Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/649525 23-517 / KG ZA 23-517
Vonnis in kort geding van 12 oktober 2023
in de zaak van
LOGICX BERGING B.V.te Den Haag,
eiseres,
advocaten mrs. C.R.V. Lagendijk en J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen:
STICHTING INCIDENT MANAGEMENT NEDERLANDte Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mrs. A.H. Klein Hofmeijer en J.H.J. Bax te Rotterdam,
waarin is tussengekomen:
VAN EIJCK MOBILITY B.V.te Gilze en Rijen,
advocaat mr. J. Overdijk te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Logicx’, ‘SIMN’ en ‘Van Eijck’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 27 juni 2023;
- de akte van Logicx houdende overlegging producties 1 tot en met 16;
- de incidentele conclusie van Van Eijck tot primair tussenkomst en subsidiair voeging;
- de nadere akte van Van Eijck, met producties 1 tot en met 3;
- de conclusie van antwoord;
- de op 14 september 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Logicx pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.
2.Het incident tot primair tussenkomst en subsidiair voeging
2.1.
Van Eijck heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Logicx en SIMN dan wel subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van SIMN. Ter zitting hebben Logicx en SIMN verklaard geen bezwaar te hebben tegen de primair gevorderde tussenkomst. Van Eijck is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
SIMN heeft (na intrekking van een eerdere aanbestedingsprocedure voor dezelfde opdracht) een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de berging van personenvoertuigen voor de periode 2023-2026 op wegen waarop incident management (IM) van toepassing is. IM is erop gericht om snelwegen en andere belangrijke verbindingswegen na een incident zo snel mogelijk vrij te maken. SIMN zorgt er in opdracht van verzekeraars of wegbeheerders voor dat alle bergingen door één landelijk netwerk van bergingsbedrijven snel en veilig wordt uitgevoerd. SIMN heeft het land daartoe verdeeld in werkgebieden (rayons) en contracteert voor elk rayon namens alle opdrachtgevers één berger. SIMN heeft een eigen meldkamer: het Landelijk Centraal Meldpunt (LCM). Het LCM zorgt na ontvangst van een melding voor de onmiddellijke inschakeling van de in het betrokken rayon gecontracteerde berger.
3.2.
De aanbesteding heeft blijkens de toepasselijke Aanbestedingsleidraad van 28 februari 2023 betrekking op ruim 200 werkgebieden (rayons). Voor ieder rayon wordt door SIMN een afzonderlijke gunningsbeslissing genomen. De gunningscriteria zijn blijkens hoofdstuk 5 van de Aanbestedingsleidraad prijs en aanrijdtijd. In het offerteformulier dient door de aanbieder een basistarief en een maximale gemiddelde aanrijdtijd te worden ingevuld en op grond van deze gegevens wordt bepaald welke inschrijving de beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft.
3.3.
Het basistarief is één generiek tarief aan de hand waarvan via in de Aanbestedingsleidraad beschreven regels specifieke tarieven voor elk type berging kunnen worden afgeleid. Het basistarief mag blijkens artikel 6 onder Pro E van de Aanbestedingsleidraad op straffe van ongeldigheid van de offerte niet hoger zijn dan een maximum dat afhankelijk is van het aantal in het betrokken rayon afgehandelde opdrachten in 2022 en de voor het rayon geoffreerde aanrijdtijd. Daarbij is onderstaande tabel met toelichting verstrekt:
3.4.
De maximale gemiddelde aanrijdtijd is de aanrijdtijd na aftrek van vertraging als gevolg van files. Ik elk rayon wordt per kwartaal (zo nodig per maand) vastgesteld wat de gemiddelde aanrijdtijd is van de uitgevoerde opdrachten. De bergingsonderneming dient in het rayon elk kwartaal een gemiddelde aanrijdtijd te behalen die niet hoger is dan de aangeboden aanrijdtijd. Blijkens artikel 6 onder Pro D van de Aanbestedingsleidraad mag de in het offerteformulier in te vullen aanrijdtijd op straffe van ongeldigheid van de offerte niet hoger zijn dan 17:00 minuten. In de concept-bergingsovereenkomst is vastgelegd dat het niet behalen van geoffreerde aanrijdtijden kan leiden tot ontbinding van de bergingsovereenkomst of het opleggen van boetes.
3.5.
In artikel 7.3 van de Aanbestedingsleidraad valt te lezen dat gunning plaatsvindt door aan elke offerte een aantal punten toe te kennen dat is afgeleid van de aangeboden prijs en aanrijdtijd, waarbij de inschrijver met het laagste totale aantal punten voor gunning van het desbetreffende rayon in aanmerking komt. Dit gebeurt als volgt:
3.6.
Het geschil in deze procedure heeft betrekking op rayons NB318, NB326, NB328, NB329, gelegen in Noord-Brabant en GL270, gelegen in Gelderland, (hierna: ‘de vijf rayons’). Logicx is de huidige IM-berger in de rayons NB318 en NB328. Van Eijck bedient momenteel de rayons NB326, NB329 en GL270. Zowel Logicx als Van Eijck heeft in het kader van deze aanbestedingsprocedure op de vijf rayons ingeschreven.
3.7.
