Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/654372 / KG ZA 23-817
Vonnis in kort geding van 8 november 2023
in de zaak van
Mutatio Zorg Nederland B.V.te Wateringen,
eiseres,
advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam,
tegen:
Gemeente Den Haagte Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. L.M. Engels en M.C. Briaire te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Mutatio’ en ‘de Gemeente’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met daarbij en daarna overgelegde producties;
- de door de Gemeente overgelegde conclusie van antwoord, met producties.
1.2.
Op 25 oktober 2023 is de mondelinge behandeling gehouden. Hierbij zijn door beide partijen pleitnotities overgelegd. Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
De Gemeente is (in de gemeente Den Haag) op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) verantwoordelijk voor het ondersteunen van de zelfredzaamheid en participatie van inwoners met een beperking, chronische psychische of psychosociale problemen. De Gemeente contracteert in verband daarmee zorgaanbieders die maatwerkarrangementen kunnen bieden. Een inwoner die recht heeft op zorg op grond van de Wmo kan gebruik maken van een door de Gemeente gecontracteerde zorgaanbieder, maar kan er ook voor kiezen om zelf Wmo-zorg in te kopen door middel van een persoonsgebonden budget (pgb).
2.2.
Mutatio is een zorgaanbieder die Wmo-zorg biedt. Zij heeft momenteel geen overeenkomst met de Gemeente, maar biedt in de gemeente Den Haag wel Wmo-zorg, doordat inwoners met hun pgb zorg bij haar inkopen.
2.3.
De Gemeente contracteert zorgaanbieders voor de Wmo-zorg via een ‘open house’-inkoopprocedure. De open house-aanmeldingsprocedure Wmo Maatwerkarrangementen 2020 (hierna: de Aanmeldingsprocedure) is voor het eerst geopend op 19 juli 2019. Daarna heeft jaarlijks een nieuwe toetredingsronde plaatsgevonden, waarbij nieuwe zorgaanbieders zich kunnen aanbieden. Ingevolge de Aanmeldingsprocedure wordt met alle zorgaanbieders die voldoen aan de gestelde minimumeisen een raamovereenkomst gesloten. Zorgaanbieders waar eerder een raamovereenkomst mee is gesloten hoeven zich nieuwe aanmeldingsrondes niet opnieuw aan te melden.
2.4.
Op 10 augustus 2023 heeft de Gemeente een nieuwe toetredingsronde voor de Wmo Maatwerkarrangementen 2020 aangekondigd. In de op 29 augustus 2023 gepubliceerde Inkoopleidraad staat, voor zover nu relevant, het volgende:
“(…)
1.5.
Procedure
De inkoop vindt plaats middels een open house procedure. Dit is een Aanmeldingsprocedure waarbij met alle partijen die zich hebben aangemeld en voldoen aan de gestelde voorwaarden een Raamovereenkomst wordt gesloten. Deze vorm van inkoop is geen aanbesteding in de zin van de Aanbestedingswet. Daarom zijn de regels met betrekking tot de aanbestedingsprocedures niet van toepassing.
(…)
1.13
Tegenstrijdigheden, onjuistheden, onduidelijkheden en bezwaren
De onderhavige Inkoopleidraad (inclusief Bijlagen) is met grote zorg samengesteld. Indien een document volgens een Aanbieder tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden bevat, dient de Aanbieder dat zo snel mogelijk te melden. Ook als een Aanbieder bezwaren heeft tegen de inhoud van de documentatie en/of de gevolgde procedure en de daarin vermelde eisen dient hij dit zo spoedig mogelijk schriftelijk kenbaar te maken. In ieder geval dient de Aanbieder tegenstrijdigheden, onjuistheden, onduidelijkheden of bezwarenuiterlijk in de Vragenrondeschriftelijk kenbaar te maken.
Nadien kan de Aanbieder geen beroep meer doen op tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden in de Inkoopleidraad (inclusief Bijlagen) en heeft de Aanbieder zijn rechten ter zake verwerkt om daarop enige aanspraak te baseren.
(…)
1.14.4
Ondertekening van de Aanmelding
(…)
Met het doen van een Aanmelding gaat de Aanbieder akkoord met de gevolgde procedure en de inhoud van deze Inkoopleidraad inclusief alle Bijlagen. De Aanbieder bevestigt dit door ondertekening van de ‘Verklaring van Aanmelding MWA 2020’, die deel uitmaakt van zijn Aanmelding.
