ECLI:NL:RBDHA:2023:9928

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/588958 / HA ZA 20-209

Vonnis van 5 juli 2023

in de zaak van

de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging

BRUMBY SHIPHOLDINGS S.A., te Panama-Stad, Panama,

eiseres,

advocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam,

tegen

1. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging

BARIVEN S.A., te Caracas, Venezuela,

2. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging

PETROLEOS DE VENEZUELA S.A., te Caracas, Venezuela,

3. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging

PDVSA OPERACIONES ACTUÁTICAS S.A., te Edo Falcon, Venezuela,

gedaagden,

advocaat mr. M. Deckers te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Brumby, Bariven, PDVSA en PDVSA OA genoemd worden. Met Bariven c.s. worden gedaagden gezamenlijk aangeduid. PDVSA en PDVSA OA worden hierna gezamenlijk aangeduid als PDVSA c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis van 18 mei 2022 in het bevoegdheidsincident;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 7 december 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;
de akte overlegging producties en wijziging van eis van Brumby, met producties;
de akte overlegging productie van Bariven c.s., met één productie.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 mei 2023. Daarbij hebben de advocaten het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen die in het geding zijn gebracht. Partijen hebben over en weer hun standpunten verder toegelicht en vragen van de rechtbank beantwoord. De griffier heeft aantekening gemaakt van wat partijen tijdens de zitting hebben gezegd. Die aantekeningen zijn toegevoegd aan het griffiedossier.

1.3.

Bariven c.s. hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verzocht een antwoordakte toe te staan in reactie op de akte overlegging producties en wijziging van eis van Brumby van 17 maart 2023, met de producties 23 tot en met 34.

1.4.

Hierover heeft de rechtbank ter zitting het volgende gezegd. Brumby heeft bij haar akte van 13 maart 2023 een omvangrijk pak producties overgelegd (drie ordners). Deze akte vormt mede een reactie op het bij conclusie van antwoord gevoerde verweer. Bariven c.s. hebben ruim voldoende tijd gehad om het pakket aan producties te bestuderen, in het bijzonder omdat de mondelinge behandeling, die oorspronkelijk op 17 maart 2023 zou plaatsvinden, is uitgesteld tot 4 mei 2023. Deze producties laat de rechtbank toe en betrekt zij in haar oordeel voor zover Brumby concreet aangeeft welke passages relevant zijn voor welke stellingen.

Voor zover Bariven c.s. - in reactie op de door Brumby overgelegde extra opinie - een antwoordakte wensen te nemen over de inhoud van het Venezolaanse recht, is de rechtbank van oordeel dat Bariven c.s. zelf al een recentere opinie hadden kunnen aanvragen of overleggen. Bariven c.s. hadden kunnen zien aankomen dat Brumby met een nadere opinie zou komen, omdat ook in recente bij deze rechtbank gevoerde procedures tegen PDVSA en haar dochtervennootschappen een beroep is gedaan op de uitspraak Transporte SAET en hierbij ook wederzijds opinies zijn overgelegd. Om al deze redenen heeft de rechtbank het verzoek van Bariven c.s. om een antwoordakte toe te staan afgewezen.

1.5.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Brumby is een in Panama gevestigde vennootschap die actief was in de internationale off-shore praktijk, onder andere ter zake van de bouw, verkoop en het vervrachten van (sleep)boten. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is commercial manager/director van Brumby.

2.2.

PDVSA is de Venezolaanse staatsoliemaatschappij. Zij is de moedermaatschappij van diverse werkmaatschappijen, die zich bezighouden met het onderzoek naar, het uit de grond halen van, het transporteren van, de opslag en de verkoop van ruwe olie en hydrocarbons. PDVSA plant, coördineert en houdt toezicht op de werkzaamheden van haar werkmaatschappijen.

2.3.

Bariven is één van de werkmaatschappijen van PDVSA. Bariven treedt feitelijk op als het
procurement departmentvan PDVSA en haar concernvennootschappen.

2.4.

Brumby (als verkoper) en Bariven (als koper) hebben op 12 november 2010 een koopovereenkomst gesloten voor de levering van 42 sleepboten voor een koopsom van
€ 135.829.600. Op deze overeenkomst zijn de ‘PDVSA Services B.V. Standard Terms and Conditions (Rev. 08-2009)’ van toepassing verklaard (hierna: de algemene voorwaarden).

2.5.

