 blijkt dat de Gemeente jegens SENS het standpunt heeft ingenomen dat SENS ernstig tekort is geschoten doordat het kelderdek niet voldeed aan de belastingsnorm LM1. Daaruit blijkt volgens HVS c.s. dat de Gemeente ook met HVS c.s. die belastingsnorm is overeengekomen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Gemeente echter toegelicht dat deze tekortkoming van SENS geen betrekking had op de kelderdekconstructie. Bovendien is dat standpunt van de Gemeente ingenomen ten aanzien van een derde en – zoals blijkt uit voornoemd proces-verbaal – ingegeven door de aansprakelijkstelling door HVS c.s. Uit dat standpunt kan niet worden afgeleid dat partijen voorafgaand aan het realiseren van het kelderdek de belastingsnorm LM1 zijn overeengekomen.

4.20.

HVS c.s. wijst verder nog op het feit dat Hageman en Van Rossum in hun rapporten (genoemd onder 4.3) uitgaan van de noodzaak van een wijziging van de belastingsnorm van het kelderdek naar LM1. De rechtbank is van oordeel dat de meningen van verschillende niet bij de totstandkoming van de SOK betrokken deskundigen jaren na de Herontwikkeling in beginsel niet relevant zijn voor en niet kunnen worden betrokken bij de beantwoording van de vraag wat partijen destijds zijn overeengekomen. Zij gaan immers niet in op de bedoelingen van partijen ten tijde van het aangaan van de SOK. Hierbij merkt de rechtbank op dat de onder 4.3 genoemde deskundigen bovendien niet eensluidende inzichten hebben.

4.21.

Voor zover HVS c.s. nog heeft gesteld dat de wijziging naar belastingsnorm LM1 noodzakelijk was om te voldoen aan de toepasselijke wet- en regelgeving en de omgevingsvergunning, kan die omstandigheid – zonder nadere toelichting die HVS c.s. niet heeft gegeven – er op zichzelf niet toe leiden dat partijen een wijziging van de belastingsnorm van het kelderdek zijn overeengekomen. Datzelfde geldt voor het gestelde belang dat HVS c.s. geen beperking willen ten aanzien van de draagkracht van het kelderdek en zij gedurende de levensduur van het pand een zo sterk mogelijke constructie wensen.

4.22.

Al het bovenstaande leidt tot de conclusie dat partijen een belastingsnorm van het kelderdek van Klasse G zijn overeengekomen en dat die norm nadien niet is gewijzigd. Dit brengt mee dat er geen juridische grond bestaat voor toewijzing van het primair onder I gevorderde herstel op basis van belastingsnorm LM1. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

De subsidiaire vordering: herstel op basis van belastingsnorm Klasse G

4.23.

Tussen partijen is niet in geschil dat het kelderdek niet voldoet aan de overeengekomen belastingsnorm van Klasse G. In zoverre staat vast dat de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de SOK. De vraag die partijen verdeeld houdt is welke gevolgen deze tekortkoming heeft. HVS c.s. vordert dat het kelderdek wordt hersteld totdat het voldoet aan een belastingsnorm van Klasse G dan wel een door de rechtbank te bepalen belastingsnorm. De Gemeente voert aan dat HVS c.s. onvoldoende belang heeft bij een dergelijke ingrijpende aanpassing van het pand en dat de redelijkheid en billijkheid er vanwege de hoge kosten aan in de weg staan dat van de Gemeente kan worden gevergd dat zij die aanpassing uitvoert.

4.24.

De rechtbank stelt het volgende voorop. Zoals HVS c.s. terecht stelt, heeft een crediteur in beginsel de keuze tussen nakoming – voor zover dit nog mogelijk is – en vervangende schadevergoeding. Echter, de crediteur is niet geheel vrij in deze keuze. Artikel 7:759 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat de opdrachtgever kan vorderen dat de aannemer de gebreken binnen redelijke termijn wegneemt, tenzij de kosten van herstel in geen verhouding zouden staan tot het belang van de opdrachtgever bij herstel in plaats van schadevergoeding.

4.25.

De rechtbank oordeelt dat in dit geval de kosten van herstel in geen verhouding staan tot het belang van HVS c.s. bij herstel zodat de subsidiaire vordering tot nakoming van HVS c.s. wordt afgewezen. Hiervoor is het volgende redengevend.

4.26.

Onderstaande afbeelding is opgenomen in het rapport van Van Rossum van 30 april 2020. De contour van de kelder, waarop de grote betonnen ‘Legostenen’ liggen, is met blauwe stippellijn weergegeven. Deze weergave is tussen partijen niet in geschil.

4.27.

Op de zitting is aan de hand van beelden van Google Streetview verduidelijkt op welke wijze op dit moment van het pand gebruik wordt gemaakt, hetgeen van belang is voor de afweging van de partijbelangen. Op onderstaande foto van Google Streetview is de huidige situatie zichtbaar. Op e foto zijn ook de grote betonnen ‘Legostenen’ zichtbaar (de gekleurde blokken op de foto), die voorkomen dat (zware) voertuigen over het kelderdek kunnen rijden. Enkele meters voor de ingang van de Legoland Discovery Centre, op een hoek van het kelderdek grenzend aan de boulevard, staat een levensgrote giraffe gemaakt van lego. De deur die gebruikt worden voor bevoorrading en het wegbrengen van afval(containers) bevindt zich linksachter in het pand, aan de verre zijde van de boulevard (hierna: de bevoorradingsdeur; zie de gele rechthoek op de foto). Rechts op de foto is een aantal containers zichtbaar en een bevoorradingsvrachtwagen. Inmiddels wordt ongeveer vier jaar op deze of vergelijkbare wijze gebruik gemaakt van het pand.

4.28.

HVS c.s. stelt dat ze recht en belang heeft bij het herstel van het kelderdek tot een belastingsnorm Klasse G, omdat de kelderdekconstructie direct van invloed is op (a) de bruikbaarheid, (b) de duurzaamheid en (c) de veiligheid van het pand.

a. Bruikbaarheid

4.29.

In het kader van de bruikbaarheid stelt HVS c.s. dat zij en haar huurders dagelijks hinder ondervinden van het feit dat het kelderdek niet voldoet aan de belastingsnorm Klasse G. Zij wijst erop dat vanwege de grote betonnen ‘Legostenen’ de bevoorradingsvrachtwagens en vuilniswagens niet dicht bij (de bevoorradingsdeur van) het pand kunnen komen, terwijl dit wel had gekund als het kelderdek voldeed aan belastingsnorm Klasse G. Dit zorgt ervoor dat de afvalcontainers door het personeel van de huurders vanaf de bevoorradingsdeur naar de rand van de betonnen ‘Legotenen’ moeten worden gereden. Voor het bevoorraden geldt hetzelfde, zodat het personeel van de huurders en/of de leveranciers voorraden van de vrachtwagen vlak buiten de betonnen ‘Legostenen’ naar de bevoorradingsdeur moeten verplaatsen. De afstand bedraagt ongeveer 35 meter. HVS c.s. stelt dat dit de bruikbaarheid van het pand aantast.

4.30.

De rechtbank is van oordeel dat de door HVS c.s. gestelde hinder de bruikbaarheid van het pand als zodanig niet aantast, ook al was het niet wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen hadden. Daarbij is van belang dat HVS c.s. op zitting heeft verklaard dat in de ruim drie jaar dat deze situatie bestaat geen van de huurders, ook niet de huurder van de kelderruimte, bij haar heeft aangedrongen op herstel van de kelderdekconstructie ten behoeve van de bruikbaarheid van het pand.

Overigens merkt de rechtbank op dat het heen en weer lopen tussen de afscheiding van ‘Legostenen’ en de bevoorradingsdeur voor het wegzetten van afvalcontainers en het inslaan van voorraad door huurders, klaarblijkelijk niet als gebrek aan bruikbaarheid wordt ervaren en ook overigens onder de gegeven omstandigheden een onvoldoende zwaarwegend belang oplevert om het door HVS c.s. gevorderde zeer kostbare en ingrijpende herstel te rechtvaardigen.

b. Duurzaamheid

4.31.

HVS c.s. stelt dat zij een constructie mocht verwachten met een levensduur van 50 jaar. Zij wijst hierbij op de scheurvorming die in het beton van het pand is ontstaan. HVS c.s. heeft – ervan uitgaande dat partijen deze levensduur zijn overeengekomen – echter onvoldoende onderbouwd dat deze levensduur niet wordt gehaald vanwege het feit dat de belastingsnorm van het kelderdek niet voldoet aan klasse G. Immers, in het door HVS c.s. overgelegde Rapport Hageman I is onder meer het volgende opgenomen over de scheurvorming:

“De aangetroffen (deels doorgaande) scheuren in de onderzijde van de betonnen begane grondvloer zijn naar mening van ondergetekende (…) veroorzaakt door een verhindering van opgelegde vervormingen als gevolg van krimp.

(…)

Ten overvloede wordt opgemerkt, dat voor een goede samenwerking tussen het beton en de toegepaste wapening het beton moet scheuren. De aanwezigheid van scheuren in een betonconstructie betekent dus niet dat een constructie per definitie onveilig is.

⇨ Het ter plaatse aangetroffen schadebeeld is zodanig dat er naar mening van ondergetekende op dit moment geen sprake is van een directe bedreiging van de constructieve veiligheid. Er dient echter voorkomen te worden, dat er zwaar verkeer over de betonnen vloerconstructie van het buitengebied kan rijden”

(…)

Samenvattend is geconcludeerd, dat de betonconstructie van de begane grondvloer voldoende betondekking heeft om de wapening gedurende de ontwerplevensduur van 50 jaar duurzaam te beschermen tegen corrosie.”

Doordat nu – door de afzetting met grote betonnen ‘Legostenen – geen zwaar verkeer over het kelderdek kan rijden is de constructieve veiligheid naar de rechtbank aanneemt niet in het geding en kan de beoogde levensduur van 50 jaar worden gerealiseerd.

4.32.

