Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummers: SGR 23/6732 en SGR 23/6731
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 mei 2024 in de zaken tussen
de besloten vennootschap naar buitenlands recht JOI Gaming Limited, gevestigd in Sliema (Malta), eiseres
(gemachtigden: mr. T. Barkhuysen en mr. D. de Groot),
en
de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit, verweerder
(gemachtigden: mr. E. Özdemir en mr. M. van Dalen).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiseres tegen het boetebesluit en het openbaarmakingsbesluit 1.
1.1.
Bij besluit van 10 januari 2023 heeft verweerder aan eiseres een boete van
€ 400.000,- opgelegd (het boetebesluit). Bij afzonderlijk besluit van 11 januari 2023 heeft verweerder het boetebesluit openbaar gemaakt door publicatie op de website van verweerder (het openbaarmakingsbesluit 1).
€ 400.000,- opgelegd (het boetebesluit). Bij afzonderlijk besluit van 11 januari 2023 heeft verweerder het boetebesluit openbaar gemaakt door publicatie op de website van verweerder (het openbaarmakingsbesluit 1).
1.2.
Bij besluit van 29 augustus 2023 heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het boetebesluit en het openbaarmakingsbesluit (het bestreden besluit) ongegrond verklaard.
Bij afzonderlijk besluit van dezelfde datum heeft verweerder het bestreden besluit openbaar gemaakt door publicatie op de website van verweerder (openbaarmakingsbesluit 2).
1.3.
Verweerder heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift.
1.4.
De rechtbank heeft de beroepen op de zitting van 11 april 2024 behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigden van eiseres, vergezeld door [naam 1] en [naam 2] en de gemachtigden van verweerder.
Beoordeling door de rechtbank
Waar gaan deze zaken over?
2. Eiseres heeft een vergunning voor het aanbieden van online kansspelen. Zij biedt deze aan op haar website, [website] . Toezichthouders van verweerder hebben vastgesteld dat eiseres in de periode 8 december 2021 tot en met 7 maart 2022 e-mails met reclame heeft gestuurd aan spelers onder de 24 jaar (hierna: jongvolwassenen). Verweerder stelt dat eiseres daarmee de Wet op de kansspelen (Wok) heeft overtreden en heeft daarom aan haar een boete opgelegd van € 400.000,-. [1] De boete bestaat uit een basisbedrag van € 350.000,- en is met een bedrag van € 50.000,- verhoogd, omdat de strategie langere tijd onderdeel is geweest van de bedrijfsvoering. Eiseres is het niet eens met het boetebesluit en het openbaarmakingsbesluit 1. Tegen het openbaarmakingsbesluit 2 heeft eiseres geen rechtsmiddel aangewend.
Wat vinden partijen in beroep?
3. Eiseres voert aan dat haar reclame niet was gericht op jongvolwassenen. ‘Richten op’ is niet hetzelfde als ‘richten aan’. Om die reden is er geen sprake van een overtreding. De wetgever heeft met artikel 2, vierde lid, aanhef en onder a, van het Besluit werving, reclame en verslavingspreventie kansspelen (Bwrvk) niet bedoeld dat er een totaalverbod geldt voor het versturen van reclame aan jongvolwassenen. Verweerder legt de wettelijke bepaling op basis waarvan zij als overtreder is aangemerkt veel te ruim uit. Eiseres heeft algemene e-mails met reclame gestuurd aan alle bij haar ingeschreven spelers, die reclame wilden ontvangen. Deze e-mails waren niet specifiek op jongvolwassenen gericht. De boeteoplegging is in strijd met het lex certa-beginsel en het rechtszekerheidsbeginsel, omdat de norm onduidelijk was en verkeerd is geïnterpreteerd door verweerder. Dat de norm onduidelijk is blijkt ook uit het feit dat verweerder vier andere vergunninghouders boetes heeft opgelegd voor vergelijkbare overtredingen. Volgens eiseres ziet de overtreden rechtsnorm alleen op de inhoud en vorm van de wervings- en reclameactiviteiten, niet op het bereik daarvan. Volgens eiseres bevestigt de wetgever deze uitleg in de parlementaire geschiedenis. Ter ondersteuning van haar standpunt verwijst zij ook naar de Beleidsregels verantwoord spelen en het Besluit ongerichte reclame kansspelen op afstand (Besluit Orka). Verder is de uitleg van de Kansspelautoriteit in strijd met de (destijds geldende) kanalisatiedoelstelling. Ook is de boete in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Daarom moet de boete aanzienlijk worden gematigd.