(…)
1.14.6
Onvoorwaardelijke Aanmelding
Het onder voorwaarden en/of voorbehoud doen van een Aanmelding betekent het ontbreken van instemming met het in deze Inkoopleidraad gestelde en maakt de Aanmelding ongeldig. Indien een Aanbieder in de voorgeschreven verklaringen en/of modellen aangeeft te voldoen aan een eis maar hieraan elders in de Aanmelding voorwaarden verbindt, geldt dit tevens als een voorwaardelijke Aanmelding die tot ongeldigheid van de Aanmelding leidt.
2.Overige Voorwaarden
2.1
Bezwaar tegen afwijzing
(…)
Wanneer een Aanbieder bezwaar heeft tegen de beslissing dan dient deze Aanbieder binnen 20 kalenderdagen na de datum van verzending van de mededeling van de beslissing door betekening van een dagvaarding (ten kantore van de Gemeente) een kort geding aanhangig te hebben gemaakt. Wordt door de Aanbieder geen kort geding aanhangig gemaakt binnen deze termijn dan gaan de Gemeente ervan uit dat de Aanbieder geen bezwaar heeft tegen de afwijzing en/of de ongeldig c.q. ongeschikt verklaring van de Aanmelding, en vervalt het recht van de Aanbieder hiertegen in rechte op te komen. De Aanbieder heeft in dat geval ook zijn rechten verwerkt in een (bodem)procedure om alsnog een vordering tot het sluiten van een Raamovereenkomst of tot schadevergoeding in te stellen.
In het belang van een snelle en goede voortgang wordt iedere belanghebbende verzocht om de Gemeente, via de contactpersoon van het aanmeldingstraject, zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen van het aanwenden van een rechtsmiddel, bij voorkeur door het opsturen van een kopie van de (concept)dagvaarding.
5.1.
Algemene Geschiktheidseisen
5.1.1
Financiële en economische draagkracht
(…)
Eis 2: financiële draagkracht
De financiële draagkracht van de Aanbieder (en in geval van een Combinatie alle combinanten afzonderlijk) dient zodanig te zijn dat de continuïteit van de Dienstverlening gedurende de looptijd van de Opdracht niet in gevaar komt. Dit is van belang omdat het zorg aan kwetsbaren betreft en een faillissement van Aanbieder of één van de combinanten een overplaatsing van Cliënten betekent hetgeen nadelige gevolgen voor hen heeft.
Aanbieder en in geval van Combinatie iedere combinant afzonderlijk voldoet aan deze eis door middel van het invullen van Uniform Europees Aanbestedingsdocument (Bijlage 7) en dient bij aanmelding voor het contractjaar 2024 een goedkeurende controleverklaring bij de jaarrekening van 2022 aan te leveren. Controleverklaringen met beperking kunnen eveneens als gelijkwaardig bewijsmiddel worden geaccepteerd indien de beperking aantoonbaar niet van invloed is op de continuïteit van de dienstverlening. Dit is uitsluitend ter beoordeling van de Gemeente.
(…)”
In de Inkoopleidraad is ook opgenomen dat uiterlijk 28 augustus 2023 vragen gesteld konden worden, die in de op 6 september 2023 te verstrekken Nota van Inlichtingen beantwoord zouden worden. Aanmeldingen konden uiterlijk op 29 september 2023 ingediend worden.
2.5.
Mutatio heeft in de inlichtingenrond de volgende vraag gesteld:
“Als klein bedrijf met goede jaarcijfers kunnen wij geen dure controleverklaring inleveren. Wat volstaat in plaats daarvan?”
In de Nota van Inlichtingen is hierop door de Gemeente het volgende antwoord gegeven:
“Zonder de gevraagde controleverklaring kan de gemeente uw inschrijving niet accepteren. Op deze eis kunnen helaas geen uitzonderingen worden gemaakt.”
2.6.