HVS c.s. verwijst nog naar de Memo Pelecon II van 6 januari 2023. Pelecon concludeert dat, omdat gebruik is gemaakt van plastisch scharnieren, het mogelijk is dat zout water door de scheurtjes bij de betonwapening komt. Dit zou roestvorming teweeg kunnen brengen, hetgeen grote afbreuk zou doen aan de levensduur van 50 jaar. De rechtbank stelt vast dat uit het rapport volgt dat nog onzeker is of deze problemen zullen ontstaan. Bovendien blijkt uit Rapport Hageman I dat de scheuren met vulling kunnen worden gedicht, zodat kan worden voorkomen dat dit risico zich voordoet. Belangrijker is echter dat Pelecon ervan uitgaat dat het kelderdek wordt belast, terwijl dat in de huidige situatie niet het geval is en ook in de toekomst niet het geval zal zijn. Er is dan ook onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat de duurzaamheid van het pand zodanig is aangetast dat – met inachtneming van de eventueel te nemen herstelmaatregelen – de levensduur van 50 jaar niet meer kan worden gegarandeerd.

c. Veiligheid

4.33.

In het kader van de veiligheid stelt HVS c.s. in algemene zin dat zij geen beperkingen wil ondervinden ten aanzien van de draagkracht, en geen last van of omkijken naar draagkrachtproblemen wenst. Het pand moet via het kelderdek bereikbaar zijn zonder beperkende maatregelen en al het verkeer moet veilig kunnen worden toegelaten op het kelderdek.

4.34.

In dit verband merkt de rechtbank allereerst het volgende op. HVS c.s. betoogt dat het kelderdek in verband met de veiligheid dient te voldoen aan belastingsnorm LM1. Nu de rechtbank hiervoor reeds heeft geoordeeld dat belastingsnorm LM1 niet is overeengekomen, kan HVS c.s. niet met een beroep op de veiligheid van de Gemeente verlangen dat het kelderdek wordt aangepast aan belastingsnorm LM1. De rechtbank zal het beroep op de veiligheid dan ook uitsluitend beoordelen op basis van de tussen partijen overeengekomen belastingsnorm Klasse G ten opzichte van de huidige situatie, die daaraan niet voldoet.

4.35.

De rechtbank stelt vast dat onder de huidige omstandigheden het kelderdek is afgeschermd voor al het verkeer, terwijl – zoals hiervoor reeds is geoordeeld – de bruikbaarheid van het pand niet op een relevante wijze wordt aangetast en de duurzaamheid van de constructie van het pand als zodanig niet in het geding is. In dat licht, en gelet op het verweer van de Gemeente op dit punt, heeft HVS c.s. naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat desondanks de veiligheid van het pand in het geding is zolang de belastingsnorm van het kelderdek niet voldoet aan Klasse G.

4.36.

In dit verband is allereerst van belang dat de Gemeente voldoende gemotiveerd heeft aangevoerd – op zitting bevestigd door de deskundige Brandon van HVS c.s. – dat zelfs bij een kelderconstructie die voldoet aan belastingsnorm LM1 het kelderdek niet onbeperkt kan worden belast met (zware) voertuigen en er dus beperkende maatregelen nodig zijn. De Gemeente noemde bijvoorbeeld het plaatsen van een zware hijskraan, of het parkeren van meerdere zware vrachtwagens op het kelderdek. Dat de veiligheid van het kelderdek door toepassing van belastingsnorm LM1 onbeperkt is gegarandeerd, zoals HVS c.s. lijkt te betogen, is dus niet juist. Er zal zelfs met belastingsnorm van LM1 een bepaalde toegangscontrole moeten plaatsvinden om de veiligheid van het kelderdek te waarborgen. Dit geldt bij (de lagere) belastingsnorm Klasse G dus in grotere mate.

4.37.

HVS c.s. betoogt in het kader van de veiligheid dat voertuigen van hulpdiensten, zoals ambulances en brandweerwagens, in de huidige situatie niet dicht bij het pand kunnen komen. Voor zover HVS c.s. stelt dat deze voertuigen niet op het huidige kelderdek kunnen staan, heeft de Gemeente dat afdoende weerlegd met haar stelling dat ambulances en blusvoertuigen minder dan dertig ton wegen en dus (veilig) op het kelderdek kunnen rijden. Van Rossum concludeert, na berekeningen, dat een hoogwerker van de brandweer en een tankspuitauto van de brandweer zonder problemen op het kelderdek kunnen staan. Bovendien is gesteld noch gebleken dat in de huidige situatie met de betonnen ‘Legostenen’ de hulpdiensten (te zeer) gehinderd worden in geval van calamiteiten.

4.38.

HVS c.s. heeft in dit verband ook nog betoogd dat zij een kelderdek wil dat qua belastingsnorm voldoet aan de toepasselijke wet- en regelgeving. Haar stelling dat alle wegen in het openbaar gebied moeten voldoen aan belastingsnorm Klasse G (of LM1) is door de Gemeente gemotiveerd betwist en heeft HVS c.s. niet verder onderbouwd. Zij heeft ook niet verder toegelicht en onderbouwd dat de huidige situatie – waarbij het kelderdek wordt afgeschermd voor voertuigen – niet voldoet aan daarvoor geldende regels.

4.39.

HVS c.s. stelt verder nog dat zij een kelderdek wenst dat qua belastingsnorm voldoet aan de omgevingsvergunning. Het is juist dat aan de vergunningsaanvraag de berekeningen van Bureau Broersma zijn gehecht, waarin een belastingsnorm LM1 is opgenomen. Het is voor HVS c.s. ook van belang dat zij aan de in de vergunning opgenomen eisen voldoet. Dat belang weegt echter in dit geval niet zwaar, omdat niet is geteld of gebleken dat geen vergunning zou zijn verkregen op basis van de huidige situatie (met de betonnen ‘Legostenen’) en omdat de Gemeente niet is overgegaan tot handhaving ondanks dat het kelderdek niet voldoet aan belastingsnorm LM1 of Klasse G. Ter zitting heeft de Gemeente verklaard dat handhaving alleen zou plaatsvinden indien de situatie in strijd is met het bestemmingsplan, hetgeen niet het geval is.

Verhouding belang HVS c.s. bij herstel versus kosten herstel

4.40.

Gezien het voorgaande heeft HVS c.s. onvoldoende onderbouwd dat zij in de huidige situatie op een zodanige wijze in haar belangen wordt geschaad dat herstel van de constructie naar belastingsnorm klasse G van de Gemeente kan worden gevergd. In dit verband is van belang dat aanpassing van het kelderdek tot belastingsnorm Klasse G een ingrijpende constructieve verbouwing vereist, die grote overlast voor de huurders oplevert en gepaard zal gaan met hoge directe en indirecte kosten. HVS c.s. heeft zelf gesteld dat de beoogde herstelwerkzaamheden ‘de nodige voeten in de aarde’ zullen hebben en dat de huurders hierdoor significante schade zullen lijden. De werkzaamheden zouden immers van binnenuit moeten plaatsvinden, zodat het pand volledig zou moeten worden afgesloten, met aanzienlijke omzetderving voor de huurders tot gevolg. De Gemeente voert verder aan dat herstelwerkzaamheden een risico op verdere schade kunnen opleveren, en in het bijzonder kunnen leiden tot nieuwe lekkages. Zij verwijst naar de memo van SENS van 13 november 2020 en de aanvullende memo van 3 februari 2021. In de laatst genoemde memo heeft SENS in een tabel weergegeven welke aanpassingen per gedeelte van het gebouw nodig zijn voor het herstellen van de kelderconstructie zodat aan de belastingsnorm Klasse G wordt voldaan. Zij concludeert hierna:

“
4. Resume impact herstelwerkzaamheden

In bovenstaande tabel is af te lezen dat de gevolgen van de herstelmaatregelen om te komen tot een dek voor voertuigen tot 45 en/of 60 ton zeer substantieel zijn.

Naast de kans op schade aan de bestaande constructie zullen de werkzaamheden aan de bestaande constructie leiden tot het aangaan van mogelijke risico’s in relatie tot lekkages. Wanneer er substantieel aan beton dient te worden toegevoegd aan de bovenkant van het dek ontstaat in potentie een onmogelijke aansluiting gevel/terrein en verloop van het terrein hetgeen de afwatering en de toegankelijkheid niet ten goede komt. Een bouwput voor LDC en de horeca zal de toegankelijkheid ook al verminderen.

Tenslotte zullen de benodigde werkzaamheden van binnenuit een zeer grote impact hebben op de lopende exploitatie en/of inrichting van LDC. Zoals hierboven uiteengezet is herstel van het dek voor voertuigen tot 45 en/of 60 ton onmogelijk zonder ingrepen van binnenuit en in de kelderbak zelf. De impact voor de gebouweigenaar en -gebruikers is groot en het leidt tot meer problemen van oplossingen.”

4.41.

De memo van SENS geeft voldoende inzicht in de uitgebreide werkzaamheden die in verband met het herstel tot de belastingsnorm Klasse G moeten worden uitgevoerd en het behoeft geen betoog dat hiermee zeer aanzienlijke herstelkosten gemoeid zijn. Op basis van de beschikbare informatie komt de rechtbank tot het oordeel dat de kosten van herstel in geen verhouding staan tot het belang van HVS c.s. bij het herstel.

4.42.

Gelet op het voorgaande oordeelt de rechtbank dat het onder I subsidiair gevorderde herstel op basis van belastingsnorm Klasse G dient te worden afgewezen. De rechtbank stelt vast dat HVS c.s. geen vervangende schadevergoeding heeft gevorderd zodat de rechtbank daarover niet hoeft te oordelen.

De meer subsidiaire vordering: herstel op basis van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen norm

4.43.

Meer subsidiair vordert HVS c.s. onder I dat de rechtbank in goede justitie een norm bepaald waaraan het kelderdek moet voldoen. Nu de rechtbank van oordeel is dat herstel niet noodzakelijk is en door HVS c.s. niet kan worden gevorderd, ontbreekt een belang voor HVS c.s. bij de meer subsidiaire vordering, waarmee zij een vorm van herstel beoogd. Het meer subsidiair gevorderde herstel zal dan ook worden afgewezen.

