ECLI:NL:RBDHA:2024:10599 - Rechtbank Den Haag - Schending garantievoorwaarden factoringovereenkomst door ...

Uitspraak

VONNIS

RECHTBANK DEN HAAG

Civiel recht

Zaaknummer: C/09/639616 / HA ZA 22-1031

Vonnis van 15 mei 2024 (bij vervroeging)

in de zaak van

SVEA FINANS NEDERLAND B.V.,te Reeuwijk,

eisende partij in conventie en gedaagde partij in reconventie,

hierna te noemen: Svea,

advocaat: mr. L.F.P. Coehorst,

tegen

1.
HEALTHY CONCEPTS B.V.,te Amsterdam,

2.
[gedaagde sub 2] ,te [plaats] ,

gedaagde partijen in conventie en eisende partijen in reconventie,

hierna afzonderlijk te noemen: Healthy en [gedaagde sub 2] ,

hierna samen te noemen: gedaagden,

advocaat: mr. R.P.L.H. Burger te Rotterdam,

3.
FRANK B.V.,te Groningen,

gedaagde partij in conventie, niet verschenen.

1.Samenvatting

1.1.

In deze zaak gaat het om de vraag of Healthy de garantievoorwaarden van de factoringovereenkomst heeft geschonden. Als dat zo is, moet Healthy op grond van de factoringovereenkomst de terugverkoop van de vorderingen aanvaarden.

1.2.

De rechtbank kon die vraag in het tussenvonnis van 23 augustus 2023 nog niet beantwoorden. Zij heeft Svea opgedragen te bewijzen dat de computerspellen niet aan Frank BV en Gameworld geleverd zijn, of dat Healthy wetenschap had van fraude omtrent de aan Svea overgedragen vorderingen. Healthy en [gedaagde sub 2] kregen uit oogpunt van proces efficiëntie meteen de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren.

1.3.

Svea is geslaagd in de bewijsopdracht. Daarmee staat vast dat Healthy de terugverkoop van de vorderingen moest aanvaarden en dat zij in die contractuele plicht is tekortgeschoten. Svea kan Healthy aanspreken op grond van wanprestatie en [gedaagde sub 2] op grond van de borgtochtovereenkomst. Gedaagden moeten aan Svea het terugkoopbedrag en de contractuele boete betalen, maar niet het volledige gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten. Omdat Svea gelijk krijgt, hoeft zij de gelegde beslagen niet op te heffen.

2.Verder verloop van de procedure

2.1.

Na het tussenvonnis van 23 augustus 2023 zijn de volgende documenten aan het procesdossier toegevoegd:

- de akte opgave getuigen en aanvullende producties 33 en 34 van Svea van 27 september 2023;

- de antwoordakte van gedaagden van 25 oktober 2023 met productie 32;

- de brief van gedaagden met producties 33 t/m 40 van 5 januari 2024;

- het proces-verbaal van de op 23 januari 2024 gehouden getuigenverhoren en regiezitting;

- de conclusie na enquête van Svea;

- de (gecorrigeerde) conclusie na enquête met producties van gedaagden.

2.2.

Ten slotte is de datum bepaald waarop dit vonnis wordt gewezen.

3.De verdere beoordeling In conventie en reconventie

Svea geslaagd in beide bewijsopdrachten

3.1.

Bij de beoordeling van de vraag of het bewijs is geleverd, stelt de rechtbank voorop dat vaak niet onomstotelijk kan worden vastgesteld of het te bewijzen opgedragen feit zich heeft voorgedaan. IJkpunten bij de bewijslastwaardering zijn onder meer de relevantie van het bewijsmiddel, de omvang en reikwijdte van de bewijsmiddelen en de in aanmerking te nemen alternatieven.

Bij de waarheidsvinding in civiele zaken geldt dat een feit is bewezen wanneer op grond van de beschikbare bewijsmiddelen voldoende aannemelijk is dat het zich heeft voorgedaan 1 ) en uit die bewijsmiddelen niet even goed kan worden afgeleid dat zich heeft voorgedaan wat de wederpartij over dat feit stelt - terwijl zich evenmin de situatie voordoet dat bewijsmateriaal ontbreekt dat redelijkerwijs verwacht mocht worden.2)

3.2.