De vijf rayons maken deel uit van een cluster van 55 rayons ten aanzien waarvan SIMN de voorlopige gunningsbeslissing aanvankelijk heeft aangehouden. Die aanhouding hield verband met schriftelijke verificatievragen die SIMN op 14 april 2023 heeft gesteld aan Van Eijck, die op die rayons de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding had ingediend. Deze verificatievragen hadden betrekking op de haalbaarheid van de door Van Eijck ingediende inschrijvingen. Van Eijck heeft deze vragen bij brief van 19 april 2023 beantwoord. Naar aanleiding van die beantwoording heeft SIMN bij brief van 4 mei 2023 een aantal vervolgvragen aan Van Eijck gesteld en haar verzocht een aantal gegeven antwoorden met schriftelijke bewijsstukken nader te onderbouwen. Van Eijck heeft bij brief van 15 mei 2023 op de brief van 4 mei 2023 gereageerd. Deze vier brieven maken geen deel uit van het procesdossier.
3.8.
Bij voorlopige gunningsbeslissingen van 7 juni 2023 heeft SIMN aan Logicx bericht dat de vijf rayons voorlopig aan Van Eijck worden gegund. Bij beslissingen van gelijke datum is een aantal rayons dat eveneens deel uitmaakt van het cluster van 55 rayons niet aan Van Eijck gegund. Dit betroffen rayons die zijn gelegen buiten het bestaande werkgebied van Van Eijck. SIMN heeft de gunningsbeslissingen ten aanzien van de vijf rayons gemotiveerd met de mededeling dat Van Eijck de gestelde verificatievragen bevredigend heeft beantwoord en dat door Van Eijck een gunstiger aanbieding is gedaan die aan de in de Aanbestedingsleidraad gestelde eisen voldoet. Daarnaast heeft SIMN in deze voorlopige gunningsbeslissingen de door Van Eijck behaalde puntenaantallen bekendgemaakt:
- rayon NB318 335,00 punten;
- rayon NB326 483,58 punten;
- rayon NB328 359,58 punten;
- rayon NB329 483,58 punten;
- rayon GL270 413,58 punten.
3.9.
Bij brief van 20 juni 2023 heeft Logicx onder meer als volgt aan SIMN bericht:
“Zonder nadere toelichting op het door SIMN verrichte onderzoek naar de haalbaarheid van de inschrijvingen van Van Eijck én de door Van Eijck kennelijk gegeven antwoorden, voldoen de gunningsbeslissingen niet aan de op SIMN rustende motiveringsplicht.
Door het ontbreken van een afdoende motivering in de gunningsbeslissingen kan de uitkomst van de aanbestedingsprocedure op de voornoemde rayons niet op juistheid worden gecontroleerd. Dit terwijl een afgewezen inschrijver daar door de aanbestedende dienst nu juist toe in staat moet worden gesteld. (…)
Teneinde alsnog aan de motiveringsplicht te voldoen verzoeken en zo sommeren wij SIMN dan ook om:
exact aan te geven op welke wijze SIMN tot in detail de inschrijvingen van Van Eijck heeft onderzocht. Welke vragen heeft SIMN exact aan Van Eijck gesteld en welke stukken heeft SIMN precies bij Van Eijck opgevraagd?; en
gedetailleerd uiteen te zetten waarom de zorgen over de haalbaarheid van de inschrijvingen van Van Eijck zijn weggenomen. Welke antwoorden heeft Van Eijck aan SIMN op de door SIMN gestelde vragen gegeven en hoe heeft zijn die antwoorden onderbouwd?
(…)
Voor het kunnen aanvaarden van de uitkomst van de aanbestedingsprocedure op de rayons NB318, NB326, NB328, NB329 en GL270 is het essentieel dat SIMN de verzochte informatie, verstrekt. Met name ook, omdat het sterke vermoeden is gerezen, dat overigens concreet kan worden onderbouwd, dat door Van Eijck onhaalbare aanrijdtijden zijn geoffreerd.”
3.10.
De advocaat van SIMN heeft bij brief van 22 juni 2023 onder meer als volgt aan Logicx bericht:
“De relevante redenen voor de onderhavige gunningsbeslissing zijn in beginsel de door de voorlopige winnaar geoffreerde tarieven en aanrijdtijden. Deze informatie moet evenwel achterwege blijven als openbaarmaking daarvan de rechtmatige commerciële belangen van de voorlopige winnaar zou kunnen schaden (ex artikel 2.138 Aw). Stichting IMN stelt zich op het standpunt dat zowel de geoffreerde tarieven als de geoffreerde aanrijdtijden kwalificeren als dergelijke informatie. Door het openbaren van de prijs zou Stichting IMN namelijk mogelijk een strategisch commercieel beleid van de voorlopige winnaar openbaren. Dat is vanwege artikel 2.138 niet toegestaan.
De (tussen) conclusie is dus dat de gunningsbeslissingen in voornoemde rayons voldoen aan de eisen die de Aanbestedingswet 2012 daaraan stelt.