4.44.

Dit heeft tot gevolg dat de met het herstel samenhangende vordering tot afstemming en coördinatie van alle
stakeholders door de Gemeente onder II eveneens wordt afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vorderingen onder III, IV en V omtrent de schade die als gevolg van de herstelwerkzaamheden direct of indirect zou worden geleden door HVS c.s.

4.45.

De rechtbank zal hierna de overige opleveringsgebreken bespreken, waarop vordering VI betrekking heeft.

Gebrek 2: Vochtproblemen en lekkages

4.46.

Tussen partijen is niet in geschil dat zich tijdens de bouw en na de oplevering van het pand diverse lekkages hebben voorgedaan en dat er door de Gemeente, SENS en Stebru maatregelen zijn getroffen om de lekkages te verhelpen. HVS c.s. stelt dat deze maatregelen onvoldoende zijn geweest, en dat de lekkageproblematiek nog niet volledig is onderzocht. De Gemeente voert aan dat voor zover er op dit moment nog sprake is van lekkages, deze niet aan haar zijn toe te rekenen.

4.47.

De rechtbank stelt het volgende voorop. Partijen hebben bij de oplevering van het pand, beide bijgestaan door juristen en deskundigen, een uitgebreide lijst met opleveringsgebreken opgesteld. Afgesproken werd dat de Gemeente deze punten zou herstellen. Op deze lijst zijn meerdere punten opgenomen die verband houden met vochtproblematiek. De Gemeente is in de periode na de oplevering aan de slag gegaan met het oplossen van deze punten, waarbij Stebru zorg droeg voor de feitelijke uitvoering. Enkele maanden later heeft de Gemeente, zoals tussen partijen overeengekomen, opdracht verstrekt aan SGS Intron (hierna: SGS) om vast te stellen in hoeverre de verschillende gebreken door de Gemeente waren opgelost. Op 22 juni 2020 heeft SGS een conceptrapport aan partijen toegestuurd, zodat zij hierop commentaar konden geven. Vervolgens heeft SGS op 29 juli 2020 een eindrapport opgeleverd.

4.48.

De rechtbank hecht veel waarde aan de conclusies van het SGS rapport. Reden hiervoor is dat partijen tezamen hebben besloten om dit onderzoek te laten plaatsvinden, juist om een einde te maken aan de discussie over de verschillende lekkages. Dat de Gemeente uiteindelijk de opdrachtgever is geworden van SGS, doet aan de gezamenlijkheid van het initiatief om SGS te benaderen niet af. HVS c.s. stelt dat weinig waarde moet worden gehecht aan het SGS rapport omdat de deskundige onvoldoende is ingegaan op de opmerkingen van HVS c.s. naar aanleiding van het concept-rapport, heeft zij heeft nagelaten om voldoende specifiek te stellen en onderbouwen welke opmerkingen SGS onbesproken heeft gelaten. SGS heeft immers na het conceptrapport op opmerkingen van de deskundige van HVS c.s. gereageerd. HVS c.s. heeft ook niet gesteld op welke wijze de volgens haar gemiste inzichten (van haar deskundige) tot een andere conclusie hadden moeten leiden. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien waarom er weinig gewicht zou moeten worden toegekend aan de conclusies van het SGS rapport, en kan HVS c.s. ook niet worden gevolgd in haar stelling dat er nog steeds geen deugdelijke vaststelling heeft plaatsgevonden van de oorzaken van de diverse opleveringsgebreken.

4.49.

Hierna zullen de diverse opleveringsgebreken worden besproken, waarbij de relevante passages uit het SGS rapport zullen worden aangehaald.

4.50.

In het SGS rapport is in verband met de lekkages, voor zover relevant, het volgende is opgenomen:

“
2. BOVENDAK (UNITS 2.1 EN 2.2)

(…)

2.3.

Corrigerende maatregelen

Namens Stebru is, nabij de overgang tussen de beide delen van het dak, een verhoging van 30 mm in de goot aangebracht, waardoor het volvul-afvoersysteem van de beide dakdelen weer afzonderlijk van elkaar functioneren. (…)

Door of namens de huurder is de 90° bocht (knie) vervangen door twee 45° bochten.

2.4.

Eindsituatie

Tijdens de werk- en inspectiebezoeken door SGS INTRON zijn geen lekkages aan de onderzijde van het bovendak waargenomen. Ook hebben verhuurder en huurder geen nieuwe meldingen gedaan van lekkages en/of het niet naar behoren functioneren van het volvul-systeem.

Daarmee concludeert SGS INTRON, dat het bovendak waterdicht is en het eventueel tijdens en/of kort na de bouwfase in de constructie binnengedrongen lekwater inmiddels is uitgetreden. SGS INTRON attendeert er op dat, met name bij een groendak, het voor een goed (blijven functioneren van het afvoersysteem noodzakelijk is om regelmatig (periodiek) de goten en trechters te reinigen.

(…)

3. DAKTERRAS – 1E VERDIEPINGSVLOER (UNITS BEGANE GROND)

3.1.

Lekkage(s)

Aan de onderzijde van het dakterras voor de units 2.1 en 2.2 (1e verdiepingsvloer) manifesteerden zich in de units 1.1, 1.2 en 1.4 (begane grond) langdurig vele lekkages (…)

3.3.

Inspectie en onderzoek

Om de oorzaak van lekkages vast te stellen en de waterdichtheid van de dakbedekking te beoordelen zijn op verschillende momenten, grotendeels in aanwezigheid van SGS INTRON, rookproeven uitgevoerd. Hierbij is rook onder de waterdichte laag (twee lagen APP) ingebracht. Vervolgens is bij de verschillende proeven telkens vastgesteld dat veel rook via de nieuwe parasolvoeten uitstroomt.

Na een hernieuwde proef, waarbij de nieuwe parasolvoeten en kabeldoorvoeren vooraf met kit zijn afgedicht, is opnieuw gebleken dat veel rook via deze parasolvoeten uittreedt. Hiermee is zeer duidelijk vastgesteld dat de nieuwe parasolvoeten niet waterdicht zijn. Op een tekening van de parasolvoet is (aan de onderzijde van de verticale koker) in de voetplaat een ontwateringsgat aangegeven. Hierdoor kan water onder de dakbedekking terecht komen.

Door de vele lekkage via de nieuwe parasolvoeten was het niet mogelijk de bouwkundige aansluitingen van de terrasvloer en de oorspronkelijke parasolvoeten op lekdichtheid te beoordelen. (…)

3.4.

Corrigerende maatregelen

3.4.1 .

Verwijderen nieuwe parasolvoeten

Na veelvuldig overleg is door HTB besloten de nieuwe parasolvoeten te verwijderen en de isolatie/dakbedekking door Oranjedak te laten herstellen, overeenkomstig de situatie op het moment van oplevering van het dakterras. (…)

3.4.2.

Afdichting mantelbuizen

In overleg is besloten om, aansluitend op het verwijderen van de parasolvoeten, de afdichting van alle mantelbuizen te controleren en rookproeven uit te voeren, om mogelijke lekkages via andere aansluitingen en details (dan bij de nieuwe parasolvoeten) vast te stellen. In de waterdichte laag, de opstanden en via de doorvoeren van de mantelbuizen zijn tijdens deze controle en rookproeven geen gebreken of andere mogelijke oorzaken van lekkages aangetroffen. (…)

3.4.3.

Reinigen zandvangers en hwa-leidingen

Enkele weken na uitvoering van de hiervoor beschreven corrigerende maatregelen, werd weer melding gemaakt van lekkage via het dakterras. (…) De zandvanger bleek nagenoeg volledig gevuld met zand. Bij inspectie met een camera werd eveneens veel zand in de hwa-leiding aangetroffen: de leiding bleek volledig te zijn verstopt. Regenwater wordt hierdoor niet afgevoerd, waarna het water via de aansluiting tussen het steekstuk en de afvoerleiding, langs het steekstuk onder de dakbedekking en in de unit terecht komt. (…)

3.5.

Eindconclusie

(…)

3.5.4.

Conclusie

SGS INTRON concludeert dat het dakterras waterdicht is en het eventueel tijdens de bouwfase en gedurende de gebruiksfase in de dakconstructie binnengedrongen lekwater inmiddels grotendeels is uitgetreden.

Om het risico op nieuwe lekkages door verstopping in het terrasafvoersysteem te voorkomen is SGS INTRON van oordeel dat het noodzakelijk is om de afvoeren regelmatig (bijvoorbeeld tweemaal per jaar) te inspecteren en de zandvangers en leidingen periodiek te reinigen. (…) Omdat de kans op verstoppingen (gezien de zandverplaatsingen op de boulevard) reëel is, adviseert SGS INTRON een maatregel te treffen om het toetreden van lekwater onder de dakbedekking c.q. naar de units via het steekstuk tegen te gaan.

4. BOULEVARD – BEGANE GROND (KELDER LDC)

(…)

4.4.

Corrigerende maatregelen

Op basis van de bovenstaande bevindingen zijn door/namens Stebru de volgende corrigerende maatregelen uitgevoerd:

 Over de gehele lengte van de gevelbalk met een gebogen vorm zijn door Oranjedak direct nieuwe opstandstroken aangebracht, volgens de brandmethode en op de bestaande afdichting.

 Alle ‘brievenbussen’ die nog niet in gebruik zijn genomen voor doorvoer van elektrakabels, zijn opgegraven en door Oranjedek volledig waterdicht ingepakt met bitumineuze dakbedekking.

4.5.

Eindsituatie

Tijdens diverse controles in de kelder is vastgesteld dat de mate van lekkage na het uitvoeren van de bovenbeschreven herstelwerkzaamheden steeds minder is geworden. Na enige tijd is vastgesteld dat, ter plaatse van de drie locaties met lekkage, zich geen lekwater meer toonde. De lekkages in de kelderruimte worden derhalve als verholpen beschouwd.

(…)

5. KELDER - LEIDINGWERK

(…)

5.3.