Bij brief van 15 september 2023 heeft de advocaat van Mutatio aan de Gemeente bericht, kort samengevat, dat Mutatio een onderneming is in de zin van artikel 2:396 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en dat zij op grond van lid 7 van dat artikel in combinatie met artikel 2:393 BW niet verplicht is haar jaarrekening te laten controleren door een accountant. In de brief staat dat met een contraleverklaring voor haar een bedrag van € 30.000,= tot € 40.000,= gemoeid is. Verder stelt Mutatio in die brief dat de Gemeente handelt in strijd met het proportionaliteitsbeginsel door een controleverklaring verplicht te stellen en voor kleine ondernemingen geen genoegen te nemen met de lichtere samenstellingsverklaring of beoordelingsverklaring. Daarmee is volgens Mutatio sprake van een onrechtmatige eis. Volgens Mutatio is ook niet proportioneel dat de controleverklaring al bij aanmelding wordt verlangd, omdat voor niets hoge kosten worden gemaakt als de aanmelding niet leidt tot gunning. Om deze redenen verzoekt Mutatio in de brief de Gemeente te bevestigen dat de betreffende eis alsnog wordt aangepast in die zin dat een beoordelings- of samenstellingsverklaring volstaat voor de toepassing van geschiktheidseis 2 van paragraaf 5.1.1 van de Inkoopleidraad en dat deze verklaring pas na gunning ingediend hoeft te worden.
2.7.
Bij e-mail van 21 september 2023 (om 18.02 uur) heeft de Gemeente als volgt bericht in reactie op voormelde brief:
“(…)
Het betreft een open house procedure waarbinnen de gemeente op dit moment 83 zorgaanbieders heeft gecontracteerd. Alle nieuwe aanmeldingen worden getoetst op de eis voor de controleverklaring. Zoals aangegeven in de Nota van Inlichtingen worden hier geen uitzonderingen op gemaakt; alle aanmelders worden gelijk behandeld.
Hoewel de controleverklaring niet verplicht is voor kleinere zorgaanbieders, is bij de jaarlijkse openstelling gebleken dat het ook voor kleine partijen heel goed mogelijk is deze controleverklaring te verkrijgen.
Uw cliënt was voor de publicatie van de openstelling 2023 op de hoogte van deze eis aangezien uw cliënt zich ook bij de openstelling 2022 heeft aangemeld. Deze aanmelding is onder andere afgewezen op het ontbreken van de gevraagde controleverklaring. Hiermee is het voor uw cliënt redelijkerwijs mogelijk om bij de openstelling 2023 alsnog de vereiste controleverklaring te overleggen.
Voor de jaarrekening 2022 van uw cliënt heeft de accountant een beoordelingsverklaring afgegeven. Hiervoor heeft uw cliënt een bedrag van € 8.250 gereserveerd. Naar onze visie zijn de extra kosten daarom beperkt om deze, met aanvullende werkzaamheden van de accountant, in een controleverklaring om te zetten gelet op de jaaromzet en het balanstotaal. Dat uw cliënt stelt dat met een controleverklaring een bedrag van € 30.000 tot 40.000 gemoeid is, lijkt ons bijzonder hoog ingeschat.
(…)”
2.8.
Op 26 september 2023 heeft (de advocaat van) Mutatio per e-mail aan de Gemeente laten weten dat zij dit kort geding zou starten, waarbij tevens verhinderdata van de Gemeente zijn opgevraagd. Vervolgens heeft de advocaat van Mutatio de (toenmalig) advocaat van de Gemeente per e-mail van 28 september 2023 geïnformeerd over zittingsdatum en -tijd. Op 29 september is de dagvaarding aan de Gemeente betekend.
2.9.
Mutatio heeft op 29 september 2023 haar aanmelding voor de Aanmeldingsprocedure ingediend.
3.Het geschil
3.1.
Mutatio vordert, zakelijk weergegeven:
- primair:de Gemeente te gebieden om eis 2 van paragraaf 5.1.1. van de Inkoopleidraad (hierna ook: ‘geschiktheidseis 2 te ecarteren, althans aan te passen zodanig dat deze in overeenstemming is met de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de procedure in de stand waarin deze zich bevindt te hervatten;
- subsidiair:als de Gemeente de raamovereenkomst nog wil sluiten de Gemeente te gebieden de aanmeldingsprocedure voor de contractjaren 2023 en 2024 opnieuw aan te kondigen en daarin alleen voorwaarden te stellen die in overeenstemming zijn met de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur,
alle voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.