U stelt dat sprake zou zijn van “gerede twijfel” ten aanzien van het waarmaken van de aangeboden aanrijdtijden. (…)
U meent dat Stichting IMN gehouden zou zijn om onderzoek uit te voeren naar het realiteitsgehalte van de inschrijvingen van de voorlopige winnaar. Stichting IMN betwist dat sprake is van een onderzoeksplicht, althans dat sprake moet zijn van gerede twijfel op grond waarvan een onderzoeksplicht geladen zou zijn. U voert daartoe in uw brieven in ieder geval geen objectieve omstandigheden aan, behoudens aannames en insinuaties die geen enkele objectieve voedingsbodem kennen.
Stichting IMN heeft wel zelfstandig besloten verificatievragen te stellen aan de voorlopige winnaar (dat was al voor de ontvangst van uw eerste brief). Dat was begin april 2023. De voorlopige winnaar heeft op 19 april 2023 uitvoerig gereageerd op die vragen. Stichting IMN heeft daarop een objectieve en verifieerbare onderbouwing gevraagd van enkele van de gegeven antwoorden. Die onderbouwing is er gekomen, althans die onderbouwing bood Stichting IMN voldoende vertrouwen ten aanzien van het realiteitsgehalte van de inschrijving van de voorlopige winnaar.
Uit de onderbouwing blijkt voor Stichting IMN genoegzaam dat de voorlopige winnaar heeft geleerd van het verleden, doortastende maatregelen heeft genomen en voldoende garanties heeft ingebouwd om haar inschrijving gestand te doen gedurende de volle looptijd van de overeenkomst. Stichting IMN acht deze onderbouwing afdoende, ook omdat Stichting IMN een krachtig handhavingsmechanisme heeft opgenomen in de bergingsovereenkomst. De voorlopige winnaar is ook voldoende kapitaalkrachtig om eventuele boetes op te vangen.
Daarbij is besloten om niet alle rayons daadwerkelijk voorlopig te gunnen aan de voorlopige winnaar. Ook dat is een maatregel die Stichting IMN heeft genomen om te garanderen dat de voorlopige winnaar haar verplichtingen nakomt en blijft nakomen. Mede daardoor zijn ook enkele rayons naar Logicx gegaan.”
4.Het geschil
4.1.
Logicx vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. SIMN op straffe van een dwangsom te verbieden de vijf rayons op basis van de voorlopige gunningsbeslissingen aan Van Eijck te gunnen;
II. SIMN op straffe van een dwangsom te gebieden de voorlopige gunningsbeslissingen ten aanzien van de vijf rayons in te trekken;
III. SIMN op straffe van een dwangsom te gebieden de inschrijvingen van Van Eijck op de vijf rayons met inachtneming van dit vonnis grondig en tot in detail te analyseren, voor zover SIMN dit heeft nagelaten;
IV. SIMN op straffe van een dwangsom te gebieden binnen vier weken na datum van dit vonnis nieuwe afdoende gemotiveerde gunningsbeslissingen voor de vijf rayons te nemen, waarin een termijn voor effectieve rechtsbescherming wordt geboden;
V. SIMN te veroordelen in de proces- en nakosten.
4.2.
Daartoe voert Logicx – samengevat – het volgende aan:
I. Van Eijck heeft op de vijf rayons met irreële aanrijdtijden ingeschreven;
II. SIMN heeft de voorlopige gunningsbeslissingen ten aanzien van de vijf rayons niet afdoende gemotiveerd;
III. de uitkomst van de aanbestedingsprocedure is willekeurig.
Ad I:
Volgens Logicx kan de minimale aanrijdtijd per locatie eenvoudig worden bepaald, omdat een vaststaande route door het bergingsvoertuig moet worden gereden en er sprake is van een vaststaande maximale snelheid. Daarnaast geldt voor Logicx dat haar ervaring in de vijf rayons een bron van informatie biedt aan de hand waarvan reële aanrijdtijden kunnen worden berekend. Volgens Logicx kunnen de door Van Eijck per rayon geoffreerde aanrijdtijden aan de hand van de door SIMN weergegeven tabellen, de bekendgemaakte scores van Van Eijck en haar ervaringscijfers worden gesimuleerd. Uitgaande van een basistarief van € 85,-- moet Van Eijck volgens Logicx voor rayon NB318 een aanrijdtijd van 10:00 minuten hebben geoffreerd, terwijl volgens haar de ervaring leert dat de gemiddelde aanrijdtijd voor dit rayon 10:48 minuten is. De door Van Eijck geoffreerde aanrijdtijd is volgens Logicx vanwege de te overbruggen afstand, de te volgen route en de toegestane maximumsnelheid niet haalbaar. Uitgaande van een basistarief van € 84,58, moet Van Eijck volgens Logicx voor rayon NB328 een aanrijdtijd van 11:00 minuten hebben geoffreerd. Ook die aanrijdtijd is volgens Logicx niet haalbaar, nu volgens haar de gemiddelde aanrijdtijd voor dit rayon 11:58 minuten bedraagt. Gelet hierop en de kennelijk ook bij SIMN gerezen twijfels over het realiteitsgehalte van de inschrijvingen van Van Eijck, lag het op de weg van SIMN om de inschrijvingen van Van Eijck grondig en effectief te onderzoeken. Daarbij dienen alle relevante omstandigheden te worden betrokken en de aangeboden bewijsmiddelen te worden gecontroleerd.