De koopovereenkomst is nader vastgelegd in een door Bariven opgestelde
purchase order,waarin als
Terms of paymentonder meer het volgende is vermeld:

“EACH INVOICE FOR AN ADVANCED PAYMENT MUST BE ACCOMPANIED BY A SELLER FURNISHED, IRREVOCABLE, CONFIRMED STAND-BY LETTER OF CREDIT OR BANK GUARANTEE PROTECTING PURCHASER’S PAYMENT. INVOICE SHALL BE CLEARLY MARKED AS AN “ADVANCE PAYMENT INVOICE”. BANK GUARANTEE TO BE MADE OUT IN FAVOR OF BARIVEN S.A.,

(…)

OR BY ANOTHER FIRST CLASS EUROPEAN BANK PREVIOUSLY ACCEPTED BY PDVSA SERVICES BV. (SAME IS APPLICABLE FOR PERFORMANCE BONDS FOR TECHNICAL SERVICES, REPAIR AND WARRANTIES) BANK GUARANTEE OR LETTER OF CREDIT SHALL BE VALID UNTIL AT LEAST 30 CALENDAR DAYS AFTER FINAL DELIVERY IN ACCORDANCE WITH THE PURCHASE ORDER TERMS (1F APPLICABLE EVIDENCED BY THE ORIGINAL BILL OF LADING).

ALL COSTS RELATED TO THE BANK GUARANTEE(S) OR LCS ARE FOR VENDORS ACCOUNT. PAYMENT TO BE EFFECTED AFTER RECEIPT AND ACCEPTANCE OF YOUR INVOICE(S) WITHIN 30 DAYS.

(…)

MILESTONE TABLE:

1st Milestone: 60% WITH ORDER ORDER ACNKNOLEDGMENT AND BANK GARANTEE

2nd Milestone: 30% PRIOR TO SHIPMENT AFTER RELEASED BY TECHNICAL SERVICES PSBV.

3th milestone: 10% after delivery Maracaibo Port.”

2.6.

Onder de overeenkomst diende Brumby
performance bonds(lees: nakomingsgaranties) te stellen. Deze performance bonds dienden op instructie van PDVSA, PDVSA OA en/of Bariven te worden vrijgegeven zodra alle sleepboten waren geleverd.

2.7.

Brumby heeft de sleepboten feitelijk geleverd aan PDVSA OA, waarvan de laatste 26 sleepboten op of omstreeks 11 september 2011.

2.8.

Bij factuur 455 van 24 augustus 2011 heeft Brumby (via PDVSA Services B.V.) met betrekking tot de onder 2.4 bedoelde koopovereenkomst aan Bariven een bedrag van
€ 22.413.100,01 in rekening gebracht. Een kopie van deze factuur is bij e-mail van 9 september 2011 aan Bariven toegezonden.

2.9.

Bij brief van 13 oktober 2011 heeft Brumby aan PDVSA OA (in de Nederlandse vertaling) het volgende geschreven:

“Betreft: Te restitueren kosten PQ# 5100084082

Hierbij richten wij ons tot u met het verzoek tot terugbetaling van de te restitueren kosten uit hoofde van de Fianzas de Fiel Cumplimiento (garanties goede vervulling) die ten gunste van u zijn uitgegeven volgens de vereisten van de inkooporder #5100084082 die reeds in zijn geheel en naar tevredenheid is uitgeleverd.

De restitutie omvat: de periode van 90 dagen voor het afleveren van de goederen volgens het tijdschema van betalingen en afleveringen zoals aangegeven op de inkooporder, plus 2 verlengingen voor dezelfde periode. Deze verlengingen moesten worden gegeven vanwege de vertragingen van uw zijde in het betalingsschema. Die vertragingen hebben de levertijden beïnvloed en op hun beurt genoodzaakt tot het verlengen van de periode van de garantie teneinde te voldoen aan de vereisten van de inkooporder. Het totale bedrag uit hoofde van de garanties en de verlengingen daarvan, volgens de bijgaande ontvangstbewijzen en reeds betaald en met geldigheid tussen de data:

09/11/2010 tot en met 09/02/2011 € 4.074.888,32

09/02/2011 tot en met 09/05/2011 € 4.074.888,32

09/05/2011 tot en met 09/08/2011 € 4,074.888,32

bedraagt € 12.224.664,95.

Graag vernemen wij van u de datum waarop de aangegeven kosten worden gerestitueerd.”

2.10.

Bij e-mail van 11 mei 2012 heeft [naam 2] , Finance Manager bij PDVSA OA (in de Engelse vertaling) het volgende geschreven aan Brumby:

“In response to the attention of PDVSA Services which already has the respective final report, you must make the following instruction to finalize:

1) The supplier must issue a credit note equivalent to the value of the previous invoice (NR 572)EUR. 20,708,684.30 in order to compensate in our system and cancel it.

2) The value of the new invoice must be equal to the value that was approved by the aquatic operations committee EUR. 19,934,291.23 once received will proceed to your final post for your respective payment.

This information is to close the point of the invoice plus the charges.”

2.11.