4. Verweerder handhaaft in zijn verweerschrift en op de zitting zijn eerder ingenomen standpunt.
Wat zijn de regels?
5.
De wet- en regelgeving die voor deze zaken relevant is, staat in de bijlage bij deze uitspraak.
De wet- en regelgeving die voor deze zaken relevant is, staat in de bijlage bij deze uitspraak.
Wat is het oordeel van de rechtbank?
Het boetebesluit
6. De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid en de evenredigheid van het aan eiseres opgelegde boetebesluit. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
6.1.
De rechtbank stelt vast dat beroepsgronden grotendeels een herhaling zijn van wat eiseres in bezwaar al heeft aangevoerd en waarop verweerder in het bestreden besluit gemotiveerd is ingegaan. In beroep heeft eiseres geen redenen aangevoerd waarom de weerlegging van zijn bezwaren in het bestreden besluit onjuist, dan wel onvolledig zou zijn.
6.2.
De rechtbank is van oordeel dat de beroepen ongegrond zijn. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
Is er sprake van een overtreding?
7. Niet in geschil is dat eiseres in de periode van 8 december 2021 tot en met 7 maart 2022 algemene e-mails heeft gestuurd aan jongvolwassenen, waarin het aanbod van eiseres is aangeprezen, waaronder bonussen. In geschil is of deze algemene e-mails met reclame gericht waren op jongvolwassenen en of eiseres hiermee de rechtsnorm van artikel 2, vierde lid, aanhef en onder a, van het Bwrvk heeft overtreden.
7.1.
De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat haar algemene e-mails met reclame niet waren gericht op jongvolwassenen en dat er om die reden geen sprake is van een overtreding. De rechtbank is van oordeel dat verweerder voldoende heeft gemotiveerd dat eiseres de rechtsnorm heeft overtreden door het sturen van algemene e-mails met reclame die waren gericht op jongvolwassenen. Verweerder heeft in zijn besluitvorming voldoende gemotiveerd dat de wetgever met 'richten op' ook 'richten aan' heeft bedoeld. [2] Verweerder heeft daarbij benadrukt dat 'richten aan' óók onder 'richten op' valt, terwijl dit omgekeerd niet per se het geval hoeft te zijn.
7.2.
Het uitgangspunt van de Wok en het Nederlandse kansspelbeleid is dat maatschappelijk kwetsbare groepen zoals minderjarigen en jongvolwassenen moeten worden beschermd binnen het legale aanbod. [3] Eiseres lijkt onvoldoende waarde te hechten aan de algemene eis dat een vergunninghouder bij zijn wervings- en reclameactiviteiten moet bijdragen aan de doelstellingen van het Nederlandse kansspelbeleid. [4] Het argument van eiseres dat de rechtsnorm van artikel 2, vierde lid, aanhef en onder a, van het Bwrvk alleen ziet op de inhoud en vorm van wervings- en reclameactiviteiten, heeft uitsluitend betrekking op ongerichte reclame.
7.3.
Zoals verweerder in het bestreden besluit heeft toegelicht, gaat het in het geval van eiseres echter om gerichte reclame. De door eiseres verstuurde e-mails met reclame waren immers specifiek geadresseerd aan het e-mailadres van de jongvolwassenen spelers, waarbij zelfs de naam van deze spelers is gebruikt. Een nadere beoordeling, zoals die bij ongerichte reclame kan plaatsvinden, is dan niet aan de orde. Als er immers reclame wordt gericht aan iemand, is er automatisch sprake van reclame richten op die persoon. Het betoog van eiseres dat de overtreden rechtsnorm alleen ziet op de inhoud van de wervings- en reclameactiviteiten en niet op het bereik daarvan, slaagt dan ook niet.