Inspectie en onderzoek

SGS INTRON heeft diverse door Stebru geïnitieerd test- en herstelwerk bijgewoond, met als doel een objectief beeld te krijgen van de (rest)risico’s gerelateerd aan het leidingwerk.

Hierbij zijn onder andere de volgende bijzonderheden vastgesteld:

 In een vetvangput zijn onder andere fecaliën en resten PUR-schuim aangetroffen; als oorzaak hiervan is vastgesteld dat de toiletgroep van unit 2.1 door/namens de huurder abusievelijk op een leiding is aangesloten, die afvoert naar de vetvangput. Deze situatie is gecorrigeerd.

(…)

 Er is onduidelijkheid over de kwaliteit van de toegepaste leidingmateriaal voor de persleidingen. Vastgesteld is dat het namens Stebru aangebrachte materiaal geschikt is voor deze toepassing.

5.4.

Corrigerende maatregelen

Op basis van de bevindingen tijdens de test- en onderzoekswerkzaamheden zijn diverse herstelwerkzaamheden uitgevoerd. Na het beoordelen van deze herstelwerkzaamheden zijn geen lekkages meer gemeld. Mede omdat lekkages tijdens het inrichten van de kelder direct zouden zijn opgemerkt en gemeld, concludeert SGS INTRON dat het leidingwerk lekdicht is.

5.5

Eindsituatie

Nadat de herstelwerkzaamheden aan het leidingwerk zijn voltooid heeft SGS INTRON nog enkele keren controles in de kelder uitgevoerd. Hierbij zijn in/aan het leidingwerk geen lekkages meer gesignaleerd. De lekkages in de kelderruimte worden derhalve als verholpen beschouwd. Omdat de toegepaste materialen aan algemeen gehanteerde kwaliteitseisen voldoen, zijn nieuwe lekkages niet te verwachten.”

4.51.

In het SGS rapport wordt onder meer geconcludeerd dat in de loop van 2020 de opleveringspunten waaruit de lekkages voortvloeiden afdoende zijn verholpen, in die zin dat er op het moment van opstellen van het rapport geen lekkages meer waren. De Gemeente stelt terecht dat met dit rapport de kwestie rondom de lekkages tussen partijen in beginsel is afgerond. Het ligt dan op de weg van HVS c.s. om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zich toch nog lekkages voordoen, en dat de oorzaak van deze lekkages het gevolg is van tekortkomingen die toerekenbaar zijn aan de Gemeente. Dit temeer nu er ook andere verbouwingen aan het pand hebben plaatsgevonden door de verschillende huurders, zoals Merlin en Humphrey’s, die – dit is tussen partijen niet in geschil – op diverse momenten ook vochtoverlast hebben veroorzaakt. Zo is er veel te doen geweest over de soort parasolvoeten die Humphrey’s heeft geplaatst, en of hierbij gebruik is gemaakt van de juiste mantelbuizen. SGS concludeert dat veel lekkages hun oorzaak in deze problematiek vinden, en dus niet samenhangen met gebrekkige uitvoering van de bouw door de Gemeente.

4.52.

HVS c.s. stelt dat sprake is van nieuwe lekkages, namelijk bij de leidingen aan het plafond in de kelder. Ter onderbouwing heeft zij foto’s overgelegd waarop druppels op die leidingen te zien zijn. Een nadere onderbouwing van haar stelling, bijvoorbeeld door middel van een rapport van een deskundige waaruit blijkt dat daadwerkelijk sprake is van lekkages van de leidingen en dat die lekkages aan de Gemeente kunnen worden toegerekend, heeft HVS c.s. niet gegeven. Met het enkel overleggen van de genoemde foto’s heeft HVS c.s. in het licht van de conclusies in het rapport van SGS onvoldoende onderbouwd dat er sprake is van (nieuwe) lekkages van de leidingen die aan de Gemeente kunnen worden toegerekend. De kleine hoeveelheid vocht die op de leidingen zichtbaar is, zou goed een andere oorzaak kunnen hebben, zoals condensvorming. Ook haar stelling dat sprake is van ‘persistente stank die waarschijnlijk in relatie hangt met de vochtproblematiek’, heeft HVS c.s. niet zodanig onderbouwd dat daaruit de conclusie kan worden getrokken dat er opnieuw lekkage is en/of vochtproblemen die voor rekening van de Gemeente komen. Daarbij merkt de rechtbank op dat, anders dan HVS c.s. kennelijk tot uitgangspunt neemt, het niet aan de Gemeente maar aan haar is om nader onderzoek te doen naar (het bestaan van en) de oorzaak van deze klachten. Nu zij dit niet heeft gedaan, heeft zij de conclusies van het SGS rapport ook wat dat betreft onvoldoende onderbouwd bestreden.

4.53.

HVS c.s. voert nog aan dat de Gemeente de huidige lekkages dient te verhelpen op grond van de in de SOK overeengekomen onderhoudsperiode. In artikel 5.9. van de SOK is opgenomen:

“5.9.1 De Gemeente, is gehouden om gedurende een periode van 12 maanden (bouwkundige en installatietechnische onderhoudsperiode) na de datum van oplevering van zowel de Onder-als Bovenbouw (waarbij de laatste oplevering de onderhoudsperiode doet ingaan) de bouwkundige, installatietechnische en andere gebreken aan de Onder- en Bovenbouw die tot aan de einddatum van die periode aan de dag treden voor eigen rekening en risico binnen een redelijke termijn (uiterlijk binnen drie weken) te (doen) herstellen, behoudens indien en voor zover de gebreken aantoonbaar verband houden met onoordeelkundig gebruik door LES, HVS of een gebruiker.

(…)

5.9.3

Na de in artikel 5.9.1. genoemde onderhoudsperioden is de Gemeente niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen/gebreken aan de Onder- of Bovenbouw,

a. tenzij de Onder- of Bovenbouw een verborgen gebrek bevat en aan de Gemeente van zodanig verborgen gebrek binnen een redelijke periode na de ontdekking mededeling is gedaan;

b. tenzij er sprake is van een garantie als bedoeld in het Overzicht Garantiebepalingen Bijlage 13.”

4.54.

De Gemeente voert terecht aan dat, ook als vast komt te staan dat er op dit moment sprake is van lekkages, zij deze niet op grond van voornoemd artikel dient te verhelpen. Immers, de onderhoudsperiode van twaalf maanden is reeds verstreken. Slechts in het geval van een verborgen gebrek kan de Gemeente op basis van artikel 5.9.3. sub a SOK alsnog worden aangesproken voor lekkages die zich hebben voorgedaan ná de onderhoudsperiode. HVS c.s. heeft onvoldoende gesteld dat hiervan sprake is, waarbij van belang is dat de oorzaak van de recente door HVS c.s. gestelde lekkages niet vast is komen te staan. De lijst met lekkagemeldingen die door Brandon is opgesteld, overgelegd door HVS c.s. als productie 62, heeft voor het grootste deel betrekking op lekkages van vóór de datum van het SGS rapport. Deze lekkages zijn dus meegenomen in (de conclusie van) het SGS rapport en waren toen allemaal verholpen.

4.55.

Ook in verband met de 16 meldingen die na het uitkomen van het SGS rapport zijn gedaan kan de Gemeente niet aansprakelijk worden gehouden met een beroep op artikel 5.9.3. sub a SOK. Uit niets blijkt immers dat deze meldingen betrekking hebben op een verborgen gebrek (waarvan binnen een redelijke periode na de ontdekking mededeling is gedaan), zoals vereist op grond van voornoemd artikel. HVS c.s. heeft haar stelling met betrekking tot de na het uitkomen van het SGS rapport ontstane lekkages onvoldoende onderbouwd.

4.56.

Voor zover HVS c.s. vordert dat de Gemeente nader onderzoek moet (laten) doen naar de waterdichtheid van het leidingwerk middels afpersing, geldt het volgende. De Gemeente betwist niet dat zij op basis van de SOK deze verplichting op zich heeft genomen. Echter, zij wijst er terecht op dat HVS c.s. bij brief van 23 april 2021 aan de Gemeente te kennen heeft gegeven niet langer aanspraak te maken op nakoming op dit punt. In deze brief schrijft HVS c.s. immers:

“● Het afpersen van het leidingwerk aan het plafond kelder (onderzoek waterdichtheid leidingstelsel);

Nu de Gemeente weigerachtig blijft om haar verplichtingen ten aanzien van deze (herstel)werkzaamheden na te komen, wordt hierbij deze nakomingsverbintenis omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding ex art. 6:87 lid 1 BW. Wij zullen voor dit punt dus schadevergoeding in plaats van nakoming vorderen. Zodra wij de hoogte van de vervangende schadevergoeding hebben vastgesteld (met een uitdrukkelijk voorbehoud voor het vorderen van eventuele aanvullende schadevergoeding), zullen wij dat melden.”

4.57.

Deze brief is een omzettingsverklaring als bedoeld in artikel 6:87 lid 2 BW. In beginsel kan de schuldeiser die voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen niet meer op dit standpunt terugkomen en alsnog nakoming van de primaire prestatie vorderen. Uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid kan onder omstandigheden anders voortvloeien. HVS c.s. heeft echter geen omstandigheden gesteld die hiertoe aanleiding geven. De vordering tot nakoming op dit punt wordt dan ook afgewezen. Op de zitting is gebleken dat afpersing van de leidingen in opdracht van HVS c.s. nog niet heeft plaatsgevonden, en HVS c.s. heeft niet gesteld dat er hiertoe kosten zijn gemaakt. Dit maakt dat ook een vervangende schadevergoeding – voor zover gevorderd – niet kan worden toegewezen.

4.58.

De vorderingen met betrekking tot de lekkages en de afpersing van de leidingen zullen dan ook worden afgewezen.

Gebrek 3: Kleurverschillen, vlekken en strepen op de gevelelementen

4.59.

In de processen-verbaal van de oplevering van de Boven- en Onderbouw op 7 en 29 maart 2019 is als opleverpunt opgenomen dat de gevelelementen van het merk Byldis onderling te grote kleurverschillen hebben, en dat een aantal gevelelementen witte strepen en vlekken vertoont. HVS c.s. stelt dat de Gemeente deze gebreken nog niet heeft opgelost en vordert herstel.