Bij factuur 605 van 14 mei 2012 heeft Brumby aan Bariven (via PDVSA Services B.V.) een bedrag van € 19.934.291,20 in rekening gebracht. Dit bedrag is als volgt gespecificeerd:

“TUG BOATS AS PER P.O. # 5100084082

ADVANCE PAYMENT INVOICE 100% THIRD Milestone € 13,582,960.00

Equivalent to 10% of total P.O. amount

EXTRA CHARGES GENERATED DUE TO DELAY IN

PAYMENTS

1.
Transportation

Executed Security Deposit 1 € 354,609.93

Executed Security Deposit 2 € 354,609.93

2.
Crews € 1,577,280.32

3.
Fuel and lubricants € 1,366,317.79

4.
Docking Fees € 1,474,187.85

5.
Insurance € 609,195.91

6.
Catering € 297,926.65

7.
Crew changes fee and cost € 66,678.10

8.
Maintenance of units € 250,524.71

(…) total € 19,934,291,20”

2.12.

Deze factuur 605, die vermeldt dat deze de factuur 572 vervangt, is onbetaald gebleven.

2.13.

Op 10 oktober 2019 heeft Brumby, na hiertoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, tot zekerheid van haar vordering:

- ten laste van Bariven conservatoir derdenbeslag gelegd onder PDVSA Services B.V.;

- ten laste van PDVSA conservatoir beslag gelegd op de aandelen die PDVSA houdt in het kapitaal van Propernyn B.V., gevestigd te Den Haag.

3.Het geschil

3.1.

Brumby vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I Bariven c.s. hoofdelijk, althans Bariven en/of PDVSA en/of PDVSA OA veroordeelt tot betaling aan Brumby van de openstaande factuur ter hoogte van het bedrag van € 19.934.291,20, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente, vanaf de datum van opeisbaarheid tot de datum van betaling;

II Bariven c.s. hoofdelijk, althans Bariven en/of PDVSA en/of PDVSA OA veroordeelt tot betaling aan Brumby van de aanvullende kosten voor de verlengingen van de gestelde performance bonds ter hoogte van het bedrag van in totaal € 12.224.664,05, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot de datum van betaling;

III althans subsidiair en voor zover Bariven c.s., althans één van hen zich op nietigheid van de overeenkomst mogen/mag beroepen, Bariven c.s. hoofdelijk, althans althans Bariven en/of PDVSA en/of PDVSA OA veroordeelt tot het vergoeden van de door Brumby als gevolg van de nietigheid geleden schade bestaande uit (de bedragen van) de openstaande facturen en de aanvullende kosten voor de verlengingen van de gestelde performance bonds, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente en de kosten gemaakt ten behoeve van de onderhavige procedure;

IV Bariven c.s. hoofdelijk, althans Bariven en/of PDVSA en/of PDVSA OA veroordeelt tot betaling aan Brumby van de kosten van de gelegde beslagen van
€ 9.032,36, vermeerderd met de wettelijke rente;

V Bariven c.s. hoofdelijk althans Bariven en/of PDVSA en/of PDVSA OA veroordeelt tot betaling aan Brumby van de kosten van de juridische opinies van de Venezolaanse advocaat Bernard Bentata van USD 5.250, USD 3.587,50 en van Tulio Alvarez Ledo van USD 1.200, vermeerderd met de wettelijke rente;

VI Bariven c.s. hoofdelijk, althans Bariven en/of PDVSA en/of PDVSA OA veroordeelt tot betaling aan Brumby van de kosten van de vertalingen van USD 585,08, vermeerderd met de wettelijke rente;

VII Bariven c.s. hoofdelijk, althans Bariven en/of PDVSA en/of PDVSA OA veroordeelt tot betaling aan Brumby van de zekerheid ter zake de proceskosten waarvoor voorlopig € 385 is gefactureerd, vermeerderd met de wettelijke rente;

VIII Bariven c.s. hoofdelijk, althans Bariven en/of PDVSA en/of PDVSA OA veroordeelt tot betaling aan Brumby van de kosten van deze procedure, vermeerderd met de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.

Brumby legt aan het gevorderde, samengevat, het volgende ten grondslag. Brumby heeft 42 sleepboten aan Bariven verkocht en geleverd. Bariven heeft de overeengekomen koopsom daarvoor onbetaald gelaten tot een bedrag van € 19.934,291,20. Brumby heeft ten gunste van PDVSA OA performance bonds moeten stellen. Doordat Bariven de overeengekomen deelbetalingen niet (tijdig) heeft voldaan, is er vertraging ontstaan in de levertijden van de sleepboten en heeft Brumby de looptijden van de performance bonds moeten verlengen. De kosten van de performance bonds hebben € 12.224.664,95 bedragen. Bariven dient de openstaande koopsom alsnog te voldoen en de kosten van de performance bonds te vergoeden.

Gelet op de uitspraak van de Consitutional Division of the Supreme Tribunal of Justice (hierna: het Constitutioneel Hof) van 14 mei 2004 in de zaak Transporte SAET zijn PDVSA en PDVSA OA - als concernmaatschappijen die opereren binnen dezelfde economische groep als Bariven - mede aansprakelijk voor deze vorderingen van Brumby op Bariven. Daarnaast is PDVSA OA ook mede aansprakelijk nu zij de sleepboten in ontvangst heeft genomen en daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt. Mocht de rechtbank oordelen dat de koopovereenkomst nietig is, dan heeft Brumby een vordering jegens Bariven c.s. op grond van onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking dan wel onrechtmatige daad.