3.2.
Daartoe voert Mutatio – samengevat – het volgende aan. Hoewel er geen sprake is van een aanbestedingsprocedure, zijn de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur wel van toepassing. Ook aan de voorschriften in de Gids Proportionaliteit komt gewicht toe. Geschiktheidseis 2 is niet redelijk en niet proportioneel. Mutatio is een kleine onderneming en is niet verplicht een controleverklaring door een accountant op te laten stellen. De wetgever heeft kleine ondernemingen willen beschermen tegen de hoge kosten die een controleverklaring meebrengt. Gelet op de kosten die Mutatio moet maken om een controleverklaring te krijgen, mede in het licht van de vereisten ten aanzien van de maximaal te maken winst, is het voor een onderneming met haar omvang door de gestelde eis nauwelijks rendabel om in te schrijven. Bovendien heeft de Gemeente nagelaten enig inzicht te geven in de redenen dat zij deze eis stelt. Tot slot geldt dat als de eis in de basis toelaatbaar zou zijn, het in elk geval niet proportioneel is dat de controleverklaring al direct bij aanmelding overgelegd moet worden. Mutatio moet dan hoge kosten maken, terwijl nog niet eens zeker is dat met haar een raamovereenkomst wordt gesloten.
3.3.
De Gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
Rechtsverwerking
4.1.
De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat Mutatio met het indienen van haar aanmelding op 29 september 2023 onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud heeft ingestemd met de in de Aanmeldingsprocedure gestelde voorwaarden. Zij heeft zich volgens de Gemeente niet voldoende proactief opgesteld voordat zij deze aanmelding deed en heeft het recht heeft verwerkt om nog te klagen over de geschiktheidseis ten aanzien van de controleverklaring.
4.2.
De voorzieningenrechter passeert dit verweer van de Gemeente. Mutatio heeft over geschiktheidseis 2 een vraag gesteld in de inlichtingenronde en heeft – toen deze vraag niet naar haar tevredenheid werd beantwoord – vervolgens nogmaals haar bezwaar schriftelijk bij de Gemeente aan de orde gesteld. Na de afwijzende reactie van de Gemeente van 21 september 2023 heeft Mutatio, zoals zij tijdens de zitting onweersproken heeft gesteld, op dinsdag 26 september 2023 de Gemeente een e-mail gestuurd waarin zij dit kort geding heeft aangekondigd en om verhinderdata heeft verzocht. Op deze e-mail is door de Gemeente op 27 september 2023 gereageerd en vervolgens is er op 28 september 2023 ook nog contact geweest met de (toenmalig) advocaat van de Gemeente. Met dit alles heeft Mutatio al voorafgaand aan de inschrijfdatum proactief haar bezwaren tegen geschiktheidseis 2 naar voren gebracht. Voor de Gemeente was duidelijk dat Mutatio zich niet neerlegde bij het standpunt van de Gemeente over geschiktheidseis 2 en een kort geding aanhangig zou maken. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de dagvaarding is uitgebracht op dezelfde dag als die waarop uiterlijk de aanmelding moest worden ingediend en dat Mutatio met haar aanmelding, conform het bepaalde in paragraaf 1.14.4 van de Inkoopleidraad akkoord is gegaan met de gevolgde procedure en de inhoud van de Inkoopleidraad. Gelet op het verlopen van de aanmeldtermijn diende Mutatio zich aan te melden indien zij nog in aanmerking wilde komen voor een Raamovereenkomst. Dit laat onverlet dat de Gemeente tijdig op de hoogte was van de bezwaren van Mutatio en dat zij bovendien – anders dan zij stelt – nog de mogelijkheid had ‘pas op de plaats’ te maken gelet op de bezwaren van Mutatio Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter in dit verband nog op dat in de Inkoopleidraad ook niets is opgenomen over het moment waarop uiterlijk een kort geding aanhangig gemaakt moet worden bij bezwaren over bepalingen in de Inkoopleidraad. Paragraaf 2.1 van de Inkoopleidraad – waar de Gemeente in dit verband naar verwijst – heeft alleen betrekking op het tijdig aanhangig maken van een kort geding in het geval een Aanbieder bezwaar heeft tegen afwijzing van de aanmelding.