Ad II:
Op grond van de uit hoofde van artikel 2.130 Aw 2012 op SIMN rustende motiveringsplicht en de door SIMN geuite zorgen over de haalbaarheid van de inschrijvingen van Van Eijck, lag het volgens Logicx op de weg van SIMN om haar in de voorlopige gunningsbeslissingen te informeren over het verrichte onderzoek naar de totstandkoming en de samenstelling van de inschrijvingen van Van Eijck. Daarnaast dient SIMN naar de mening van Logicx aan de hand van de door Van Eijck gegeven antwoorden/toelichting gedetailleerd inzichtelijk te maken waarom de inschrijvingen van Van Eijck op de vijf rayons in tegenstelling tot een aantal andere rayons niet irreëel worden geacht. De mededeling van SIMN dat Van Eijck bevredigende antwoorden heeft gegeven, volstaat volgens Logicx in dat verband niet. SIMN had volgens Logicx de uitkomsten van de door haar uitgevoerde analyse van de inschrijvingen van Van Eijck moeten delen, omdat dit de relevante redenen voor de uitkomst van de aanbestedingsprocedure zijn. De gestelde bedrijfsvertrouwelijkheid van de aanrijdtijden vormt geen reden om de motiveringsplicht te veronachtzamen. De aanrijdtijden zijn volgens Logicx niet bedrijfsvertrouwelijk, omdat het hier gaat om feiten. Slechts de wijze waarop de aanrijdtijden worden georganiseerd is volgens Logicx aan te merken als bedrijfsvertrouwelijke informatie, maar om die informatie wordt door haar niet gevraagd. Voor zover wel sprake is van bedrijfsvertrouwelijke informatie, geldt volgens Logicx dat de bescherming hiervan zich wel moet verdragen met de vereisten van een effectieve rechtsbescherming. Die vereisten brengen met zich dat in dat geval een aanbestedende dienst in ieder geval op neutrale wijze de inhoud van de gegevens betreffende de doorslaggevende aspecten (het ‘wat’ en niet het ‘hoe’) van de winnende inschrijving in de gunningsbeslissing moet vermelden. Dit is niet gebeurd.
Ad III:
De mededeling van SIMN dat het vrijwillig afzien door Van Eijck van een aanspraak op gunning een rol heeft gespeeld bij de gunningsbeslissingen, duidt er volgens Logicx op dat er een niet in de aanbestedingsprocedure voorziene onderhandeling met Van Eijck heeft plaatsgevonden. Ten tweede blijkt volgens Logicx uit de brief van 22 juni 2023 dat de kapitaalkracht van Van Eijck een rol heeft gespeeld bij het gunnen van de vijf rayons aan Van Eijck en ook dit aspect behoort geen rol te spelen bij het nemen van een gunningsbeslissing. Daarmee zijn de gunningsbeslissingen in het licht van de gerechtvaardigde twijfel over het realiteitsgehalte van de door Van Eijck geoffreerde aanrijdtijden ondoorzichtig en onnavolgbaar.
4.3.
SIMN en Van Eijck voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
Van Eijck vordert – zakelijk weergegeven – Logicx niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen en SIMN te verbieden de vijf rayons aan een ander dan Van Eijck te gunnen, voor zover zij nog tot gunning wenst over te gaan, zulks met veroordeling van Logicx en/of SIMN in de proces- en nakosten.
4.5.
Verkort weergegeven stelt Van Eijck daartoe dat zij er belang bij heeft dat de vijf rayons definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Logicx, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
4.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Logicx en SIMN met betrekking tot de vorderingen van Van Eijck hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
Beoordeeld moet worden of er aanleiding bestaat om op grond van hetgeen Logicx heeft aangevoerd in te grijpen in de onderhavige aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter is van oordeel dat daartoe geen aanleiding bestaat en dat SIMN desgewenst kan overgaan tot definitieve gunning van de vijf rayons aan Van Eijck. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.2.
Logicx stelt in de eerste plaats dat de inschrijvingen van Van Eijck op de vijf rayons alsnog als ongeldig terzijde moeten worden gelegd omdat deze irreëel zijn. In de dagvaarding heeft Logicx die stelling onderbouwd door te betogen dat de door Van Eijck aangeboden aanrijdtijden niet door haar kunnen worden waargemaakt. Dat heeft Logicx gedaan aan de hand van door haar uitgevoerde simulatieberekeningen. Ter zitting heeft zij hieraan toegevoegd dat ook uit de antwoorden/onderbouwing, die Van Eijck in het kader van de door SIMN gestelde verificatievragen heeft gegeven, volgt dat de aanrijdtijden van Van Eijck niet haalbaar zijn. Naar de voorzieningenrechter begrijpt stelt Logicx zich op het standpunt dat indien niet reeds uit de simulatieberekeningen volgt dat de inschrijvingen van Logicx irreëel zijn en daardoor terzijde moeten worden gelegd, daarmee door haar in ieder geval voldoende concreet is onderbouwd dat deze inschrijvingen ten aanzien van de aanrijdtijden twijfelachtig zijn, waardoor SIMN gehouden is om (alsnog) aan haar controleverplichting ex artikel 2.113a, lid 2, Aw 2012 te voldoen.
5.3.
Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de ingediende inschrijvingen in beginsel mag uitgaan van de juistheid en haalbaarheid van hetgeen een inschrijver in zijn inschrijving verklaart of aanbiedt, tenzij op voorhand vaststaat dat de inschrijver zijn inschrijving niet kan waarmaken. Daarnaast geldt dat het primair de taak en de verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst is om te toetsen en te beoordelen of inschrijvers aan de gestelde eisen voldoen. Pas bij gerede twijfel over de inhoud of onderbouwing van een inschrijving rust op grond van artikel 2.113a, lid 2, Aw 2012 op de aanbestedende dienst een inspanningsverplichting om de juistheid van die inhoud of onderbouwing te controleren. Aangezien sprake is van een controleverplichting kunnen inschrijvers die aannemelijk maken dat een inschrijving van een andere inschrijver twijfelachtig is, nakoming van deze verplichting afdwingen. Indien na controle blijkt dat de betreffende inschrijving niet aan alle gestelde eisen voldoet, moet de inschrijving (alsnog) terzijde worden gelegd.
5.4.
Op basis van de in de dagvaarding uitgevoerde simulatieberekeningen staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet reeds op voorhand vast dat Van Eijck de door haar ten aanzien van de vijf rayons aangeboden aanrijdtijden niet zal kunnen waarmaken. Evenmin heeft Logicx met die simulatieberekeningen voldoende twijfel over de haalbaarheid van deze aanrijdtijden gezaaid om de hiervoor bedoelde controleverplichting te kunnen aannemen. In dat verband constateert de voorzieningenrechter dat Logicx haar stelling dat sprake is van irreële aanrijdtijden ten aanzien van rayons NB326, NB329 en GL270 in het geheel niet heeft onderbouwd. De door Logicx in haar dagvaarding ten aanzien van de rayons NB318 en NB328 uitgevoerde simulatieberekeningen zijn, zoals SIMN en Van Eijck terecht hebben opgemerkt, gebaseerd op de veronderstelling dat de door Van Eijck geoffreerde aanrijdtijden eenvoudig kunnen worden berekend. Dit is volgens SIMN en Van Eijck niet het geval en de voorzieningenrechter volgt hen daarin. Logicx gaat er ten onrechte vanuit dat bergingsvoertuigen vaststaande routes volgen. Het is bergers echter toegestaan om vanuit verschillende vestigingen en/of locaties te werken. Niet juist is daarmee de stelling van Logicx dat sprake is van een minimale aanrijdtijd die voor iedere berger in een bepaald rayon geldt. Inschrijvers kunnen zich juist met de door hen gekozen bergingsstrategie, meer in het bijzonder de inrichting van hun organisatie op het gebied van personeel en materieel en de wijze van planning van hun werkzaamheden, en de daarbij door hen gemaakte strategische of innovatieve keuzes, op aanrijdtijden van elkaar onderscheiden. Dit heeft tot gevolg dat de eigen ervaringen van Logicx in rayons NB318 en NB328 slechts een beperkte voorspellende waarde hebben voor de in die rayons door Van Eijck te realiseren aanrijdtijden.
5.5.
Ter zitting heeft Logicx in dit verband haar pijlen gericht op de antwoorden die Van Eijck in het kader van de door SIMN gestelde verificatievragen heeft gegeven. Logicx ziet in deze antwoorden een bevestiging van haar standpunt dat Van Eijck haar inschrijvingen op de vijf rayons voor wat betreft de geoffreerde aanrijdtijden niet kan waarmaken en zij is van mening dat de gegeven antwoorden de zorgen die SIMN kennelijk aanvankelijk ook over de haalbaarheid van de aanrijdtijden had niet weg hebben kunnen nemen. Logicx verliest echter uit het oog dat SIMN de inschrijvingen op de vijf rayons reeds aan een verificatieonderzoek heeft onderworpen, waarbij zij onder meer specifiek ten aanzien van de aangeboden aanrijdtijden kritische vragen aan Van Eijck heeft gesteld. Van Eijck heeft deze vragen, desgevraagd op onderdelen voorzien van bewijsstukken, beantwoord.
5.6.
Zowel SIMN als Van Eijck heeft in het kader van deze procedure toegelicht dat SIMN Van Eijck heeft verzocht toe te lichten hoe zij, gelet op de ondervonden moeite om in een aantal rayons onder de huidige bergingsovereenkomsten de geoffreerde aanrijdtijden te realiseren, de thans aangeboden aanrijdtijden denkt te kunnen waarmaken. Van Eijck heeft toegelicht dat de in 2022 bestaande performanceproblemen op het gebied van aanrijdtijden werden veroorzaakt door een grootschalige reorganisatie binnen haar organisatie, die noodzakelijk was naar aanleiding van de grote terugval in bergingsopdrachten tijdens de coronacrisis. Als gevolg van deze reorganisatie beschikte Van Eijck over te weinig personeel om de stijging van het aantal IM-bergingsopdrachten in de loop van 2022 aan te kunnen. Van Eijck heeft in haar beantwoording van de verificatievragen toegelicht dat zij vanaf het vierde kwartaal van 2022 inzet op een uitbreiding van zowel haar personeelsbestand als haar wagenpark. Daarnaast heeft Van Eijck aan SIMN toegelicht dat zij een strategische herpositionering en uitbreiding van haar vestingen in onder meer Noord-Brabant in gang heeft gezet, waardoor de geografische spreiding in zowel de reeds door haar bediende als de nieuw te bedienen rayons wordt verkleind. In dat verband heeft Van Eijck er tevens op gewezen dat zij in december 2022 (de activa van) een bergingsonderneming heeft overgenomen. Ook heeft Van Eijck aan SIMN toegelicht op welke wijze zij de aanbestede bergingswerkzaamheden zal inrichten. Onderdeel van die werkwijze is dat Van Eijck haar bergingsvoertuigen overdag op basis van vaste inroostering zal laten patrouilleren over hoofd- en ringwegen en bergers zal stationeren op stand-by locaties op strategische plaatsen die op een bepaalde afstand van haar standplaatsvestingen zijn gelegen. De gemiddelde aanrijdtijden kunnen volgens Van Eijck hierdoor aanzienlijk worden teruggedrongen. Voorts heeft Van Eijck toegelicht dat zij aanzienlijke organisatorische, technische en personele investeringen heeft gedaan en ook nog zal doen in de aansturing en opvolging van incidentmeldingen, waardoor het tijdsverloop tussen het moment van binnenkomst van een melding en de opvolging door het bergingsvoertuig aanzienlijk wordt teruggebracht. Daarbij heeft Van Eijck haar beantwoording op onderdelen desgevraagd met bewijsstukken nader onderbouwd.