Gelet op de na het tussenvonnis ingediende documenten en de afgelegde getuigenverklaringen is de rechtbank van oordeel dat Svea voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Healthy de computerspellen niet echt aan Frank BV en Gameworld heeft geleverd, zodat geen vorderingen van Healthy voor levering op die vennootschappen zijn ontstaan. Ook heeft Svea voldoende aannemelijk gemaakt dat gedaagden hiervan op de hoogte waren op het moment dat Healthy de vorderingen voor de levering van die computerspellen aan Svea verpandde. De rechtbank licht deze oordelen hierna toe.

De getuigenverklaringen

3.3.

De heer [Naam 1] , werkzaam op de financiële administratie van Frank BV, heeft over de facturen van Healthy voor de levering van computerspellen aan Frank BV onder meer het volgende verklaard:

"Na mijn vakantie kwam een collega op de financiële administratie met de factuur naar mij toe. De factuur kon niet gekoppeld worden aan een inkooporder en ook

niet aan goederen in het magazijn. Mijn collega was op zoek naar fysieke goederen in het magazijn, omdat Frank BV geen digitale goederen verkocht maar alleen fysieke. Wij hebben toen gezocht naar de inkooporder en naar de goederen, maar die hebben wij niet gevonden. Daarom heb ik toen de factuur afgekeurd wat betekende dat de factuur niet meeging in de normale procedure voor betalingen. U vraagt mij of mijn collega en ik in deze periode navraag hebben gedaan bij Healthy Concepts. Mijn antwoord daarop is nee. Ik heb in eerste instantie gewacht op de terugkeer van [Naam 2] (...)

(...)

Na ongeveer anderhalve à twee weken kwam [Naam 2] bij mij op de factuur terug en vertelde mij dat naar zijn oordeel de digitale codes waarop die factuur zag niet bestonden. Dit had hij geconcludeerd naar aanleiding van het onderzoek dat hij met meneer [Naam 3] had uitgevoerd. (. ..)

( ...)

Svea bleef ook in oktober contact opnemen met ons kantoor in Groningen over betaling van de factuur. Op 1 november heb ik gemeend terug te moeten bellen om te vertellen dat op basis van de informatie die ik had ik van mening was dat Frank bv niet tot betaling kon overgaan, omdat er geen sprake was van levering van goederen. Ik merkte dat mevrouw [Naam 4] erg schrok van mijn mededeling. Ik heb toen toegevoegd dat als er wel betaald was door Svea dat er dan sprake moest zijn van fraude. Daarop reageerde mevrouw [Naam 4] met een krachtterm en ik weet het nog heel goed (want op dat moment had ik geen idee waarover ze het had): "Dan gaan we in Capelle aan den IJssel ook voor 1 miljoen het schip in".

(...)

Mr. Burger houdt mij nogmaals voor dat [Naam 2] op 4 augustus goedkeuring heeft gegeven en vraagt mij of dat in mijn optiek dan betekent dat hij betrokken was bij de fraude. Ik antwoord daarop dat ik dat niet kan zeggen, omdat ik niet weet hoe de order tot stand is gekomen. Ik heb daarover niet met meneer [Naam 2] gepraat en had ook geen aanleiding om hem te vragen naar eventuele goedkeuring, omdat hij normaal gesproken niet betrokken was bij de totstandkoming van orders dat deed de afdeling purchase. Als er problemen waren met een order dan wenddeikme tot die afdeling.

Mr. Burger vraagt mij wie binnen de afdeling purchase ik heb benaderd bij mijn navraag. Dat weet ik niet meer we waren vooral op zoek naar een ordernummer en productgegevens. Dat was de normale gang van zaken; als ik de vraag niet aan purchase had gesteld dan had één van mijn collega's van financiën dat wel gedaan. Ik weet niet meer wie ik destijds heb gesproken.

( ...)