3.3.

Bariven c.s. concluderen tot afwijzing van de vorderingen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

In de zaak tegen Bariven

Toepasselijk recht

4.1.

Allereerst is aan de orde naar welk recht de vorderingen jegens Bariven moeten worden beoordeeld. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van de Rome I- verordering^[1], aangezien deze verordening een universeel formeel toepassingsgebied kent.

4.2.

Niet in geschil is, dat de door Bariven gehanteerde algemene voorwaarden deel uitmaken van onder 2.4 bedoelde koopovereenkomst. Omdat in de algemene voorwaarden een rechtskeuze voor Nederlands recht is opgenomen, is ingevolge artikel 3 lid 1 Rome I in deze zaak Nederlands recht van toepassing.

Factuur 605 van € 19.934.291,20

4.3.

Bariven stelt zich primair op het standpunt dat de vordering van Brumby strekkende tot betaling van de factuur is verjaard.

4.4.

Bij de beoordeling hiervan neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit een overeenkomst tot een geven of een doen verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden (artikel 3:307 lid 1 BW). De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW).

4.5.

Niet in geschil is dat factuur 605 opeisbaar is geworden op 14 mei 2012. Dat brengt mee dat de vordering is verjaard op 15 mei 2017, tenzij Brumby de verjaring voordien heeft gestuit.

4.6.

Volgens Brumby heeft zij de verjaring (onder andere) gestuit met haar brief aan Bariven van 31 oktober 2016 (bijlage 58 bij productie 34). Deze brief luidt - in de Engelse vertaling - als volgt:

“First of all, a cordial greeting. After 6 years waiting for the payment of invoices due by your

represented, corresponding to the purchase order in reference, we still wait for a response from BARIVEN and/or PDVSA Services BV. to Brumby Shipholdings for the payment commitments acquired by you.

After having sent you to your different dependencies in these last 6 years, countless letters, mails and communications, you still haven’t given a single response. We only know from the end user, Aquatic Operations, that the equipment were delivered satisfactorily and that the administrative procedures that Bariven Holland had to carry out were also made, approving the invoices.

We have not yet proceeded by legal means as we had indicated in our last correspondence, since on the one hand we wanted to be faithful to our client, thinking of the future and on the other for having believed in verbal promises of payment from different ex company officials, unfortunately many of those promises had conditions unacceptable or too bold.

We are not going to repeat the events of the Brumby case to you again in this letter. Still, in order to refresh the information, I attach to this letter an account statement as of today.

On this occasion and in view of the time that has elapsed, you have given us no other way than to give you 48 hours to receive a concrete answer from you.

With no more to refer to and awaiting your response, we bid you farewell.”

4.7.

Bij deze brief, waarvan Bariven de ontvangst niet betwist, heeft Brumby aanspraak gemaakt op betaling van facturen die al jarenlang openstaan. Omdat bij deze brief een overzicht was gevoegd waarop onder meer factuur 605 met het openstaande bedrag van

€ 19.934.291,20 is vermeld, vermeerderd met een bedrag aan openstaande rente, moet het voor Bariven duidelijk zijn geweest dat Brumby het recht op betaling van de factuur voorbehield. Aan deze brief moet dus stuitende werking worden toegekend. Dit betekent dat met de ontvangst door Bariven van deze brief een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen. Nu Bariven vervolgens lopende deze termijn is gedagvaard, is de vordering van Brumby niet verjaard. Het primaire verweer van Bariven wordt dus verworpen.

4.8.

Bariven stelt zich subsidiair op het standpunt dat de vordering onvoldoende is onderbouwd. Zij voert hiertoe aan dat factuur 605 vermeldt dat deze is opgesteld ter vervanging van factuur 572, maar dat deze laatste factuur niet is overgelegd. Factuur 605 lijkt volgens haar ook een vervanging van factuur 445, maar het bedrag tussen deze twee facturen verschilt. Daarnaast heeft Brumby niet gesteld waarop de zogenaamde
extra charges generated due to delay in paymentszien, terwijl opvalt dat het bedrag van die extra charges in factuur 455 lager zijn dan in factuur 605, aldus nog steeds Bariven.

4.9.

In reactie hierop heeft Brumby ter zitting toegelicht dat factuur 605 de laatste (derde) milestone van de betaling betreft, vermeerderd met aanvullende kosten, dat dit bedrag door Bariven c.s. is goedgekeurd en dat de factuur in deze vorm is opgemaakt op basis van de door Brumby meermaals verstrekte stukken. Ter onderbouwing hiervan heeft Brumby onder meer gewezen op onder 2.10 bedoelde e-mail. Op basis van die e-mail is factuur 605 afgegeven, aldus Brumby.