4.60.

SGS heeft in opdracht van de Gemeente onderzoek gedaan naar de kleurverschillen en strepen. Zij heeft op 10 juni 2020 hierover een rapport uitgebracht. SGS concludeert dat de kleurverschillen waarschijnlijk zijn ontstaan tijdens het transport en/of de opslag van de elementen. Zij adviseert zij om bij wijze van proef het oppervlak van de gevelbanden licht op te schuren en te behandelen met anti-graffiti coating:

“
Herstelmaatregel

Voor het corrigeren van kleurverschillen in betonoppervlakken zijn geen ‘standaard’ herstelmaatregelen voorhanden. (…)

Op basis van deze aspecten adviseer ik als proef een of enkele lichte strepen/banden in een gevelband plaatselijk te behandelen, door het oppervlak licht op te schuren en aansluitend te behandelen met de (eerder toegepaste en op de elementen aanwezige) anti-graffiti coating. Wanneer deze herstelmaatregel voldoende resultaat biedt, dan kunnen ook de andere strepen/banden op deze wijze worden gecorrigeerd. Door deze maatregel wordt het oppervlak op kleur gebracht en worden de kleurverschillen door wisselende weersomstandigheden geminimaliseerd.”

4.61.

Deze proef heeft de Gemeente bij één gevelelement laten uitvoeren. Partijen zijn in beginsel positief over het resultaat van deze behandeling. Desondanks is de Gemeente niet overgegaan tot het behandelen van alle gevelelementen op deze wijze. Dit omdat, zo voert de Gemeente aan, de verkleuring van de gevelelementen geen restpunt betreft dat voor herstel in aanmerking komt. De rechtbank kan dit niet volgen. Immers, de verkleuring is met zoveel woorden als restpunt opgenomen in het proces-verbaal van de oplevering tussen partijen. Hierna heeft SGS in haar rapport, in opdracht van de Gemeente, nogmaals bevestigd dat sprake is van een gebrek. Dat, zoals de Gemeente aanvoert, enige nuanceverschillen in kleur inherent zijn aan het gebruikte materiaal, doet daaraan niet af. In het rapport van SGS worden immers andere oorzaken voor de strepen en verkleuringen van de gevelelementen worden genoemd, die wel voor rekening van de Gemeente komen. Dat daarvan in dit geval geen sprake is en zij ondanks de afspraken niet gehouden is om de panelen te laten behandelen, heeft zij niet voldoende onderbouwd.

4.62.

De rechtbank zal de Gemeente dan ook veroordelen tot het herstellen van de gebreken ten aanzien van de verkleuringen van de gevelelementen conform de eisen van goed en deugdelijk werk zoals opgenomen in het SGS rapport van 10 juni 2020, te weten licht opschuren en behandeling met anti-graffiti coating, zoals reeds succesvol is getest bij één gevelelement.

Gebrek 4: Hoek kliklijsten tussen units 2.1 en 2.2

4.63.

In de processen-verbaal van de oplevering van de Boven- en Onderbouw op 7 en 29 maart 2019 is als opleverpunt opgenomen dat de hoek kliklijsten tussen de units 2.1 en 2.2 gebrekkig zijn geplaatst. Dat is niet in geschil.

4.64.

De Gemeente voert aan dat zij zich maximaal heeft ingespannen om het gebrek te herstellen. Dit houdt in dat de kliklijsten zoveel als mogelijk zijn gebogen naar de juiste positie. Op 2 april 2020 heeft tussen partijen een overleg plaatsgevonden waarbij de status van de verschillende restpunten is besproken. Volgens de Gemeente is tijdens dit overleg besloten dat het restpunt betreffende de kliklijsten is opgelost. Ter onderbouwing legt de Gemeente een naar aanleiding van het gesprek opgemaakte lijst over met de actuele stand van de restpunten. Deze lijst heeft zij op 3 april 2020 per e-mail aan HVS c.s. gestuurd. Op deze lijst is het punt omtrent de kliklijsten doorgestreept.

4.65.

HVS c.s. betwist niet dat zij op 2 april 2020 met de Gemeente over verschillende restpunten heeft gesproken. Evenmin betwist zij ontvangst van de e-mail van 3 april 2020 met als bijlage de vernieuwde lijst. Zij stelt echter dat uit de vernieuwde lijst die de Gemeente haar op 3 april 2020 heeft gestuurd niet kan worden afgeleid dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de restpunten omdat zij het bestand niet kon openen en hier dus nooit mee akkoord is gegaan. Daarin volgt de rechtbank HVS c.s. niet. Als zij de bijlage met de lijst niet kon openen en daarvan geen kennis kon nemen, had zij dat de Gemeente kenbaar moeten maken. Dat zij dat niet heeft gedaan komt voor haar rekening. Omdat de juistheid van de inhoud van de lijst destijds niet is bestreden en evenmin op een later moment dit punt nog als openstaand gebrek ter sprake is gekomen, mocht de Gemeente ervan uitgaan dat dit gebrek was opgelost.

4.66.

De rechtbank oordeelt dan ook dat het restpunt over de kliklijsten tussen partijen reeds is afgewikkeld. De vordering tot herstel zal worden afgewezen.

Gebrek 5: Kleurverschillen grijs spuitwerk boeidelen van de eerste verdieping

4.67.

Tussen partijen is niet in geschil dat in de processen-verbaal van de oplevering als restpunt is opgenomen dat er kleurverschillen bestaan in het spuitwerk van de grijze boeidelen. HVS c.s. stelt dat dit punt nog openstaat en vordert herstel door de Gemeente. De Gemeente voert aan dat herstel reeds heeft plaatsgevonden, en wel door de firma Van Hoesel. Zij heeft door Van Hoesel enige tijd na het herstel een rapport, gedateerd 18 maart 2020, laten opmaken over de huidige kleurverschillen. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

“In basis zijn de zetwerken gecoat met een glansgraad van 70%, Cf de kwaliteitseisen van qualicoat mag dit een afwijking van +/-10% hebben. Tussen 2 delen kan dus een maximaal verschil van 20% zijn. (…)

Aangezien de kozijnen en het zetwerk al enige tijd geleden gemonteerd zijn, zal de glansgraad afnemen. Dit wordt veroorzaakt door veroudering (verkrijting) van de coating/lak. De mate waarin dit plaatsvindt is afhankelijk van verschillende factoren, waaronder onderhoud en zonbelasting. Hierdoor is het mogelijk dat er bij deze metingen waarden worden gemeten die lager zijn dan 60%.

Conclusie:

Op verschillende gevels zijn visuele beoordelingen gedaan en metingen verricht. In alle gevallen is de glansgraad bij de herstelde aluminium zetwerken lager dan de gecoate aluminium zetwerken. Echter is in geen enkel geval het verschil in glansgraad groter als de toegestane tolerantie. Alle herstelde zetwerken voldoen aantoonbaar.”

4.68.

De rechtbank is met HVS c.s. van oordeel dat zij ervan mocht uitgaan dat er geen verschil in glansgraad zou zijn in het aluminimum zetwerk. Kennelijk is er na het overspuiten van een deel van de aluminium zetwerk een verschil in glansgraad ontstaan en dat dient de Gemeente naar het oordeel van de rechtbank te laten herstellen op de door HVS c.s. voorgestelde wijze, namelijk door het geheel overspuiten van het aluminium zetwerk. Dat de huidige glansgraad binnen de door Van Hoesel gehanteerde toleranties valt, leidt niet tot een ander oordeel. Op de foto’s bij het rapport van Van Hoesel is visueel duidelijk een glansverschil waarneembaar.

4.69.

De rechtbank zal de Gemeente dan ook veroordelen tot het herstellen van de gebreken ten aanzien van het glansverschil in het aluminium zetwerk conform de eisen van goed en deugdelijk werk, door middel van het overspuiten van die delen van het aluminium zetwerk waar glansverschillen met naastgelegen zetwerk zichtbaar is.

Gebrek 6: Beplanting vegetatiedak slaat niet aan

4.70.

In het proces-verbaal van de oplevering van de Bovenbouw is als opleverpunt opgenomen: ‘Daktuin leveren en aanbrengen’. HVS c.s. stelt dat de Gemeente dit restpunt nog niet heeft opgelost en vordert herstel.

4.71.

De Gemeente voert aan dat zij na de oplevering, namelijk in april 2019, dit opleverpunt heeft opgelost door het inzaaien van het dak en het geven van onderhoudsinstructies aan de beheerder van het pand.

4.72.

HVS c.s. erkent dat het dak is ingezaaid en dat in zoverre aan de verplichtingen is voldaan, maar zij stelt dat de verplichtingen van de Gemeente verder gingen dan dat. Zij had verwacht dat de daktuin nagenoeg onderhoudsvrij zou zijn, en dat de begroeiing sneller en beter zou dekken. Dat de Gemeente de overeenkomst niet is nagekomen, is echter onvoldoende onderbouwd. In de processen-verbaal noch in de SOK is opgenomen dat het vegetatiedak onderhoudsvrij zal zijn. Dat Stebru tijdens de uitvoering voor een dunner teelpakket heeft gekozen, zoals HVS c.s. stelt, blijkt niet uit de overgelegde stukken en HVS c.s. heeft ook niet duidelijk gemaakt welke gevolgen dit had. Dat, zoals HVS c.s. stelt, er zeker drie groeiseizoenen nodig zijn voordat het dak volledig begroeid is kan, ook als dit niet duidelijk vooraf door de Gemeente is gecommuniceerd, niet tot een ander oordeel leiden. Deze tijdsduur is immers een begrijpelijk gevolg van het feit dat de dakvegetatie is ingezaaid. Bovendien is het bij nieuwbouwprojecten gebruikelijk dat klein wordt aangeplant of ingezaaid en dat niet direct het beoogde eindresultaat met volgroeide vegetatie wordt gerealiseerd. Het lag op de weg van HVS c.s. om voldoende te onderbouwen dat dit anders zou zijn of dat de Gemeente ook in verband met de dakvegetatie een onderhoudsverplichting had en dat heeft zij niet gedaan. Dat omwonenden en de Welstandscommissie problemen hebben met de staat van het dak, zoals HVS c.s. suggereert, blijkt nergens uit en leidt ook niet tot een ander oordeel. De vordering tot herstel zal dus worden afgewezen.