Wij verwerkten ongeveer 4.000 facturen per maand. Als er wat was met de factuur dan ging dat via een ticketsysteem naar purchase of aftersales afhankelijk van waar in het inkoopproces de kwestie zich bevond ('kunnen jullie kijken wat er met deze factuur aan de hand is'). Ik weet niet meer of er hier navraag is gedaan door purchase of aftersales. Ik herinner mij alleen dat ik in het systeem geen ordernummer of productgegevens heb kunnen vinden.

( ...)

Mr Burger vraagt mij wat [Naam 3] mij heeft gezegd over zijn bevindingen rond deze factuur en eventuele fraude. Ik herinner mij niet dat wij met zoveel woorden over fraude hebben gesproken maar herinner me wel dat [Naam 3] mij meegaf dat ook volgens zijn bevindingen geen sprake was van bestaande digitale

spe/codes."

3.4.

De heer [Naam 3] , CFO bij Jeff Commerce Holding en vanuit die hoedanigheid ook bij Gameworld en Frank BV, heeft over de facturen van Healthy voor de levering van computerspellen aan Gameworld en Frank BV onder meer het volgende verklaard:

"
Uvraagt mij of het gebruikelijk was dat Gameworld digitale spellen bestelde bij Healthy Concepts. Ja, dat was gebruikelijke business, dat was nog onderdeel van het originele concept van Gameworld. Op een vraag van mr. Van Lieshout verduidelijk ik dat het zowel gebruikelijk was om in het algemeen digitale spellen te bestellen en dat het gebruikelijk was om dat bij Healthy Concepts te doen.

U vraagt mij hoe dat normaal gesproken ging, bestellen. Dat weet ik niet, daar was ik niet bij betrokken dat ging via onze CEO [Naam CEO] . Hij had die business onder zich gehouden omdat toen ik aantrad, in april 2022, het idee was dat dat binnen drie kwart jaar zou worden uitgefaseerd. Daarom wilde hij mij niet bij die business betrekken.

U vraagt mij of het voor Frank BV gebruikelijk was om digitale spellen te bestellen. Mijn antwoord is nooit.

U vraagt mij of Frank BV uit anderen hoofde contact had met Healthy Concepts. Mijn antwoord is nee nooit.

(. ..)

Op 13 september 2022 kwam [Naam 1] naar mij toe met een factuur van een kwart miljoen van Healthy Concepts voor gamingcodes en de mededeling: ''ik heb geen idee waar dit over gaat."
Ik antwoorde daarop dan gaan we dat uitzoeken want dat lijkt niet te kloppen. De lijn met Svea was destijds opgezet voor partijhandel, daarmee bedoel ik gaming gerelateerde fysieke artikelen, dat kon prima via de verkoopkanalen van Frank BV verlopen, want Frank BV handelde in fysieke goederen rechtsreeks aan consumenten en dus niet in digitale gamingcodes.

Tijdens het onderzoek van [Naam 2] , die hiervan gelijk met mij in kennis was gesteld, en mijzelf was een van de eerste dingen die opviel dat er een CMR vrachtbrief was terwijl sprake was van digitale goederen. Dat had nog kunnen passen bij wat [Naam CEO] mij eerder had verteld over dat fysieke spellen binnen kwamen op pallets waarna de codes werden gedigitaliseerd, maar er waren door Frank BV geen pallets ontvangen. Daardoor groeide het ongemak want daardoor begon ik te twijfelen niet alleen over deze factuur maar ook over de voorraad van 30 miljoen aan digitale gamingcodes. Wij waren namelijk in die

periode weken verwijderd van faillissement. [Naam 2] en ik hebben [Naam CEO] daarom gevraagd ons inzicht te geven in de digitale kluis en de gamingcodes. Wij wilden codes uit die kluis proberen om te kijken of zij werkten. [Naam CEO] weigerde om dat meteen te laten zien; de volgende dag heeft hij ons een Excel bestand met 10 duizenden codés voor ongeveer vier spellen laten zien.