Toepasselijkheid deel 1 Aanbestedingswet / Gids Proportionaliteit
4.3.
De Gemeente heeft er terecht op gewezen dat op een open house-inkoopprocedure, zoals hier aan de orde is, de Aanbestedingswet (Aw) niet van toepassing is. Dit is ook uitdrukkelijk opgenomen in de Inkoopleidraad (paragraaf 1.5). Hoewel Mutatio erkent dat deel 2 en 3 Aw niet van toepassing zijn op de Aanmeldingsprocedure, stelt zij dat vooralsnog onduidelijk is of deel 1 Aw van toepassing is. Mutatio meent dat in onderhavige zaak in ieder geval afdeling 1.2.3 van de Aanbestedingswet van toepassing is, waaronder artikel 1.13 Aw, waarin het proportionaliteitsbeginsel is neergelegd, en dat daarom ook aan de Gids Proportionaliteit betekenis toekomt. Deze Gids Proportionaliteit is de richtsnoer bedoeld in artikel 1.13 lid 3 Aw met betrekking tot de wijze waarop het proportionaliteitsbeginsel moet worden gehanteerd.
4.4.
De voorzieningenrechter gaat in dit kort geding niet uit van toepasselijkheid van afdeling 1.2.3 Aw en daarmee ook niet van toepasselijkheid van artikel 1.13 Aw en de Gids Proportionaliteit. Hiertoe is redengevend dat afdeling 1.2.3 Aw slechts betekenis heeft in aanbestedingsprocedures. Dat de Gemeente, zoals Mutatio stelt, een aanbestedende dienst is, maakt niet dat afdeling 1.2.3 Aw van toepassing is in een door de Gemeente georganiseerde open house-inkoopprocedure. De verwijzing naar adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts door Mutatio sterken de voorzieningenrechter in dit voorlopig oordeel. In advies 507 overweegt de Commissie immers dat zij betwijfelt of het de bedoeling van de wetgever is geweest om afdeling 1.2.3 van toepassing te laten zijn op toelatingsprocedures die geen aanbestedingsprocedure zijn en om die reden neemt de Commissie die bedoeling dan ook
niettot uitgangspunt bij de beoordeling van de in zaak voorgelegde klacht. Een zelfde oordeel volgt uit advies 672.
niettot uitgangspunt bij de beoordeling van de in zaak voorgelegde klacht. Een zelfde oordeel volgt uit advies 672.
4.5.
Ondanks hetgeen hiervoor is overwogen moet de Gemeente zich, conform vaste jurisprudentie, houden aan de (uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende) beginselen van non-discriminatie en gelijke behandeling van ondernemers, en aan de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting. Daarnaast is de Gemeente gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook in een inkoopprocedure als hier aan de orde is, kan de Gemeente slechts proportionele eisen stellen.
Controleverklaring: wat is het?
4.6.
Volgens Mutatio is de eis dat zij bij aanmelding een controleverklaring moet verstrekken disproportioneel en moet de Gemeente genoegen nemen met een lichtere samenstellings- of beoordelingsverklaring. Al deze verklaringen zijn van de hand van een accountant en bevatten een oordeel over de jaarrekening van een onderneming. De controleverklaring geeft het meeste inzicht in de jaarrekening en wordt evenals de beoordelingsverklaring afgegeven door een onafhankelijk accountant. Een samenstellingsverklaring behoeft niet te worden afgegeven door een onafhankelijk accountant. De Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants geeft (samengevat en voor zover nu relevant) de volgende uitleg over deze verschillende verklaringen [1] .
4.7.
Voor de afgifte van een controleverklaring wordt gecontroleerd of de jaarrekening die het bestuur van de onderneming heeft opgesteld een goede weergave is van de financiële situatie van de onderneming. In de controleverklaring geeft de accountant zijn onafhankelijke mening hierover in de vorm van een oordeel. Het doel van de controleopdracht is dat de accountant met een hoge mate van zekerheid zegt dat de jaarrekening geen materiële afwijkingen bevat. De accountant geeft geen absolute zekerheid dat de jaarrekening goed is, maar spreekt over een redelijke mate van zekerheid. De accountant voert uitgebreide werkzaamheden uit om zijn oordeel te onderbouwen. Zo zal hij bijvoorbeeld:
- nadenken over wat fout kan gaan en op basis hiervan zijn controle inrichten
- inkoop- en verkooptransacties onderzoeken
- een voorraadtelling bijwonen
- een rekeningsaldo laten bevestigen door een afnemer
- cijferanalyses maken
- inlichtingen vragen aan mensen in en buiten de gecontroleerde organisatie.