5.7.
In de voorlopige gunningsbeslissingen voor de vijf rayons valt te lezen dat Van Eijck de gestelde verificatievragen bevredigend heeft beantwoord en dat om die reden tot voorlopige gunning van die rayons is besloten. Er is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanleiding om ten aanzien van die rayons alsnog tot terzijdelegging van de inschrijvingen van Van Eijck te besluiten en evenmin is er grond om SIMN te verplichten om deze inschrijvingen aan een verdergaand onderzoek te onderwerpen. Anders dan Logicx betoogt, staat niet op voorhand vast dat met de door Van Eijck beschreven keuzes en maatregelen de op de vijf rayons geoffreerde aanrijdtijden niet kunnen worden waargemaakt. Evenmin heeft Logicx voldoende feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat SIMN de haalbaarheid van de door Van Eijck aangeboden aanrijdtijden onvoldoende kritisch heeft onderzocht. Het hiervoor beschreven verloop van het onderzoek wijst immers juist op het tegendeel. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat SIMN naar aanleiding van de beantwoording van de verificatievragen ook heeft besloten om een aantal rayons niet aan Van Eijck te gunnen, kennelijk omdat de gegeven antwoorden ten aanzien van die rayons onvoldoende overtuigden. Daar komt bij dat Logicx ter zitting heeft verklaard dat de discussie over het realiteitsgehalte van de door Van Eijck voor de vijf rayons aangeboden aanrijdtijden niet door haar zou zijn gestart als die aanrijdtijden om en nabij de dertig seconden sneller zijn dan haar eigen aangeboden aanrijdtijden en SIMN na een kort schorsing met instemming van Van Eijck heeft bevestigd dat er sprake is van een verschil in aanrijdtijd in die orde van grootte.
5.8.
Logicx wil kennelijk zelf de haalbaarheid van de door Van Eijck geoffreerde aanrijdtijden ten volle onderzoeken en zij verlangt in dat verband dat SIMN zowel de aanrijdtijden als de in het kader van het verificatieonderzoek gestelde vragen en verkregen antwoorden (integraal) met haar deelt. Logicx miskent daarmee dat het niet aan haar is om de (juistheid van de beoordeling van de) winnende inschrijvingen van Van Eijck op de vijf rayons te controleren. Dit is de taak van SIMN en SIMN heeft zich in voldoende mate van die taak gekweten. Daarbij is door SIMN met de in de voorlopige gunningsbeslissingen neergelegde motivering en de in het kader van dit kortgeding gegeven toelichting op het verrichte verificatieonderzoek voldaan aan haar motiveringsverplichting ex artikel 2.130 Aw 2012. SIMN kan niet worden gehouden om meer informatie over de inschrijvingen van Van Eijck en het verrichte verificatieonderzoek met Logicx te delen. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
5.9.
Op grond van artikel 2.130 Aw 2012 dient de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere betrokken inschrijver of betrokken gegadigde de relevante redenen voor die beslissing dient te bevatten, waaronder (blijkens lid 2) in ieder geval dienen te worden verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de voorlopige winnaar. Bij gebruikmaking van het criterium beste prijs-kwaliteitverhouding ligt het in de rede dat de scores en relatieve positie ten opzichte van de winnaar worden meegezonden als onderbouwing van de gunningsbeslissing. Een precieze invulling hangt veelal af van de omstandigheden van het geval, maar de relevante redenen kunnen onder meer de volgende elementen omvatten:
- bekendmaking van de eindscores zowel van de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde ondernemer;
- de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximale score is toegekend;
- verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria bij gunning volgens voormeld criterium.
5.10.