Eerst wilde hij ons leiden in de keuze van codes maar wij wilden zelf kiezen. Van de codes die wij uit het bestand uitkozen, werkte er geen enkele. We hebben zelf nog nagevraagd bij de producent van de games maar de codes bleken alleen al qua lengte niet te kloppen en volgens de producent werden de spellen nooit in zulke grote batches verkocht. Daarop heb ik aan de minderheidsaandeelhouders gecommuniceerd dat ik de gehele voorraad in twijfel trok en die uit de cijfers zou halen. Ik heb aangeraden om het faillissement aan te vragen.

Op vragen van mr. Coehorst voeg ik toe dat bij het controleren van de codes aanwezig waren [Naam CEO] , ikzelf en als getuige de heer [Naam 5] , de commercieel manager.

Toen ik de server locatie van de magische 'digitale kluis'
had achterhaald heb ik een externe IT partij (die onze hele omgeving hostte en dus overal bij kon) gevraagd om de historie van die map te achterhalen. De IT'er vertelde dat er de dag voor de controle nog niets in de map had gestaan.

Tijdens de aandeelhoudersvergadering toen het bestaan van de hele voorraad ter discussie werd gesteld zei [Naam CEO] dat hij dan wel een fire sale zou organiseren en dat we dan zouden zien dat er wel degelijk een voorraad was en dat die een opbrengst zou genereren. De dag erna zei [Naam CEO] dat hij dat had geregeld. Ik ben dat gaan onderzoeken en heb de leveringen gecontroleerd. Ik kwam uit bij WeTransfer bestanden en dat bleek om dezelfde Excel bestanden te gaan die ik eerder had gezien met daarop de niet bestaande codes. Ik herkende die bestanden aan de omvang, de gegevens en de benaming. Ik heb ook de drie partijen bekeken die de voorraad zouden hebben gekocht. Dat ging om Healthy Concepts en twee offshore bedrijven in Dubai. Op zich waren dat bedrijven waarmee vaker zaken werden gedaan in gamecodes. Ook met Healthy Concepts; we kochten en verkochten games aan elkaar. Toen ik bij nader onderzoek de website van de bedrijven in Dubai bekeek bleken daarop gewoon foto's te staan van ons magazijn in Capelle aan den IJssel. Ik trok daaruit conclusie dat er helemaal niets van klopte.

In de tien dagen erna hebben we geloof ik wel acht aandeelhoudersvergaderingen gehad waar de sfeer steeds slechter werd. De minderheidsaandeelhouders, voor wie ik een beetje de man ter plaatse was, probeerden me steeds meer voor hun karretje te spannen. Ik heb me daarom medio oktober uit het bedrijf teruggetrokken. Dat was mede naar aanleiding van het traineren van het eigen faillissement. Ik zag dingen gebeuren die in mijn beleving paulianeus waren; in mijn beleving werd er tijd gerekt om sporen uit te wissen en daar wilde ik niets mee te maken hebben.

Wat ik u net vertelde over de controle van de codes en de aandeelhoudersvergaderingen speelde zich af in de periode ongeveer tussen 13 en 20 september 2022. Daarvoor in de periode tussen 25 juli en 28 juli 2022 was er nog sprake van een situatie waarin twee geïnteresseerde investeerders waren in Jeff Commerce Holding. [Naam CEO] had toen nog de ambitie om een 'een unicorn' te worden met een miljard aan waardering. Daarvoor moesten wij wel