Gebrek 7: Grote ruit beschadigd aan zijde van Sealife

4.73.

HVS c.s. stelt dat bij het plaatsen van balustrades aan de zijde van Sealife een grote ruit van het pand beschadigd is geraakt doordat vonken van een slijptol de toplaag van de ruit hebben aangetast.

4.74.

De Gemeente voert terecht aan dat onvoldoende duidelijk is op welke rechtsgrond HVS c.s. aansprakelijkheid van de Gemeente voor de opgetreden schade baseert. Immers, de gestelde schade is pas geruime tijd na de oplevering ontstaan en ontbreekt dan ook in de processen-verbaal van de oplevering. Het betreft dus geen opleveringsgebrek waar de Gemeente op basis van de SOK voor aansprakelijk is. Voor zover HVS c.s. stelt dat de beschadiging een onderhoudsgebrek is en de Gemeente op die grond schadeplichtig is, heeft zij dit niet onderbouwd. Een andere juridische grondslag heeft HVS c.s. niet aangevoerd, terwijl overigens ook feitelijk onvoldoende duidelijk is welke werkzaamheden de schade hebben veroorzaakt en wie deze werkzaamheden heeft uitgevoerd.

4.75.

De vordering met betrekking tot het herstel van deze beschadiging wordt dan ook afgewezen.

Gebrek 8. Hang- en sluitwerk defect

4.76.

HVS c.s. stelt dat verschillende deurklinken en sloten niet goed functioneren, en dat deze problemen door de Gemeente dienen te worden verholpen.

4.77.

Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van de oplevering diverse deurklinken en sloten niet goed functioneerden. In de processen-verbaal van de oplevering zijn deze gevallen als restpunten opgenomen. Evenmin is in geschil dat Stebru in opdracht van de Gemeente twee keer bij het pand is geweest om het hang- en sluitwerk na te lopen, en dat zij diverse herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd. De Gemeente heeft aangevoerd dat hiermee de problemen zijn opgelost. Voor zover het zo mocht zijn dat er op dit vlak toch nog problemen rijzen, heeft zij HVS c.s. bij brief van 10 januari 2020 naar de serviceafdeling van Stebru verwezen zodat deze (opnieuw) kunnen worden opgelost.

4.78.

Tegen deze achtergrond heeft HVS c.s. haar stelling dat er ondanks de herstelwerkzaamheden van Stebru nog steeds problemen zijn met het hang- en sluitwerk, onvoldoende onderbouwd. Zij heeft niet duidelijk gemaakt welke sloten of deuren problematisch zijn, waar de gestelde problemen uit bestaan, en op basis waarvan de Gemeente hiervoor aansprakelijk is. Anders dan HVS c.s. klaarblijkelijk als uitgangspunt neemt, rust op dit punt de stelplicht en bewijslast op haar nu zij zich op de rechtsgevolgen beroept. In dit verband is van belang dat de Gemeente als verweer heeft gevoerd dat problemen met het hang- en sluitwerk veroorzaakt worden door het (onzorgvuldig) intensieve gebruik daarvan. Voor zover HVS c.s. in het algemeen stelt dat het gekozen type hang- en sluitwerk niet geschikt is voor de intensieve gebruik en de locatie aan zee, is dit in het geheel niet onderbouwd zodat de rechtbank hieraan voorbij zal gaan.

4.79.

De vordering met betrekking tot het hang- en sluitwerk wordt dan ook afgewezen. Dit geldt ook voor de gevorderde kosten ter herstel van het hang- en sluitwerk van € 1.703,38.

Gebrek 9. Installatietechnische problemen

4.80.

In de processen-verbaal van de oplevering zijn diverse restpunten opgenomen ten aanzien van de technische installaties. De Gemeente heeft een aantal van deze punten hersteld. HVS c.s. stelt dat desondanks ‘een groot aantal restpunten ten aanzien van de installaties’ nog niet is opgelost, en vordert herstel.

4.81.

De Gemeente voert terecht aan dat op HVS c.s. de stelplicht en de bewijslast rust om voldoende duidelijk te maken welke installatietechnische gebreken op dit moment nog open staan. Op de zitting heeft HVS c.s. ter onderbouwing van de gebreken verwezen naar een gebrekenlijst van 8 mei 2021, door haar overgelegd als productie 29. Dit betreft echter een gebrekenlijst die is opgesteld door haar adviseur Brandon. HVS c.s. stelt dat deze lijst met de Gemeente is gedeeld, maar hiervan is geen correspondentie overgelegd. HVS c.s. stelt ook niet dat de Gemeente met deze weergave van de installatiegebreken akkoord was. Dit blijkt ook niet uit de opstelling van de Gemeente in de overige correspondentie, waarin ze steeds de restpunten zoals opgenomen in (de bijlagen bij) de processen-verbaal als uitgangspunt neemt. HVS c.s. heeft voor de punten die Brandon in zijn lijst noemt nagelaten om deze te koppelen aan opleverpunten in de processen-verbaal. Zelfs als het zo is dat (een deel van) deze punten in de processen-verbaal te vinden zou(den) zijn, is het niet aan de rechtbank om stellingen en onderbouwing zonder aanwijzing uit producties te halen (vgl. Hoge Raad 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404). De rechtbank zal dan ook slechts ingaan op de gebreken die HVS c.s. in haar processtukken heeft gesteld.

4.82.

HVS c.s. stelt dat de Gemeente de verplichting heeft om de schemerschakelaar van de buitenverlichting juist in te regelen. Buiten het feit dat onduidelijk is op welke manier de schemerschakelaar op dit moment niet juist is ingeregeld, voert de Gemeente terecht aan dat in de processen-verbaal van de oplevering onder nummer 268 slechts is opgenomen dat de Gemeente zorg moet dragen voor het aanbrengen van de buitenverlichting, en aansluiting daarvan op de astronomische tijdschakelklok. Dat de Gemeente dit heeft gedaan, wordt door HVS c.s. niet betwist. HVS c.s. heeft niet onderbouwd waarop verdergaande verplichtingen van de Gemeente zijn gebaseerd. De hiermee samenhangende vordering wordt dan ook afgewezen.

4.83.

HVS c.s. stelt dat de dakafvoeren verstoppen wegens opwaaiend zand. Om dit probleem te verhelpen heeft de Gemeente zogenaamde zandvangers geplaatst in de daktrechters. HVS c.s. stelt dat dit de verstoppingen van de dakafvoeren niet verhelpt. De Gemeente betwist niet dat de werking van de zandvangers gebrekkig is, en heeft bij wijze van proef bij één van de zandvangers een mof geplaatst teneinde de werking ervan te verbeteren. Partijen hebben niet duidelijk gemaakt of hiermee de doorloop van de afvoer is verbeterd. Hoe dan ook is tussen partijen niet in geschil dat de Gemeente op dit punt is tekortgeschoten en voor een oplossing dient zorg te dragen. Dit kan door het plaatsen van een mof – indien dit afdoende werkt – dan wel op een andere manier. De rechtbank zal de Gemeente hiertoe veroordelen.

4.84.

HVS c.s. stelt – in beginsel terecht – dat de Gemeente de verplichting op zich heeft genomen om het leidingwerk door middel van afpersen te testen op waterdichtheid. Hiervoor geldt echter, net als in het kader van de gestelde lekkages, dat HVS c.s. deze verplichting heeft omgezet in een schadevergoedingsverplichting als bedoeld in artikel 6:87 BW. Dit betekent dat zij ten aanzien hiervan in beginsel geen nakoming meer kan vorderen. HVS c.s. heeft geen omstandigheden gesteld die aanleiding geven om op basis van de redelijkheid en billijkheid van dit beginsel af te wijken. Zij heeft evenmin een schadebedrag gevorderd, terwijl op de zitting is gebleken dat de leidingen (nog) niet zijn afgeperst door HVS c.s. De met afpersing samenhangende vorderingen worden dus afgewezen.

4.85.

HVS c.s. stelt dat partijen hebben afgesproken dat er een geluidsmeting zal worden uitgevoerd nadat de installaties volledig zijn opgeleverd. De Gemeente betwist deze afspraak niet. HVS c.s. stelt zelf dat deze geluidsmeting nu nog niet kan plaatsvinden, dat de Gemeente op dit punt niet in verzuim is en dat zij op dit punt geen vordering instelt. De rechtbank hoeft op dit punt dan ook niet te beslissen.

4.86.

Voor zover HVS c.s. zich op het standpunt stelt dat uit de producties meer gebreken blijken, geldt dat de betreffende gebreken niet voldoende zijn toegelicht en onderbouwd zodat de hiermee samenhangende vorderingen worden afgewezen. De kosten die zij vordert ter herstel van de luifelverlichting van € 607,89 worden eveneens afgewezen, nu HVS c.s. hiervoor geen grondslag heeft aangevoerd.

Gebrek 10. Gebreken aan het openbaar gebied en andere afspraken

4.87.

HVS c.s. stelt dat er nog andere gebreken zijn die geen betrekking hebben op de bouwkundige oplevering van het pand. Zij heeft deze punten daarom buiten deze procedure gehouden, maar behoudt zich ten aanzien hiervan alle rechten voor.

4.88.

Nu HVS c.s. niet concreet gemaakt heeft op welke gebreken zij doelt, noch vorderingen heeft ingesteld die hiermee samenhangen, kan de rechtbank hierover niet oordelen.

Begeleidingskosten

4.89.