Verder geldt als uitgangspunt dat de motiveringsplicht van een aanbestedende dienst niet zover gaat dat inzicht moet worden verschaft in de inschrijving van de voorlopige winnaar, teneinde een niet uitgekozen inschrijver de gelegenheid te geven de beoordeling van de aanbestedende dienst over te doen. Tevens geldt dat de motiveringsplicht ook wordt beperkt doordat het een aanbestedende dienst op grond van artikel 2.57, lid 1, Aw 2012 in beginsel niet is toegestaan om informatie, die hem door een ondernemer vertrouwelijk is verstrekt, openbaar te maken. Daarbij is het aan de rechter om de balans te bepalen tussen de bescherming van vertrouwelijke gegevens en het recht op effectieve rechtsbescherming.
5.11.
In de onderhavige aanbestedingsprocedure is sprake van een eenvoudige beoordelingsmethodiek. De inschrijvingen worden beoordeeld op prijs en aanrijdtijd. Dit betekent dat inschrijvers elkaar uitsluitend op deze aspecten kunnen beconcurreren. Op basis van de geoffreerde prijs en aanrijdtijd wordt aan de inschrijving een puntenaantal toegekend overeenkomstig een in de Aanbestedingsleidraad beschreven rekenmethode. De op de vijf rayons door Van Eijck behaalde puntenaantallen zijn aan Logicx bekendgemaakt en daarbij heeft SIMN tevens vermeld dat Van Eijck aan haar gestelde verificatievragen bevredigend heeft beantwoord. De niet aan de overige inschrijvers bekendgemaakte prijzen en aanrijdtijden van Van Eijck en de in het kader van het verificatieonderzoek gestelde vragen en van Van Eijck verkregen antwoorden hebben – zoals SIMN en Van Eijck met juistheid stellen – te gelden als bedrijfsvertrouwelijke informatie. Logicx en Van Eijck beconcurreren elkaar immers in een zeer specifieke markt en zij strijden in ieder geval deels om dezelfde rayons, die om de paar jaar opnieuw in de markt worden gezet. In die concurrentie spelen zowel de voor de vijf rayons geoffreerde prijzen als de aanrijdtijden een wezenlijke rol. Dit geldt ook voor de verificatievragen en de onderbouwing die Van Eijck desgevraagd naar aanleiding van de verificatievragen ten aanzien van haar aanrijdtijden heeft verstrekt. Van Eijck heeft daarmee immers aan SIMN inzage verschaft in onderdelen van haar bergingsstrategie, meer in het bijzonder de inrichting van haar organisatie op het gebied van personeel en materieel en de wijze van planning van haar werkzaamheden, en de daarbij door haar gemaakte strategische of innovatieve keuzes om zo scherp mogelijke aanrijdtijden aan te kunnen bieden. Aannemelijk is dat kennisneming van voormelde onderdelen en onderbouwing van de inschrijving van Van Eijck door andere inschrijvers de concurrentiepositie van Van Eijck in de desbetreffende markt kan schaden. Dit betekent dat het SIMN, gelet op de daartegen door Van Eijck gemaakte bezwaren, niet is toegestaan om de door Van Eijck geoffreerde prijzen en aanrijdtijden en de in het kader van de verificatieprocedure van Van Eijck verkregen antwoorden integraal met de andere inschrijvers te delen.
5.12.
Logicx heeft er terecht op gewezen dat het recht op bescherming van bedrijfsvertrouwelijke informatie op zodanige wijze moet worden toegepast dat het zich verdraagt met de vereisten van een effectieve rechterlijke bescherming en met de eerbiediging van het recht van verweer van de afgewezen inschrijvers. In dit geval is van de door Logicx gestelde uitholling van het motiveringsvereiste echter geen sprake. Door bekendmaking van de puntenaantallen van Van Eijck is voor Logicx, die aan de hand van de vooraf bekendgemaakte berekeningssystematiek zelf haar eigen punten heeft kunnen berekenen, immers voldoende duidelijk dat Van Eijck op de vijf rayons heeft ingeschreven met de meest gunstige verhouding tussen prijs en aanrijdtijd. Daarnaast heeft SIMN in – vanwege het bedrijfsvertrouwelijke karakter van die gegevens – neutrale bewoordingen inzicht verschaft in zowel de gestelde verificatievragen als de door Van Eijck gegeven antwoorden. De motiveringsverplichting van SIMN gaat niet zo ver dat zij ook gehouden is om aan andere inschrijvers bekend te maken hoe Van Eijck met de beschreven maatregelen en keuzes haar aanrijdtijden precies meent te kunnen waarmaken. Dit betreft immers evident bedrijfsvertrouwelijke informatie. Met de inmiddels door SIMN informatie, in combinatie met de bekendgemaakte gestelde verificatievragen en de door Van Eijck behaalde puntenaantallen, is Logicx door SIMN in voldoende mate geïnformeerd over de relevante redenen voor de voorlopige gunningsbeslissingen ten aanzien van de vijf rayons.
5.13.
Ook het betoog van Logicx dat de uitkomst van de aanbestedingsprocedure willekeurig is, kan niet slagen. Logicx onderbouwt dit betoog met passages uit de brief van de advocaat van SIMN van 22 juni 2023. Volgens haar blijkt uit deze brief dat met Van Eijck over het al dan niet gunnen van rayons is onderhandeld. Daarnaast blijkt volgens Logicx uit de zinsnede ‘dat Van Eijck voldoende kapitaalkrachtig is om bij niet-nakoming eventuele boetes uit hoofde van de handhavingsmechanisme te voldoen’ dat SIMN kennelijk nog steeds zorgen heeft over de haalbaarheid van de inschrijvingen van Van Eijck.