4.10.

Bariven heeft de juistheid van deze toelichting niet weersproken. De rechtbank maakt uit de onder 2.10 bedoelde e-mail op dat Brumby is geïnstrueerd om factuur 572 te crediteren en in plaats daarvan een nieuwe factuur te sturen met het factuurbedrag
€ 19.934.291,23 waarna de discussie over de hoogte van de factuur en de
extra chargeszou zijn beëindigd. Aan deze instructie heeft Brumby met factuur 605 voldaan.

4.11.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van Bariven tot betaling van de factuur en de vordering tot betaling van wettelijke handelsrente, tegen welke rentevordering geen verweer is gevoerd, zullen worden toegewezen, tenzij het nog te bespreken corruptieverweer slaagt.

Bedrag van € 12.224.664,95 met betrekking tot de performance bonds

4.12.

Bij dagvaarding heeft Brumby zich op het standpunt gesteld dat Bariven dit bedrag

verschuldigd is ter vergoeding van schade door wanprestatie. Zo heeft Bariven dat ook opgevat, aangezien zij bij conclusie van antwoord onder meer heeft aangevoerd dat in de algemene voorwaarden aansprakelijkheid voor gevolgschade is uitgesloten.

4.13.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft Brumby, naar aanleiding van vragen van de rechtbank, de primaire grondslag van deze vordering jegens Bariven gewijzigd in nakoming van de koopovereenkomst. Bariven heeft daarop gereageerd met het standpunt dat de vordering, op welke grondslag dan ook, is verjaard.

4.14.

Ter zitting heeft Brumby toegelicht dat zij slechts met Bariven heeft kunnen contracteren op basis van voorschotbetalingen en dat de leverancier in dat geval op grond van het Venezolaanse recht performance bonds moet stellen om te zorgen dat deze zijn verplichtingen na ontvangst van de betaling daadwerkelijk nakomt. Aangezien de levering ten behoeve van PDVSA OA heeft plaatsgevonden, zijn de performance bonds ten gunste van haar gesteld. Het was standaardpraktijk dat de kosten van de performance bonds door de koper werden vergoed. Dat volgt ook uit de onder 2.5 bedoelde bepalingen van de koopovereenkomst, aldus Brumby.

4.15.

Bariven heeft de juistheid van deze toelichting niet bestreden. De rechtbank wijst met Brumby op de volgende onder 2.5 weergegeven passage uit de koopovereenkomst:

“ALL COSTS RELATED TO THE BANK GUARANTEE(S) OR LCS ARE FOR VENDORS ACCOUNT. PAYMENT TO BE EFFECTED AFTER RECEIPT AND ACCEPTANCE OF YOUR INVOICE(S) WITHIN 30 DAYS.

Hieruit volgt dat Bariven zich had verbonden om de kosten van de performance bonds, binnen 30 dagen na de ontvangst en aanvaarding van de factuur of facturen, te vergoeden. Bariven heeft niet weersproken dat Brumby genoodzaakt was de looptijd van de performance bonds te verlengen omdat Bariven de onder 2.5 bedoelde milestone betalingen niet op tijd verrichtte en hierdoor vertraging is ontstaan in de levering van de sleepboten. Bariven heeft evenmin weersproken dat Brumby de kosten waarvan zij vergoeding vordert, daadwerkelijk heeft gemaakt, wat ook blijkt uit de door Brumby overgelegde facturen van Seguros Constitución (bijlage 30.2 bij productie 34). De rechtbank gaat ervan uit dat de vordering op 13 oktober 2011 opeisbaar is geworden, aangezien Brumby bij onder 2.9 bedoelde brief van 13 oktober 2011 heeft verzocht tot vergoeding van de kosten over te gaan. Dat betekent dat de vordering is verjaard op 14 oktober 2016, tenzij Brumby de verjaring voordien heeft gestuit.

4.16.

In de onder 4.6 bedoelde aanmaningsbrief van 13 oktober 2016 heeft Brumby Bariven aangemaand tot betaling van de onderhavige kosten. Deze kosten zijn immers vermeld in het bij deze brief behorende overzicht onder de post “Carta Gastos Reembolsables FINANZAS” met een openstaand bedrag van € 12.224.664,95, vermeerderd met rente. Ook hier geldt dus (zie 4.7) dat de vordering niet is verjaard.

4.17.

Dit een en ander leidt tot de conclusie dat de vordering van Brumby tot betaling van € 12.224.664,95 en de vordering tot betaling van wettelijke handelsrente, tegen welke rentevordering geen verweer is gevoerd, zullen worden toegewezen, tenzij het hierna te bespreken corruptieverweer slaagt.

Koopovereenkomst nietig vanwege corruptie?

4.18.