4.8.
Een samenstellingsverklaring wordt afgegeven door een accountant die het bestuur van de onderneming helpt bij het maken van de jaarrekening. In de samenstellingsverklaring staat informatie over de inhoud van de opdracht, de verantwoordelijkheden van het bestuur en de verantwoordelijkheden van de accountant. De accountant gaat hierbij uit de informatie die hij krijgt van het bestuur van de onderneming en onderzoekt in principe niet of de informatie correct is. Als de jaarrekening is opgesteld zal de accountant globaal nagaan of het beeld van de jaarrekening aansluit met zijn kennis van de organisatie. Als de accountant denkt dat de informatie van het bestuur niet compleet of onnauwkeurig is, dan zal hij het bestuur om aanvullende informatie vragen. Zo nodig zal hij zelf aanpassingen voorstellen. Omdat de accountant het bestuur helpt bij het maken van de jaarrekening geeft hij geen oordeel of conclusie over de jaarrekening.
4.9.
Bij een beoordelingsverklaring gaat een onafhankelijke accountant na of de jaarrekening een goede weergave is van de financiële situatie van de organisatie. De accountant voert in principe minder werkzaamheden uit dan bij een controleverklaring. Deze zullen vooral bestaan uit:
- nadenken over wat fout kan gaan en op basis hiervan zijn beoordeling inrichten
- inlichtingen vragen aan mensen in de organisatie en
- cijferanalyses maken
Omdat minder werkzaamheden worden uitgevoerd door de accountant dan bij de controleverklaring, zal hij ook minder zekerheid kunnen geven over de jaarrekening. Zijn conclusie geeft een beperkte mate van zekerheid.
Controleverklaring disproportioneel of onrechtmatig?
4.10.
De Gemeente stelt terecht dat zij de vrijheid heeft de geschiktheidseisen in een inkoopprocedure zodanig in te richten dat deze tegemoet kopen aan haar eigen inkoopbehoefte en waarmee zij de wettelijke plichten die zij heeft op grond van de Wmo zoveel mogelijk kan waarborgen. Zij mag daarbij ook eisen stellen die wettelijke minimumeisen overstijgen en heeft – anders dan Mutatio stelt - ook voldoende gemotiveerd waarom zij geschiktheidseis 2 stelt. Die motivering is onderdeel van geschiktheidseis 2. Dat Mutatio, als kleine onderneming, op grond van artikel 2:396 lid 7 BW niet verplicht is een controleverklaring door een accountant te laten opstellen, staat er gelet op de vrijheid die de Gemeente heeft niet aan de in de weg dat de Gemeente wel die eis stelt in de Aanmeldingsprocedure.
4.11.
Gelet op de verplichting die de Gemeente op grond van de Wmo heeft (waarborgen continuïteit van zorg), staat geschiktheidseis 2 in redelijke verhouding tot het voorwerp van de opdracht. Vanwege het belang dat de Gemeente heeft bij continuïteit van de dienstverlening heeft zij de vrijheid om voor de grootste mate van zekerheid te gaan en hoeft zij geen genoegen te nemen met een samenstellings- of beoordelingsverklaring. De voorzieningenrechter acht in dit verband ook relevant dat de Gemeente onweersproken heeft toegelicht dat bij het opstellen van een jaarrekening de activa en passiva van een onderneming in beginsel worden gewaardeerd op grond van de continuïteitsveronderstelling (uitgangspunt dat de onderneming zijn activiteiten in de voorzienbare toekomst kan voortzetten zonder noodzaak of intentie tot liquidatie of staking van de bedrijfsactiviteiten) en dat een accountant in beginsel alleen bij een controleverklaring (en dus niet bij de samenstellings- of beoordelingsverklaring) op grond van de Controlestandaard 570 ‘continuïteit’ [2] de door het bestuur gehanteerde continuïteitsveronderstelling bij de wettelijke controle moet evalueren en controleren.