Is de rechtsnorm onduidelijk of verkeerd geïnterpreteerd door verweerder?
8. De rechtbank volgt eiseres ook niet in haar betoog dat de rechtsnorm ten tijde van de overtreding onduidelijk was of verkeerd is geïnterpreteerd door verweerder.
8.1.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in zijn besluitvorming voldoende gemotiveerd dat geen sprake is van een onduidelijke rechtsnorm. [5] Op grond van de wet- en regelgeving en de bijbehorende toelichting is duidelijk wat de rechtsnorm inhoudt. Dit had ook voor eiseres duidelijk moeten zijn.
8.2.
Dat vier andere vergunninghouders dezelfde rechtsnorm op een verkeerde manier hebben geïnterpreteerd en daarmee een (vrijwel) identieke overtreding hebben begaan als eiseres, betekent niet dat de overtreden rechtsnorm onduidelijk is.
8.3.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de overtreden rechtsnorm op de juiste manier geïnterpreteerd. In wat eiseres verder betoogt ziet de rechtbank geen aanknopingspunten voor een ander oordeel. Van strijd met het lex certa-beginsel en het rechtszekerheidsbeginsel is dan ook niet gebleken. De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar betoog dat zij niet kon en ook niet behoorde te weten dat zij door haar handelen een overtreding begin.
8.4.
De rechtbank is van oordeel dat hiermee de overtreding van artikel 2, vierde lid, aanhef en onder a, van het Bwrvk vast staat.
Mocht verweerder een boete opleggen en is de hoogte van de boete evenredig?
9. Verweerder is op grond van artikel 35a van de Wok bevoegd tot het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 4a van de Wok. Verweerder moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. [6] Daarbij moet het bestuursorgaan rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete hieraan voldoet en dus leidt tot een evenredige sanctie.
9.1.
Het feit dat verweerder geen boetebeleidsregels heeft voor vergunde kansspelen staat niet in de weg aan het opleggen van een boete. Ook zonder een algemeen beleidskader geldt immers de norm dat de boete niet onevenredig mag zijn. De wettekst van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb alsook het evenredigheidsbeginsel geeft voldoende richting voor de wijze waarop de hoogte van de boete dient te worden bepaald.
9.2.
Op basis van de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding is aan eiseres [7] een basisbedrag opgelegd van € 350.000,-. [8] Een basisbedrag kan worden verhoogd op basis van omstandigheden, bijvoorbeeld de recidive, duur, omvang van een overtreding of als de overtreding standaard onderdeel van de bedrijfsvoering was. Naar het oordeel van de rechtbank is in het boetebesluit en het BAC-advies afdoende gemotiveerd dat een verhoging van het basisbedrag passend is, omdat de overtreding gedurende drie maanden onderdeel is geweest van de bedrijfsvoering van eiseres.
9.3.
Verweerder heeft verder nog toegelicht [9] dat uit het boetebesluit blijkt dat bij het vaststellen van de hoogte van de boete een belangenafweging heeft plaatsgevonden en dat daarbij rekening is gehouden met de ernst, aard en omvang van de overtreding. [10] Van een verminderde verwijtbaarheid bij eiseres is geen sprake. Van een grote, professionele aanbieder van online kansspelen mag worden verwacht dat zij voorkomt dat haar wervings- en reclameactiviteiten zijn gericht op jongvolwassenen. Bovendien is opzet geen bestanddeel van de overtreding van artikel 2, vierde lid, aanhef en onder a, van het Bwrvk, zodat dit niet bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete kan worden betrokken. In paragraaf 7 van het boetebesluit is uitvoerig en afdoende gemotiveerd dat sprake is van een ernstige en verwijtbare overtreding en dat het daarom passend en geboden is om eiseres hiervoor een boete op te leggen.
9.4.