Vervolgens is aan de orde het verweer van Bariven dat de koopovereenkomst nietig is wegens strijd met de openbare orde (artikel 3:40 BW) omdat deze overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van corruptie. Dat blijkt volgens Bariven uit de volgende omstandigheden:

Bariven en Brumby zijn beide gevestigd in landen die zeer ongunstig scoren in de corruptie-index;

Brumby heeft een aanzienlijk hogere prijs gevraagd en ontvangen voor de sleepboten dan de normale marktprijzen voor sleepboten;

Bariven, in de hoedanigheid van [naam 3] (hierna: [naam 3] ), heeft de 42 sleepboten ingekocht voor een veel hogere prijs dan de marktprijzen;

[naam 3] heeft bekend dat hij, terwijl hij werkzaam was bij PDVSA en Bariven, steekpenningen heeft aangenomen in ruil voor het gunnen van contracten. In dit geval is de koopovereenkomst gesloten terwijl [naam 3] werkzaam was bij Bariven; zijn naam staat ook vermeld op de purchase order;

[naam 4] (hierna: [naam 4] ) wordt als (wettelijk) vertegenwoordiger van Brumby in meerdere openbare bronnen in verband gebracht met corruptie bij het gegund krijgen van het Aban Pearl-contract door PDVSA. Hierbij is er voor een veel te hoge prijs een contract gegund aan een aan [naam 4] gelieerde rechtspersoon;

opvallend is dat partijen in voor hen vreemde valuta, euro’s, hebben gecontracteerd en gefactureerd.

4.19.

Brumby betwist dat de koopovereenkomst onder invloed van corruptie is tot gekomen. Zij voert hiertoe het volgende aan. [naam 3] is weliswaar in de purchase order vermeld, maar hij was verder niet betrokken bij de overeenkomst. Zijn naam ontbreekt in de verdere correspondentie. Brumby heeft steeds contact gehad met [naam 5] en andere medewerkers van Bariven en meerdere betrokkenen van PDVSA Services en PDVSA OA. Bovendien vermeldt de door Bariven overgelegde aanklacht en schuldbekentenis van [naam 3] niet de koopovereenkomst waarover deze zaak gaat. In dit geval heeft PDVSA OA Brumby geselecteerd. Ook Brumby is niet betrokken bij corruptie. [naam 4] is niet aangeklaagd of veroordeeld voor corruptie en de door Bariven overgelegde persberichten gaan niet over Brumby of de onderhavige koopovereenkomst, waarbij [naam 4] bovendien ook niet betrokken is geweest. Brumby verwijst verder onder meer naar de bijlage A bij de verklaring van [naam 1] (productie 34). In deze bijlage is toegelicht waarom de in de akte van Bariven c.s. van 17 maart 2023 genoemde sleepboten (hun productie 13) niet voldoen aan de tussen partijen overeengekomen specificaties. Bariven noemt onder meer duw- in plaats van sleepboten en sleepboten met minder motorvermogen die inmiddels 14 jaar oud zijn. De prijs die nu gevraagd wordt voor een schip uit 2008 is veel lager dan de prijs destijds voor een twee jaar oud schip. Geen enkele van de door Bariven genoemde schepen is vergelijkbaar met de door Brumby geleverde schepen. Bovendien heeft het vervoer van de schepen uit Singapore naar Venezuela al € 30 miljoen gekost, welke vrachtkosten volgens de koopovereenkomst voor rekening van Brumby waren.

4.20.

Gelet op de hoofdregel van het bewijsrecht (artikel 150 Rv) is het aan Bariven om voldoende feiten en omstandigheden ten grondslag te leggen aan haar ernstige verwijt aan Brumby dat de koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen. Aan deze stelplicht heeft Bariven, in het licht van het door Brumby gevoerde gemotiveerde verweer, niet voldaan. Op dit verweer is Bariven tijdens de mondelinge behandeling maar heel beperkt ingegaan. Er kan worden vastgesteld dat [naam 3] zich schuldig heeft gemaakt aan corruptie, maar niet dat hij of [naam 4] betrokken was bij totstandkoming van de onderhavige koopovereenkomst. Evenmin is aannemelijk gemaakt dat de tussen partijen overeengekomen koopsom, waarbij de vrachtkosten waren inbegrepen, significant afwijkt van de marktprijzen voor de betreffende sleepboten. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat, zoals Brumby onweersproken heeft aangevoerd, zij de sleepboten bij het sluiten van de koopovereenkomst niet voorhanden had, maar elders in de wereld heeft moeten opzoeken en inkopen. Dat [naam 3] zich schuldig heeft gemaakt aan corruptie, dat Bariven en Brumby gevestigd zijn in landen die zeer ongunstig scoren in de corruptie-index en dat partijen in euro’s hebben gecontracteerd is, in onderlinge samenhang bezien, onvoldoende om te kunnen concluderen dat de koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen. Het verweer van Bariven wordt dan ook verworpen.

4.21.

De slotsom is dat de vorderingen tot betaling van de bedragen van € 19.934.291,20 en € 12.224.664,95, met de daarover gevorderde wettelijke handelsrente, zullen worden toegewezen.