groei laten zien. Ik heb daarom destijds contact opgenomen met Svea om transacties te financieren die tot omzet moesten leiden waaruit wij onder meer ook Healthy Concepts konden afbetalen. Dat kon met twee types transacties via digitale codes en partijhandel; dat laatste was de bedoeling en daarvoor heb ik contact gelegd met Svea. De heer [gedaagde sub 2] van Healthy Concepts was ook aanwezig bij de vergadering met Svea, dat vond ik niet raar want als gezegd deden wij vaker dit soort zaken met Healthy Concepts. Het was ook op verzoek van Svea dat de heer [gedaagde sub 2] ook werd uitgenodigd. De heren [gedaagde sub 2] en [Naam CEO] hadden die transacties al voorbesproken, zij zijn broers van elkaar. Mijn perceptie bij het organiseren van de bijeenkomst met Svea was nog dat het om reverse factoring zou gaan; toen ik achteraf het contract zag, zag ik dat het om gewone factoring ging. Het verschil is dat bij reverse factoring Gameworld de contractspartij van Svea zou zijn, maar nu was Healthy Concepts dat en de heer [gedaagde sub 2] heeft het contract ook getekend. Daar wasikwel even verbaasd over omdat ik degene was die alle informatie over Healthy Concepts aan Svea had aangeleverd terwijl als zij de contractspartij waren en wij maar een klantrelatie hadden het meer voor de hand had gelegen als Healthy Concepts zelf direct contact met Svea had gehad.

(. ..)

Op vragen van mr. Coehorst antwoord ik als volgt:

U vraagt mij naar aanleiding van de eerdere opmerking dat [Naam CEO] mij had verteld dat de games fysiek op pallets binnenkwamen waarna de codes werden gedigitaliseerd, hoe dat dan ging. Ik weet dat niet, ik heb het nooit zien gebeuren en achteraf ga je je ook afvragen hoe dat dan gebeurd moest zijn. Voor één spel stonden bijvoorbeeld meer dan 230 duizend codes in het bestand; hoe moet iemand dat ooit allemaal hebben zitten intikken of scannen?

Mr. Van Lieshout vraagt mij hoe het zit met de CMR vrachtbrief waarop staat dat het transport was verzorgd door Gameworld transport. De eerste keer dat ik die brief bewust zag was na de vragen van [Naam 1] op 13 september. Ik had ook wel CC gestaan in de mailtjes over de eerste transactie tussen Healthy Concepts en Gameworld maar ik heb toen gezien dat alle documenten die er moesten zijn er ook waren: ik heb toen op dat moment meer naar het proces gekeken dan naar de inhoud. Na 13 september ben ik dingen gaan uitpluizen en heb ik ook preciezer naar die CMR vrachtbrief gekeken. Eerst leek het erop dat de handtekening op die brief een vervalste handtekening van [Naam 2] was. Later bleek dat het geivoon een handtekening van iemand was, maar niet van [Naam 2] . We hebben niet kunnen achterhalen van wie de handtekening was. Mr. Van Lieshout vraagt mij naar de bedrijven 'Frank transport' en 'Gameworld transport' die op de CMR brieven staan; die bedrijven kenikniet. Volgens mij bestaan ze niet.

(. ..)

Mr. Van Lieshout vraagt mij heeft u de inkooporder voor Cyberpunk 2077 teruggevonden in de administratie van Frank BV. Nee, die heb ik bij Frank BV niet teruggevonden. Dat geldt ook voor de factuur en de corresponderende voorraad. De titel van dat spel ben ik wel tegen gekomen in de financiële administratie van

Gameworld en op de WeTransfer bestanden, maar of de aantallen kloppen dat weet ik niet.

Mr. Coehorst vraagt mij of [Naam CEO] na de 10 niet werkende codes die hij ons tijdens de controle had verschaft ook nog wel werkende codes heeft verschaft. Ja, nadat wij al niet meer bij elkaar zaten heeft hij codes naar Groningen gestuurd naar de mensen die daar klaar zaten om de codes te controleren. Volgens mij was [Naam 6] een van de mensen die de codes controleerde. Die codes werkten wel, maar dat was een paar uur later die kon hij ondertussen op internet hebben gekocht; daar hechtte ik geen enkele waarde aan.

(. ..)

Mr. Burger houdt mij voor dat [Naam 7] op 28 juli per mail aan Svea heeft bevestigd dat de factuur en de leveringen aan Gameworld akkoord waren en of ik haar heb gevraagd hoe dat is gegaan? Na 13 september heb ik met mevrouw [Naam 7] geprobeerd het hele dossier te reconstrueren; de shitshow was op dat moment zo groot dat ik haar niet over afzonderlijke transacties heb bevraagd. Het is mij wel duidelijk geworden dat zij als een van de medewerkers op de afdeling die zich bezighield met het deel van de business waar [Naam CEO] mee bezig was wel bij de uitvoering van deze transacties betrokken was. Daarmee bedoel ik dat [Naam CEO] haar opdroeg ·wat zij moest doen voor deze transacties."