4.12.
Anders dan Mutatio stelt is niet aan de orde dat de beoordeling van geschiktheidseis 2 arbitrair is. Volgens Mutatio is die beoordeling arbitrair omdat de eis van de controleverklaring wordt gesteld in het kader van de eis dat de financiële draagkracht zodanig moet zijn dat de continuïteit van de dienstverlening niet in gevaar komt en ontbreekt het aan concrete normen voor de beoordeling hiervan. In geschiktheidseis 2 staat juist expliciet dat aan de eis met betrekking tot de financiële draagkracht en continuïteit van de onderneming wordt voldaan door het Uniform Europees Aanbestedingsdocument en een goedkeurende controleverklaring over te leggen, dan wel een controleverklaring met een beperking als die beperking aantoonbaar niet van invloed is op de continuïteit van de dienstverlening. De controleverklaring is een concretere normering en de voorzieningenrechter ziet niet in waarom dit zou leiden tot een arbitraire beoordeling door de Gemeente.
4.13.
De omstandigheid dat de controleverklaring over 2022 wordt gevraagd maakt deze geschiktheidseis 2 evenmin ontoelaatbaar. Gelet op de uiterste inschrijftermijn is dat een begrijpelijke en verantwoorde keuze. Bovendien kan (ook) een goedkeurende controleverklaring over de jaarrekening van 2022 – anders dan Mutatio stelt – wel degelijk een relevant inzicht op de financiële positie van de Aanbieder bieden bij aanvang van de opdracht. Uiteraard kan hiermee geen zekerheid worden geboden dat een aanbieder continuïteit kan blijven waarborgen maar het kan de Gemeente gelet op de inhoud van zo’n verklaring wel een mate van zekerheid geven over de financiële stevigheid van een onderneming.
4.14.
De met het laten opstellen van een controleverklaring gepaard gaande kosten maken de geschiktheidseis 2 niet disproportioneel of anderszins ontoelaatbaar. Uit de stellingen van Mutatio kan niet worden afgeleid dat de kosten van de controleverklaring in het algemeen of voor Mutatio in het bijzonder zodanig zijn dat alleen daarom de eis in redelijkheid niet gesteld kan worden.
4.15.
Tot slot baat ook de stelling dat de controleverklaring al bij aanmelding – en niet pas bij voorlopige gunning – wordt verlangd Mutatio niet. De Gids Proportionaliteit gaat ervan uit dat een dergelijke verklaring pas bij voorlopige gunning hoeft te worden overgelegd. Zoals hiervoor al is overwogen, is die Gids in de Aanmeldingsprocedure niet van toepassing. Bovendien is in de Aanmeldingsprocedure – anders dan in procedures waarop de Gids Proportionaliteit zich richt – niet aan de orde dat aanbieders met elkaar concurreren om voor een raamovereenkomst in aanmerking te komen en is er (dus) geen sprake van onzekere factoren waar een gegadigde geen invloed op heeft om voor gunning in aanmerking te komen. De Gemeente toetst alleen op grond van vooraf gestelde eisen en een aanbieder kan dus voorafgaand aan aanmelding zelf een redelijke inschatting maken of hij voor gunning in aanmerking komt en of hij in het licht daarvan de kosten voor de controleverklaring wil maken.
Conclusie en proceskosten
4.16.
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de gestelde eis ten aanzien van de controleverklaring niet disproportioneel of anderszins onredelijk of onrechtmatig is. Dat betekent dat er geen grond is voor ingrijpen door de voorzieningenrechter. De vorderingen van Mutatio worden afgewezen.
4.17.
Mutatio zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,--). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,--) en de explootkosten van betekening toegekend. De proceskosten en de nakosten die zijn begroot op € 173,-- dienen te worden betaald binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken. De nakosten die zijn begroot op € 90,-- en de explootkosten dienen te worden betaald binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis. Bij gebreke van tijdige betaling is de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen van Mutatio af;
5.2.
veroordeelt Mutatio om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Gemeente te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.755,--, waarvan € 1.079,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht, te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 4.17, en bepaalt dat Mutatio bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd is, op de wijze zoals onder 4.17 vermeld;
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2023.
idt