5.14.
Met SIMN en Van Eijck is de voorzieningenrechter van oordeel dat noch uit die brief noch anderszins is gebleken dat SIMN met Van Eijck in onderhandeling is getreden en dat Van Eijck daarbij vrijwillig zou hebben afgezien van de gunning van rayons die buiten haar huidige werkgebied vallen. Zoals SIMN heeft toegelicht, is Van Eijck in de gelegenheid gesteld om te reageren op het voornemen van SIMN om haar inschrijvingen op een aantal rayons af te wijzen. Van Eijck heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. SIMN stelt terecht dat die handelwijze voortvloeit uit en in overeenstemming is met een correcte toepassing van het zorgvuldigheidsbeginsel. Van Eijck heeft – onder handhaving van haar bezwaren – vervolgens begrip getoond voor het door SIMN geuite voornemen tot afwijzing van haar inschrijvingen voor de rayons buiten haar werkgebied, met uitzondering van de in Noord-Brabant gelegen rayons, die uiteindelijk naar aanleiding van de beantwoording van de verificatievragen ook voorlopig aan Van Eijck zijn gegund. Niet ter discussie staat dat de inschrijvingen van Van Eijck op de overige voor haar nieuwe rayons daadwerkelijk door SIMN zijn afgewezen. Van enige willekeur, zoals Logicx stelt, is op grond van het voorgaande dan ook geen sprake, zulks nog daargelaten dat Logicx aan die gestelde willekeur geen specifiek rechtsgevolg heeft verbonden.
5.15.
In de brief van 22 juni 2023 valt te lezen dat SIMN de naar aanleiding van de gestelde verificatievragen door Van Eijck gegeven onderbouwing afdoende acht, ook omdat SIMN een krachtig handhavingsmechanisme heeft opgenomen in de bergingsovereenkomsten en Van Eijck voldoende kapitaalkrachtig is om eventuele boetes op te vangen. Volgens Logicx blijkt uit deze zinsnede dat SIMN kennelijk nog steeds zorgen heeft over de haalbaarheid van de inschrijvingen van Van Eijck. De voorzieningenrechter volgt Logicx in die lezing niet. SIMN heeft gemotiveerd toegelicht dat zij met de beoordeling van de kapitaalkrachtigheid van Van Eijck heeft willen verifiëren of het handhavingsmechanisme dat is opgenomen in de bergingsovereenkomst voldoende afschrikwekkend is voor Van Eijck, in die zin dat dit mechanisme tandeloos zou zijn als Van Eijck onvoldoende kapitaalkrachtig zou zijn, en straffeloos maar wat zou kunnen aanbieden. SIMN heeft daarbij uitgelegd dat de omstandigheid dat Van Eijck voldoende kapitaalkrachtig is voor haar juist een bevestiging vormt dat Van Eijck geen irreële inschrijvingen heeft ingediend, omdat ervan uit mag worden gegaan dat zij vanwege haar kapitaalkrachtigheid de druk van het handhavingsmechanisme heeft gevoeld. Deze toelichting komt de voorzieningenrechter voorshands niet onlogisch voor. Logicx heeft vervolgens op haar beurt haar stelling in het licht van deze toelichting niet nader toegelicht, zodat de voorzieningenrechter hieraan voorbij zal gaan.
5.16.
De slotsom is dat van de door Logicx gestelde schending van de aanbestedingsrechtelijke beginselen geen sprake is en daardoor geen van de vorderingen van Logicx in dit kort geding toewijsbaar is.
5.17.
Nu SIMN voornemens is de vijf rayons ook definitief te gunnen aan Van Eijck, brengt voormelde beslissing mee dat Van Eijck geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Van Eijck zal worden veroordeeld in de kosten van SIMN, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat SIMN als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Logicx in haar verhouding tot Van Eijck worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Van Eijck was immers te voorkomen dat de vijf rayons aan Logicx zouden worden gegund, welk doel is bereikt. Logicx zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Van Eijck. Voorts zal Logicx, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van SIMN. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten, die in dit geval afzonderlijk door SIMN en Van Eijck zijn gevorderd. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,--). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,--) en de explootkosten van betekening toegekend. De proceskosten en de nakosten die zijn begroot op € 173,-- dienen aan SIMN te worden betaald binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken. De nakosten die zijn begroot op € 90,-- en de explootkosten dienen te worden betaald binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis. Bij gebreke van tijdige betaling is de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten aan SIMN verschuldigd.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst het door SIMN en Van Eijck gevorderde af;
6.2.
veroordeelt Van Eijck voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens SIMN in de kosten van SIMN, tot dusver begroot op nihil;
6.3.
veroordeelt Logicx in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel SIMN als Van Eijck telkens op € 1.755,--, waarvan € 676,-- aan griffierecht en € 1.079,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 5.16;
6.4.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten en de nakosten die zijn begroot op € 173,-- aan SIMN dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken. De nakosten die zijn begroot op € 90,-- en de explootkosten dienen aan SIMN te worden betaald binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis. Bij gebreke van tijdige betaling is de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten aan SIMN verschuldigd;
6.5.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2023.
mw