3.5.

Mevrouw [Naam7a] (voorheen: [Naam 7] ), die destijds op de financiële administratie van Healthy en Gameworld werkte, heeft over de facturen van Healthy voor de levering van computerspellen aan Gameworld en Frank BV onder meer het volgende verklaard:

"U vraagt mij hoe ik verder met deze transactie te maken heb gehad. Ik heb de factuur opgesteld, dat deed ik namens Healthy Concepts. Formeel werkte ik voor Gameworld, maar de financiële afdeling werkte als shared service center voor de bedrijven van de heer [gedaagde sub 2] en [Naam CEO] . Nadat ik de facturen had opgesteld heb ik die aan Gameworld en Svea verstuurd. Daarna stuurde [Naam CEO] mij een bevestiging van de digitale downloads en kwam er vanuit het magazijn een CMR vrachtbrief U vraagt mij of ik dat niet vreemd vond omdat het om digitale producten ging. [Naam CEO] toen ik hem dat vroeg zei dat de CMR vrachtbrief nodig was voor de financiering. U vraagt mij wie die vrachtbrieven dan tekende. Dat waren mensen in het magazijn, ik weet niet precies wie, dat waren diverse mensen. Dat was bij deze transactie zo, maar dat was vaker zo. Bij die andere transacties was het meestal zo dat Gameworld de facturen aan de factoring maatschappij stuurde; Gameworld kocht dan wel de spellen ook van Healthy Concepts. Ik weet ten aanzien van de hier relevante transacties ook niet meer in welke hoedanigheid ik die facturen naar Svea heb gestuurd. Daarmee bedoel ik dat ik niet meer weet op naam van welke administratie ik de facturen heb gestuurd; we werkten als een shared service center.

U houdt mij voor dat in het dossier een e-mail zit van 28 juli 2022 waarin ik aan Svea heb bevestigd dat de factuur en de levering kloppen. Ik weet niet meer precies wanneer dat was, maar ik weet wel dat ik zo'n mail heb gestuurd. Dat heb ik gedaan op basis van de mededeling van [Naam CEO] dat de games waren geleverd.

Naar aanleiding van een vraag om verduidelijking van mr. Burger voeg ik daaraan

toe dat het twee momenten zijn geweest: de digitale bevestiging van downloaden van de bestanden en een mededeling van [Naam CEO] aan mij dat de games waren geleverd. Dat kan ook gelden voor de andere transacties want ik heb er meerdere bevestigd.

U houdt mij voor dat uit het dossier blijkt dat er tussen Healthy Concepts en de verschillende onderdelen van Jeff Commerce Holding contra orders werden gedaan die werden ge-net/ en dat er sprake was van reversefactoring transactions. Wat ik daarover weet is dat Gameworld inderdaad zaken deed met Healthy Concepts, dan kochten wij bijvoorbeeld een game bij Healthy Concepts en die verkochten wij dan door aan Suricis en Einstein Modz. Dat gebeurde ook andersom met andere spellen, dat wij games verkochten aan Healthy Concepts die ze dan doorverkochten aan Suricis en Einstein Modz. U vraagt mij of ik weet waarom dat zo ging maar dat dwf ik niet te zeggen.

U vraagt mij of er nog dingen zijn over de normale gang van zaken die ik wil vertellen. Ik weet niet wat de afspraken waren tussen de heer [gedaagde sub 2] en [Naam CEO] maar de transacties die ik net heb besproken daar kwam de opdracht aan de financiële afdeling van [Naam CEO] . Ik ging ervanuit dat hij daartoe gemachtigd was. We hadden vanuit Gameworld ook meerdere factoring maatschappijen en dat ging op dezelfde manier.