Van boeteverlagende omstandigheden is niet gebleken. [11] Dat eiseres op 8 maart 2022 zelf is gestopt met haar reclameberichten aan jongeren, is geen boeteverlagende omstandigheid.
9.5.
De rechtbank ziet in de argumenten van eiseres geen reden om de boete lager vast te stellen. In beroep heeft eiseres slechts haar standpunt gehandhaafd en niet geconcretiseerd waarom het bestreden besluit op dit punt ontoereikend is.
9.6.
Dat er in het geval van Holland Casino geen boete is opgelegd, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de aan eiseres opgelegde boete onevenredig is. Eiseres doet in dit verband een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel is het noodzakelijk dat sprake is van gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld. Zoals verweerder heeft toegelicht doet die situatie zich in het geval van eiseres niet voor. Bovendien maakt het feit dat een andere vergunninghouder die dezelfde norm heeft overtreden, waarbij niet handhavend is opgetreden, niet dat verweerder de overtreding van eiseres niet mag sanctioneren.
Het openbaarmakingsbesluit
10. Het is vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechter [12] dat het boetebesluit een bevoegd genomen besluit is in het kader van een aan verweerder door de wetgever toegekende taak om toezicht te houden op de naleving van de regelgeving en de daarmee samenhangende bevoegdheid om handhavend op te treden tegen overtreding van die regelgeving. Bij deze toezichthoudende taak past dat boetebesluiten worden gepubliceerd, zodat bekendheid wordt gegeven aan de wijze van uitvoering van deze taak en consumenten en aanbieders worden gewaarschuwd. [13] Artikel 8 van de Wob bood volgens de Afdeling in het algemeen de basis om boetebesluiten volledig te publiceren. Thans is openbaarmaking gebaseerd op artikel 3.3, eerste lid, van de Woo. Volgens de Afdeling is in die situatie een nadere afweging van belangen geboden. Deze nadere afweging houdt in dit geval in dat het algemene belang dat door onverkorte openbaarmaking wordt gediend, wordt afgewogen tegen het belang van eiseres geen onevenredig nadeel te ondervinden als gevolg van de openbaarmaking, waarbij aan het algemeen belang een groot gewicht moet worden toegekend.
10.1.
Verweerder heeft in het openbaarmakingsbesluit 1 overwogen dat zij eraan hecht sanctiebesluiten openbaar te maken vanwege het maatschappelijk belang om de consument te informeren over dan wel te waarschuwen voor bepaalde handelspraktijken van aanbieders van kansspelen zonder vergunning en de risico's die consumenten, zoals gokverslaving, daarbij lopen. Daarnaast beoogt verweerder met de openbaarmaking transparantie te bieden met betrekking tot het functioneren van haar organisatie. Ten slotte is openbaarmaking van belang in verband met de preventieve werking die van sanctiebesluiten kan uitgaan naar andere ondernemingen en natuurlijke personen. Ook in dit concrete geval is openbaarmaking in het belang van consumenten die aldus kennis kunnen nemen van het feit dat ten aanzien van eiseres is vastgesteld dat zij in strijd heeft gehandeld met artikel 2, vierde lid, aanhef en onder a, van het Bwrvk en dat verweerder hiertegen heeft opgetreden.
10.2.
Eiseres heeft de gestelde (reputatie)schade niet met concrete gegevens gemotiveerd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder het belang van transparantie en het verstrekken van informatie in redelijkheid zwaarder heeft kunnen laten wegen dan het belang van eiseres bij het voorkomen van reputatieschade.
10.3.
Eiseres betoogt dat artikel 3.1 van de Woo een ontoereikende wettelijke grondslag biedt voor openbaarmaking. Volgens eiseres moet voor openbaarmaking van bestraffende sancties, zoals bestuurlijke boetes, een openbaarmakingsregime in de bijzondere wet moet zijn opgenomen. Daarbij verwijst eiseres naar artikel 3.3, tweede lid, aanhef en onder k, van de Woo. Hoewel dit artikel nog niet in werking is getreden druist openbaarmaking van sanctiebesluiten in tegen de bedoeling van dit artikel en is daarmee naar zijn aard onevenredig, aldus eiseres. Verder stelt zij dat de openbaarmaking onrechtmatig is vanwege onevenredige benadeling van eiseres.