4.22.

Brumby baseert de vorderingen tot vergoeding van de kosten van de juridische opinies en de vertaalkosten – zo begrijpt de rechtbank – op artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b van het Burgerlijk Wetboek (BW). Bariven heeft niet bestreden dat deze ten behoeve van de onderhavige procedure verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten in dat verband naar hun omvang redelijk zijn te achten. Deze vorderingen zullen dus worden toegewezen.

4.23.

Ten slotte is nog aan de orde de vordering tot vergoeding van de kosten van het stellen van zekerheid ter zake van de proceskosten, met wettelijke rente. Deze vordering is niet bestreden en zal worden toegewezen.

In de zaak tegen PDVSA c.s.

Toepasselijk recht

4.24.

Allereerst is aan de orde naar welk recht de vorderingen moeten worden beoordeeld. Artikel 10:118 BW bepaalt dat een corporatie die ingevolge de oprichtingovereenkomst of akte van oprichting haar zetel, of bij gebreke daarvan, haar centrum van optreden ten tijde van oprichting heeft op het grondgebied van de staat naar welks recht zij is opgericht, wordt beheerst door het recht van die staat (lex societas). Vervolgens blijkt uit artikel 10:119 aanhef en onder e BW dat de vraag wie naast de corporatie voor de handelingen waardoor de corporatie (jegens derden) wordt verbonden aansprakelijk is uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van een oprichter, vennoot, aandeelhouder, lid, bestuurder, commissaris of andere functionaris, eveneens wordt beheerst door het op de corporatie toepasselijke recht.

4.25.

Brumby legt aan haar vorderingen ten grondslag dat PDVSA c.s. als concernmaatschappijen die opereren binnen dezelfde economische groep als Bariven, naast Bariven aansprakelijk zijn voor de schuld van Bariven aan Brumby. Op die vorderingen is ingevolge artikel 10:118 jo. artikel 10:119 aanhef en onder e BW het incorporatierecht van toepassing. Dit betekent dat de vorderingen tegen PDVSA c.s. moeten worden beoordeeld naar het Venezolaanse recht.

Doorbraak van aansprakelijkheid?

4.26.

Doorbraak van aansprakelijk in concernverhoudingen naar Venezolaans recht heeft de rechtbank bij vonnissen van 30 maart 2022 in drie zaken van crediteuren van Bariven tegen Bariven en PDVSA aangenomen.^[2]Partijen zijn met de inhoud van deze zaken bekend, omdat de advocaten in de onderhavige zaak eveneens optraden in de drie eerdere zaken.

4.27.

In deze drie zaken hadden de eisers twee opinies overgelegd van Bernardo Bentata (hierna: Bentata ), één opinie van Tulia Alvares Ledo en twee publicaties van Carlos Eduaro Acedo Sucre . PDVSA had op haar beurt een opinie overgelegd van Carlos Enrique Mouriño Vaquero (hierna: Mouriño ).

4.28.

In de onderhavige zaak heeft Brumby - naast de in de drie eerdere zaken overgelegde opinies en publicaties - nog twee recentere opinies overgelegd van Bentata (productie B24 en B26). PDVSA c.s. hebben de eerde genoemde opinie van Mouriño en nog een opinie van Confortti overgelegd (productie 10). De rechtbank acht zich met deze documenten en de overige producties voldoende voorgelicht om over de aansprakelijkheid naar Venezolaans recht een oordeel te kunnen geven.

4.29.

De rechtbank ziet in de recentere opinies geen aanleiding om anders te oordelen over de doorbraak van aansprakelijkheid naar Venezolaans recht dan zij in de eerdere drie zaken heeft gedaan. Bij dat oordeel (de rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.27) sluit de rechtbank zich dus in de onderhavige zaak aan.

4.30.

In de eerdere drie zaken bracht de doorbraak van aansprakelijkheid mee dat de moedervennootschap PDVSA naast Bariven aansprakelijk was. Dat is in de onderhavige zaak dus ook het geval. Brumby houdt echter ook PDVSA OA, een zustervennootschap van Bariven, aansprakelijk. Die doorbraak van aansprakelijkheid is in de opinies aangeduid als
triangular piercing.Volgens Confortti is triangular piercing naar Venezolaans recht niet mogelijk. Bentata heeft dat bestreden in zijn opinie van 24 februari 2023 (productie B24).

4.31.

In de opinies van Confortti en Bentata zijn geen voorbeelden genoemd van zaken voor Venezolaanse rechters waarin triangular piercing aan de orde is geweest. Echter met Bentata is de rechtbank van oordeel dat de volgende overwegingen (van de door partijen overgelegde Engelse vertaling van het Spaanstalige arrest) in Transporte SAET, in onderlinge samenhang gelezen, erop duiden dat triangular piercing rechtens mogelijk is, omdat volgens het Constitutioneel Hof voor de aansprakelijkheid niet van belang is welke positie een lid van de economische groep inneemt:

“Consequently, because there exists an indivisible obligation, each of the members of the group assumes and is bound for the totality (article 1254 of the Civil Code) wherefore payment and fulfillment by one of the members of the group releases the others.”