HVS c.s. stelt dat zij tijdens de bouw en na de oplevering kosten heeft moeten maken door zich te laten bijstaan door juristen en deskundigen. Zij vordert in totaal een bedrag van € 515.042,10. Zij stelt dat deze kosten zijn op te delen in twee bedragen, met beide een andere grondslag: ten eerste kosten die gemaakt zijn vóór de oplevering van het pand, die voor vergoeding in aanmerking komen omdat de Gemeente is tekortgeschoten in haar rol als projectmanager, en ten tweede kosten die gemaakt zijn na de oplevering van het pand en die voor vergoeding in aanmerking komen als buitengerechtelijke kosten.

4.90.

Voor wat betreft de begeleidingskosten gevorderd op basis van de eerste grondslag geldt het volgende. HVS c.s. stelt dat de Gemeente tekort is geschoten in het uitvoeren van de coördinerende rol die haar was toebedeeld. Zij stelt dat zij kosten heeft moeten maken voor het inschakelen van juridische bijstand en bouwdeskundigen omdat de Gemeente steken liet vallen. HVS c.s. heeft echter nagelaten om uiteen te zetten welke verplichtingen de Gemeente op dit gebied precies had en niet naleefde. Dit maakt dat het vaststellen van een tekortkoming niet mogelijk is, nog daargelaten dat de door HVS c.s. gestelde gedragingen van de Gemeente zeer summier zijn onderbouwd. Zonder nadere duiding, die ontbreekt, is onbegrijpelijk de stelling van HVS c.s. dat de Gemeente aansprakelijk is voor het feit dat er tussen partijen een arbitrageprocedure is gevoerd over de prijs voor de Bovenbouw van het pand. De enkele opmerking dat het project ‘slecht gemanaged’ werd, verschaft op de vereiste duidelijkheid niet. Voor zover HVS c.s. stelt dat de Gemeente aansprakelijkheid heeft erkend bij brief van 29 oktober 2018, waarin zij heeft laten weten dat “de kwantiteit en de kwaliteit van de begeleiding van het bouwproces van SENS niet altijd optimaal is geweest”, overweegt de rechtbank dat een dergelijke algemene opmerking onvoldoende is om te concluderen dat de Gemeente aansprakelijkheid erkend of aansprakelijk is voor alle begeleidingskosten die HVS c.s. heeft gemaakt. De stelling van HVS c.s. dat de Gemeente, na het vergoeden van een deel van de door HVS c.s. gemaakte kosten, de intentie had om alle kosten te vergoeden heeft zij niet gesubstantieerd, terwijl de Gemeente betwist deze intentie te hebben gehad. De kosten die op deze grondslag zijn gevorderd zullen dan ook worden afgewezen.

4.91.

Voor wat betreft de begeleidingskosten die als buitengerechtelijke kosten worden gevorderd geldt het volgende. Artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b en c BW bepaalt dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid alsmede ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor vergoeding in aanmerking komen. De kosten dienen te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets: zowel het maken van de kosten als de omvang van de kosten moet redelijk zijn.

4.92.

De rechtbank stelt vast dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeengekomen belastingsnorm Klasse G. Onder die omstandigheden was het gerechtvaardigd dat HVS c.s. kosten heeft gemaakt ter vaststelling van de schade. Die kosten komen om die reden voor vergoeding in aanmerking. HVS c.s. heeft € 11.343,75 aan kosten gemaakt voor het inschakelen van Pelecon, teneinde de schade en de aansprakelijkheid met betrekking tot de belasting van de kelderconstructie vast te stellen. De Gemeente (en SENS) heeft zelf eveneens verschillende deskundigen ingeschakeld om te bepalen hoezeer de kelder belast kan worden. Het is redelijk dat HVS c.s. zelf ook een deskundige inschakelde om dit gebrek te onderzoeken. Er zijn geen omstandigheden gebleken of aangevoerd waaruit blijkt dat de hoogte van de kosten voor een complexe situatie zoals hier aan de orde onredelijk hoog zijn. De rechtbank oordeelt dan ook dat deze kosten onder de gegeven omstandigheden voor vergoeding in aanmerking komen, ook al worden de vorderingen van HVS c.s. met betrekking tot het herstel van het kelderdek afgewezen.

4.93.

Voor wat betreft de kosten van Themelion geldt het volgende. De btw over deze kosten, die door HVS c.s. is gevorderd voor een bedrag van € 48.870,68, komt niet voor vergoeding in aanmerking. Dit omdat uit de betekeningskosten van de dagvaarding blijkt dat HVS c.s. de BTW mag verrekenen en dus geen schade heeft geleden op dit punt.

4.94.

Voor het overige deel van de door Themelion gemaakte kosten, in totaal € 343.841,50 (exclusief btw), geldt dat, zoals de Gemeente terecht aanvoert, deze niet uitgesplitst zijn naar de verschillende door HVS c.s. gestelde gebreken. Naast de facturen is een uitgebreide urenlijst overgelegd, maar ook hiervoor geldt dat hierin geen koppeling is gemaakt naar de gestelde gebreken, terwijl dit wel van haar had mogen worden verlangd. Bij gebreke van een dergelijke uitsplitsing kan de rechtbank niet vaststellen welk deel van de kosten van Themelion mogelijk voor vergoeding in aanmerking komt. Om die reden zullen de door Themelion gemaakte kosten worden afgewezen. Overigens is de Gemeente slechts veroordeeld tot in omvang relatief geringe herstelwerkzaamheden, zodat slechts een zeer gering deel van de gevorderde kosten voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen.

4.95.

Ook de kosten van BarentsKrans heeft HVS c.s. onvoldoende uitgesplitst per gesteld gebrek, zodat de rechtbank niet kan vaststellen of en zo ja welk deel van de kosten voor vergoeding in aanmerking komt. Om die reden zal de gevorderde vergoeding voor kosten van BarentsKrans worden afgewezen. Ook hier geldt dat de Gemeente slechts veroordeeld is tot gering herstelwerkzaamheden, zodat slechts een zeer gering deel van de gevorderde kosten voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen.

Dwangsommen

4.96.

Nu de Gemeente slechts wordt veroordeeld tot het uitvoeren van in omvang relatief geringe herstelwerkzaamheden ziet de rechtbank geen aanleiding tot het opleggen van de gevorderde dwangsommen.

Proceskostenveroordeling

4.97.

HVS c.s. zal als de voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van de Gemeente begroot op een bedrag van € 6.826 aan salaris advocaat (2 x 1 punten tarief VII, € 3.413).

in de hoofdzaak in reconventie

4.98.

De Gemeente vordert een bedrag van € 270.566,01. Zij baseert deze vordering op een overeenkomst tussen Merlin, Stebru, SENS en haarzelf (hierna: de Cessieovereenkomst). Hierin heeft Merlin haar schadevordering op HVS c.s. ten gevolge van waterschade aan de Gemeente gecedeerd, aldus de Gemeente.

4.99.

HVS c.s. voert allereerst aan dat de Cessieovereenkomst moet worden geduid als een vaststellingsovereenkomst. Dit ten eerste omdat in de kop van de overeenkomst ‘vaststellingsovereenkomst’ is opgenomen, en ten tweede omdat de schade wordt vastgesteld en onderling finale kwijting wordt verleend. Van belang is hier echter artikel 2 van de Cessieovereenkomst, waarin het volgende opgenomen:

“
2. Overdracht vorderingen Merlin

2.1

Onverwijld na ontvangst van de betaling van het bedrag onder 1.1, althans uiterlijk binnen 30 dagen na inwerkingtreding van deze overeenkomst cedeert Merlin op basis van de aan deze overeenkomst gehechte modelakte het gezamenlijk beloop van alle ten tijde van het ondertekenen van deze overeenkomst bestaande vorderingen jegens LES, HVS en/of Humphreys samenhangend met de schade aan SENS, Stebru en de Gemeente, welke overdracht SENS, Stebru, Gemeente bij deze aanvaarden.

2.2

Merlin zal volledige medewerking verlenen aan een eventuele uitwinning van de gecedeerde vorderingen door (onder meer) de schade toe te lichten, te documenteren en gegevens te verstrekken.

2.3

Gelet op de verschillende betrokken partijen zullen SENS, Stebru en de Gemeente zich volledig inspannen om het verhaal op efficiënte wijze te laten plaatsvinden. SENS, Stebru en de Gemeente verdelen de netto-opbrengsten van de door Merlin gecedeerde vorderingen overeenkomstig de verdeelsleutel, waarbij een partij niet meer kan krijgen dan haar eigen inbreng overeenkomstig de verdeelsleutel, de (proces)kosten pro rata naar ieders inbreng zullen worden verdeeld. Onder netto-opbrengsten wordt verstaan: het deel van de door Merlin gecedeerde vorderingen dat als gevolg van uitwinning daarvan aan SENS, Stebru of de Gemeente wordt uitgekeerd. Als er geen netto-opbrengsten zijn, zullen SENS, Stebru en de Gemeente elkaar niet aanspreken.

2.4

SENS, Stebru en de Gemeente zullen HVS, LES en/of Humphreys enkel aanspreken voor het deel van de gecedeerde vorderingen dat uitsluitend aan HVS, LES en/of Humphreys is toe te rekenen.

2.5

De Gemeente, SENS en Stebru spreken af dat de Gemeente de eerste bevoegdheid heeft om een procedure jegens LES, HVS en/of Humphreys in te stellen, voor zover nodig verlenen SENS en Stebru de Gemeente daarvoor een volmacht. SENS, Stebru en de Gemeente treden verder nader in overleg over de praktische uitwinning.”

4.100. Artikel 3:94 lid 1 BW bepaalt dat voor een vordering als de onderhavige voldoende is dat een daartoe bestemde akte wordt opgesteld, met mededeling daarvan aan de schuldenaar. Uit het bepaalde in artikel 2.1 van de Cessieovereenkomst blijkt dat de vordering van Merlin op deze wijze is overgedragen aan de Gemeente, Stebru en SENS tezamen. In artikel 2.5 is opgenomen dat de Gemeente de partij is die een vordering tegen HVS c.s. kan instellen waarna achteraf onderling verrekening van het verhaalde bedrag zal plaatsvinden. Mededeling van de cessie aan HVS c.s. heeft eveneens plaatsgevonden. De rechtbank oordeelt dan ook dat een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden.