10.4.
De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat uit artikel 3.3 van de Woo volgt dat sanctiebesluiten niet openbaar mogen worden gemaakt. Nog daargelaten dat verweerder niet gebonden is aan wetgeving die niet in werking is getreden, zou dit immers geen recht doen aan het doel van de wetgever, namelijk een transparantere overheid.
Conclusie en gevolgen
11. De beroepen zijn ongegrond. Dat betekent dat eiseres geen gelijk krijgt. Zij krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.D. Gunster, voorzitter, en mr. G.P. Kleijn en
mr. D.C. Laagland, leden, in aanwezigheid van mr. J.R. van Veen, griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 14 mei 2024.
mr. D.C. Laagland, leden, in aanwezigheid van mr. J.R. van Veen, griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 14 mei 2024.
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage
Wet op de Kansspelen (Wok)
Artikel 4a, tweede lid, van de Wok bepaalt dat houders van een vergunning op grond van de Wok op zorgvuldige en evenwichtige wijze vorm moeten geven aan wervings- en reclameactiviteiten, waarbij in het bijzonder wordt gewaakt tegen onmatige deelneming.
Artikel 35a, eerste lid, van de Wok bepaalt dat de Kansspelautoriteit een bestuurlijke
boete kan opleggen wegens overtreding van de voorschriften vastgesteld bij of krachtens onder andere artikel 4a van de Wok. In het tweede lid is bepaald dat de bestuurlijke boete die voor een overtreding als bedoeld in het eerste lid kan worden opgelegd ten hoogste het bedrag van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht of, indien dat meer is, tien procent van de omzet in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.
Besluit werving, reclame en verslavingspreventie kansspelen (Bwrvk).
In artikel 1, aanhef en onder e, van het Bwrvk zijn 'wervings- en reclameactiviteiten' gedefinieerd als: iedere vorm van communicatie waarmee vergunninghouders, al dan niet met behulp van derden, direct of indirect hun diensten of goederen aanprijzen.
In artikel 1, aanhef en onder f, van het Bwrvk is 'bonus' gedefinieerd als: een goed of een dienst, waaronder gratis speeltegoed, aangeboden om spelers voor de vergunde kansspelen te werven ofte behouden of om reclame voor die kansspelen te maken.
Artikel 2, vierde lid, onder a, van het Bwrvk bepaalt dat de houder van een vergunning tot het organiseren van kansspelen op afstand zijn wervings- en reclameactiviteiten voor kansspelen niet richt op personen in de leeftijdscategorie tussen 18 en 24 jaar.
Artikel 2ab, eerste lid, van het Bwrvk bepaalt dat de houder van een vergunning tot het organiseren van kansspelen op afstand alleen zodanig specifiek gerichte wervings- en reclameactiviteiten ontplooit voor die kansspelen dat deze geen personen bereiken als bedoeld in artikel 2, derde en vierde lid, van het Bwrvk.
Regeling werving, reclame en verslavingspreventie kansspelen op afstand (de Rwrvk)
Artikel 12, aanhef en onder i, van de Rwrvk bepaalt dat het verslavingspreventiebeleid van de houder van een vergunning tot het organiseren van een speelcasino, tot het aanwezig hebben van een of meer kansspelautomaten in een speelautomatenhal, of tot het organiseren van kansspelen op afstand, in ieder geval een beschrijving bevat van de wijze waarop de implementatie van verslavingspreventieve maatregelen en voorzieningen in zijn organisatie alsmede de passende en effectieve toepassing van deze maatregelen en voorzieningen is gewaarborgd. Bij deze beschrijving wordt in ieder geval bijzondere aandacht geschonken aan de wijze waarop de vergunninghouder voorkomt dat wervings- en reclameactiviteiten gericht zijn op maatschappelijk kwetsbare groepen van personen als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het besluit en jongvolwassenen.