(…)

“When proceedings are not brought against the economic group as such, may one of its members, which was neither sued nor served, be held liable? In accordance with the principles contained in article 12 of the Code of Civil Procedure, which governs procedures dominated by the dispositive principle, it is necessary to allege the existence of the group, its confirmation, and inexorably indicate which of its components was in breach, for which, in the final judgment, the corporate veil of the legal personality of the group is lifted and the liability of another or other members is determined, which have a different legal personality of their own and had no legal relations with the claimant”

(…)

“the economic groups acquire as such liabilities and obligations regardless of which part of the group (which company) assumes them, wherefore the legal personality of the specifically liable corporations is disregarded and is extended to other. The individuality of which as legal persons does not protect them.”

(…)

“The effects of the piercing or suspension of the veil would be lost if the creditor had to divide its credit and go against each of the participants in the group, and that is not what is provided in the special laws that govern the group responsibility.

To avoid that effect, joint and several liability is expressly contemplated in many laws, but

technically has no raison d’etre when the reimbursement action is not possible in theory, as

occurs in the groups that are born under the criterion of economic unit, and accordingly we are either in front of a legal obligation, which does not resolve the problem of summoning only one of its members, or we are facing an indivisible obligation, which does provide a solution to the summoning of only one of its members, and it is so declared”.

4.32.

Nu niet in geschil is dat Bariven, PDVSA en PDVSA OA deel uitmaken van een economische groep, leidt het voorgaande ertoe dat PDVSA en PDVSA OA naast Bariven kunnen worden aangesproken voor de betalingsverplichtingen van Bariven in deze zaak jegens Brumby. De vorderingen tot betaling van de bedragen van € 19.934.291,20 en
€ 12.224.664,95 zullen dus ook jegens PDVSA en PDVSA OA worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de vorderingen met betrekking tot de kosten van de juridische opinies, de vertaalkosten en de kosten van het stellen van zekerheid voor de proceskosten.

Proceskosten

4.33.

Bariven c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten begroot de rechtbank aan de zijde van Brumby, inclusief de beslagkosten, op € 16.617,41, namelijk € 4.131 aan griffierecht, € 762,91 aan verschotten en € 11.813,50 aan salaris advocaat (2½ punten à € 4.247 per punt, volgens tarief VIII (hoofdzaak) en 2 punten à € 598, volgens tarief II (bevoegdheidsincident^[3])). De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90) en de explootkosten van betekening toegekend.

4.34.

De proceskosten en de nakosten die zijn begroot op € 173 dienen te worden betaald binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken. De nakosten die zijn begroot op € 90 en de explootkosten dienen te worden betaald binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis. Bij gebreke van tijdige betaling is de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

veroordeelt Bariven, PDVSA en PDVSA OA hoofdelijk tot betaling aan Brumby van de openstaande factuur ter hoogte van het bedrag van € 19.934.291,20, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, vanaf de datum van opeisbaarheid tot de datum van betaling;

5.2.

veroordeelt Bariven, PDVSA en PDVSA OA hoofdelijk tot betaling aan Brumby van de aanvullende kosten voor de verlengingen van de gestelde performance bonds ter hoogte van het bedrag van in totaal € 12.224.664,05, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van opeisbaarheid tot de datum van betaling;

5.3.

veroordeelt Bariven, PDVSA en PDVSA OA hoofdelijk tot betaling aan Brumby

van de kosten van de juridische opinies van de Venezolaanse advocaat Bernard Bentata van USD 5.250 en USD 3.587,50 en van Tulio Alvarez Ledo van USD 1.200, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot de datum van betaling;

5.4.

veroordeelt Bariven, PDVSA en PDVSA OA hoofdelijk tot betaling aan Brumby van de kosten van de vertalingen van USD 585,08, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot de datum van betaling;

5.5.

veroordeelt Bariven, PDVSA en PDVSA OA hoofdelijk tot betaling aan Brumby van de kosten van zekerheidsstelling voor de proceskosten van € 385, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot de datum van betaling;

5.6.

veroordeelt Bariven, PDVSA en PDVSA OA hoofdelijk in de proceskosten, begroot op € 16.617,41 aan tot op heden gemaakte kosten, te vermeerderen met de nakosten bedoeld onder 4.33 en te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld onder 4.34;

5.7.

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. van de Laarschot en in het openbaar uitgesproken op

5 juli 2023.^[4]

ECLI:NL:RBDHA:2023:9928

Internationale handelsgeschil over vorderingen jegens Venezolaanse vennootschappen en doorbraak van aansprakelijkheid

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

In de zaak tegen Bariven

5.De beslissing

Voetnoten