4.101. Anders dan HVS aanvoert, volgt niet uit de Cessieovereenkomst dat de overgedragen vordering slechts door de Gemeente bij HVS c.s. geïnd kan worden indien in de onderlinge verhouding tussen de Gemeente en HVS c.s. laatstgenoemde aansprakelijk is. Een bepaling van die strekking ontbreekt in de Cessieovereenkomst.

4.102. HVS c.s. heeft ten tweede als verweer gevoerd dat zij de gecedeerde schade van Merlin niet hoeft te vergoeden, omdat de schade feitelijk is veroorzaakt door (een onderaannemer van) de Gemeente. Met de betaling van de Gemeente aan Merlin is de kwestie afgedaan, omdat de juiste partij heeft betaald, aldus HVS c.s.

4.103. De rechtbank stelt hierbij het volgende voorop. Merlin is huurder van HVS c.s. De Gemeente stelt terecht dat indien Merlin met lekkages wordt geconfronteerd, zij gerechtigd is om de verhuurder aan te spreken wegens gederfd huurgenot. Dit zou anders zijn indien de lekkages door Merlin zelf zijn veroorzaakt, maar partijen zijn het erover eens dat dit niet het geval is.

4.104. Voor zover HVS c.s. aanvoert dat de Gemeente de schade niet op HVS c.s. kan verhalen omdat de Gemeente jegens HVS c.s. aansprakelijk is voor de lekkages, geldt het volgende. Op de zitting heeft de Gemeente verduidelijkt (pleitnota 6.1) dat zij slechts de schade van Merlin vordert die niet aan de Gemeente toerekenbaar is. Zij stelt dat de gevorderde schade het gevolg is van de lekkages die hebben plaatsgevonden als gevolg van gedragingen van huurder Humphrey’s enerzijds en het gebrekkige onderhoud aan de zandvangers anderzijds. Voor wat betreft de laatstgenoemde lekkages, is in conventie beslist dat de niet werkende zandvangers nu juist een tekortkoming aan de zijde van de Gemeente vormen. Voor dit deel van de vordering gaat het verweer van HVS c.s. dus op. Voor zover de Gemeente stel dat de schade is veroorzaakt door Humphrey’s valt zonder nadere toelichting, die de Gemeente niet heeft gegeven, niet in te zien waarom HVS c.s. gehouden zou zijn de door haar huurder Humphrey’s veroorzaakte schade aan de Gemeente te vergoeden. In dit verband is van belang dat artikel 2.4 van de Cessieovereenkomst uitgaat van regres op Humphrey’s voor zover de schade door Humphrey’s is veroorzaakt (zie onder 4.99). De door Humphrey’s veroorzaakte schade is uiteindelijk alleen aan Humphrey’s toe te rekenen. Voor zover de schade is veroorzaakt door Humphrey’s zal de Gemeente op grond van de Cessieovereenkomst dus rechtstreeks regres moeten nemen op Humphrey’s.

4.105. Gezien het voorgaande zal de rechtbank de reconventionele vordering afwijzen.

Proceskosten in reconventie

4.106. De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van HVS c.s. begroot op een bedrag van € 5.290 aan salaris advocaat (2 x 1 punten tarief VI, € 2.645) waarbij rekening is gehouden met het feit dat de vorderingen in reconventie niet voortvloeien uit het verweer in conventie.

in de vrijwaringszaak

4.107. De Gemeente vordert veroordeling van SENS tot al hetgeen waartoe de Gemeente in de hoofdzaak tegen HVS c.s. wordt veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling.

4.108. De rechtbank stelt voorop dat in de hoofdzaak is beslist dat de Gemeente slechts aansprakelijk is voor drie gebreken, te weten:

i. kleurverschillen gevelelementen,

ii. glansverschillen in het aluminium zetwerk, en

iii. onjuiste plaatsing van de zandvangers.

Dit betekent dat de omvang van de vrijwaringszaak beperkt is tot deze drie oplevergebreken.

4.109. De Gemeente stelt dat de aansprakelijkheid van SENS zijn grondslag vindt in artikel 14.2 van de Ontwikkelingsovereenkomst, inhoudende het volgende (waarbij de Gemeente als ‘Opdrachtgever’ wordt aangeduid en SENS als ‘Ontwikkelaar’):

“Ontwikkelaar vrijwaart Opdrachtgever tegen alle aanspraken van derden, waaronder de Aannemer, hoe ook genaamd, in verband met en/of voortvloeiende uit de bouw van het Project tot aan de datum van Oplevering-Koper. Ontwikkelaar heeft zijn aansprakelijkheid als in dit Artikel bedoeld verzekerd in overeenstemming met de in Artikel 14.1 bedoelde CAR-polis.”

4.110. Op grond van dit artikel dient SENS de Gemeente in beginsel te vrijwaren voor opleveringsgebreken zoals opgenomen in de processen-verbaal van oplevering.

4.111. Met betrekking tot de kleurverschillen van de gevelelementen (i) voert SENS als verweer dat dit gebrek reeds is opgepakt en verholpen door Stebru. Nu de rechtbank hiervoor in de hoofdzaak reeds heeft geoordeeld dat het gebrek nog niet afdoende is verholpen en de Gemeente dient over te gaan tot herstel, dient SENS de Gemeente hiervoor te vrijwaren.

4.112. Met betrekking tot de glansverschillen in het aluminium zetwerk (ii) voert SENS onder meer als verweer dat de Gemeente te laat heeft geklaagd over dit oplevergebrek. Dit verweer slaagt, nu de Gemeente dit niet heeft ontkracht. Uit de opleverrapporten blijkt dat SENS niet bij de oplevering is geweest waarbij dit oplevergebrek is vastgesteld. De Gemeente heeft niet toegelicht dat en wanneer zij SENS van dit gebrek op de hoogte heeft gesteld. Om die reden zal de rechtbank de vordering met betrekking tot dit oplevergebrek afwijzen.

4.113. De onjuiste plaatsing van de zandvangers (iii) is als restpunt opgenomen in de processen-verbaal van de oplevering onder punt 222 van bijlages 3, welke bijlages zien op de inspecties van de W-installaties, bij welke inspectie SENS aanwezig is geweest. SENS erkent ook met dit gebrek bekend te zijn. Zij stelt echter dat geen sprake is van een gebrek, maar van onvoldoende onderhoud, waarvoor zij niet aansprakelijk is. De rechtbank heeft in de hoofdzaak in conventie reeds geoordeeld dat de zandvangers als zodanig gebrekkig zijn en moeten worden aangepast. Dit verweer van SENS faalt derhalve. De rechtbank is van oordeel dat SENS op grond van de Ontwikkelovereenkomst gehouden is om de Gemeente in verband hiermee te vrijwaren. De vordering van de Gemeente zal in zoverre worden toegewezen.

4.114. De vordering van de Gemeente jegens SENS strekt zich ook uit tot veroordeling in de buitengerechtelijke kosten waartoe de Gemeente in de hoofdprocedure is veroordeeld. Hiervoor geldt dat de Gemeente alleen de schade kan doorleggen naar SENS voor zover SENS aansprakelijk is voor de gebreken die geleid hebben tot het maken van de buitengerechtelijke kosten. Omdat de kosten die HVS c.s. heeft gemaakt voor het inschakelen van Pelecon samenhingen met de bepaling van de aansprakelijkheid voor het belastingsniveau van het kelderdek, waarvoor SENS niet aansprakelijk is, komen deze niet voor vergoeding door SENS aan de Gemeente in aanmerking. De vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen.

Proceskosten in de vrijwaringsprocedure

4.115. In de omstandigheid dat de vorderingen van de Gemeente gedeeltelijk worden toegewezen en voor een ander deel zijn afgewezen, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt.

in het incident in de hoofdzaak

4.116. In de incidentele vonnissen van 24 november 2021 en 9 februari 2022 heeft de rechtbank de dagvaarding van SENS in vrijwaring door de Gemeente toegelaten en de kostenveroordeling aangehouden. Gezien de referte van HVS c.s. zal de rechtbank de proceskosten van HVS c.s. op nihil stellen.

5. De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

in het incident

5.1.

veroordeelt de Gemeente in de kosten van de procedure, aan de zijde van HVS c.s. begoot op nihil;

in conventie

5.2.

veroordeelt de Gemeente tot het herstellen van de gebreken ten aanzien van de verkleuringen van de gevelelementen conform de eisen van goed en deugdelijk werk zoals opgenomen in het SGS rapport van 10 juni 2020, te weten licht opschuren en behandeling met anti-graffiti coating, zoals reeds succesvol is getest bij één gevelelement;

5.3.

veroordeelt de Gemeente tot het herstellen van de gebreken ten aanzien van het glansverschil in het aluminium zetwerk conform de eisen van goed en deugdelijk werk, door middel van het overspuiten van die delen van het aluminium zetwerk waar glansverschillen met naastgelegen zetwerk zichtbaar is.

5.4.

veroordeelt de Gemeente conform de eisen van goed en deugdelijk werk tot het herstellen van de zandvangers, op een wijze waarop de werking voldoende is voor een goed functioneren van de afvoer;

5.5.

veroordeelt de Gemeente tot betaling aan HVS c.s. van een bedrag van € 11.343,75 (kosten Pelecon), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid van de factuur;

5.6.

veroordeelt HVS c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 6.826 aan tot op heden gemaakte kosten;

in reconventie

5.7.

wijst de vorderingen af;

5.8.

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van HVS c.s. begroot op € 5.290 aan tot op heden gemaakte kosten;

in de vrijwaringszaak

5.9.

veroordeelt SENS jegens de Gemeente tot hetgeen waartoe de Gemeente jegens HVS c.s. onder 5.2 en 5.4 is veroordeeld;

5.10.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

voorts in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak

5.11.

verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen onder 5.2 tot en met 5.5, en 5.8 tot en met 5.10 uitvoerbaar bij voorraad;

5.12.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.L.M. Luiten en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2023. ^[1]

Voetnoten

1. type: 2633