Op vragen van mr. Coehorsl antwoord ik als volgt:

Mr. Coehorst vraagt mij hoelang ik voor Gameworld heb gewerkt; dat is 10,5 jaar.

Mr. Coehorst houdt mij voor dat ik eerder heb gezegd dat ik van 'de directie'
over de hier relevante transactie met Healthy Concepts en Svea heb gehoord. De vraag is wie mij daarover heeft verteld. Waren dat de heer [gedaagde sub 2] en [Naam CEO] samen? Ik antwoord daarop dat de grootste opdrachtgever van de financiële afdeling altijd [Naam CEO] is geweest en niet de heer [gedaagde sub 2] . Wij verzorgden wel ook de financiële administratie voor de vennootschappen van de heer [gedaagde sub 2] maar de opdrachten kwamen van [Naam CEO] . De heren [gedaagde sub 2] en [Naam CEO] bespraken transacties samen, zoals ik het begreep op zondagavond tijdens het familiediner. Ik ging ervanuit dat de heer [gedaagde sub 2] het ermee eens was omdat hij in al die jaren dat wij dit zo deden nooit heeft gezegd dat er iets niet goed was."

3.6.

[Naam 2] , destijds Chief Technica! Officer van Jeff Commerce nadat hij zijn bedrijf Frank BV aan Jeff Commerce had verkocht, heeft over de facturen van Healthy voor de levering van computerspellen aan Frank BV onder meer het volgende verklaard:

"U vraagt mij of ik betrokken ben geweest bij de transactie tussen Healthy Concepts en Frank BV. Ja, ik heb de transactie per mail van 4 augustus 2022 aan Svea goedgekeurd, met [Naam 3] in BCC. [Naam 3] had mij van tevoren gebeld vanuit het hoofdkantoor in Capelle aan den IJssel dat er een factuur zou komen van een financier en hij verzocht mij om die goed te keuren. Ik had daarvoor überhaupt nog nooit van Svea gehoord. Ik wist toen ook nog niet dat het om een vordering van Healthy Concepts zou gaan; ik wist überhaupt niet over welke transactie en welke financier het zou gaan. De factuur is destijds eerst naar een medewerker van de

financiële administratie gegaan en die heb ik vervolgens goedgekeurd.Ikheb dat gedaan uit collegialiteit; ik werd gebeld op een moment dat ze in gesprek waren met meerdere partijen, omdat ze bezig waren met de optimalisatie van de kasstromen. Ik had geen enkele argwaan bij dat verzoek;ikkeek ook niet op van dat bedrag, dat was gebruikelijk. Mr. Coehorst vraagt mij hoeveel dagen er zaten tussen het verzoek van [Naam 3] om goedkeuring en mijn goedkeuring op 4 augustus; dat weet ik niet precies meer dat zal ongeveer één a twee dagen zijn geweest, misschien zelfs dezelfde dag-
geen weken in elk geval.

U vraagt mij of Frank BV vaker digitale spellen bij Healthy Concepts bestelde. Nee, nooit. Maar wij bestelden überhaupt nooit iets bij Healthy Concepts. Ik keek toch niet op van het verzoek van [Naam 3] , omdat het een collega was. Ik had nog nooit van Healthy Concepts gehoord net zoals ik nog nooit van Svea had gehoord.

U vraagt mij hoe de voorraad van Frank BV werd aangehouden. Frank BV had geen digitale spellen, alleen.fysieke voorraad, niet alleen spellen. De voorraad bevond zich in ons warehouse, dus van Frank BV.

U houdt mij voor dat u heeft begrepen dat ik in september 2022 ben aangeslagen op een transactie met Healthy Concepts. Dat klopt, dat was op 13 september 2022 toen stond [Naam 1] in mijn kamer met de factuur en hij zei dat hij de levering niet kon vinden. Binnen het uur heb ik telefonisch contact gehad met [Naam 3] . Ik heb hem drie vragen gesteld en die heb ik diezelfde dag bevestigd per mail (dagvaarding productie 27). Ik heb [Naam 3] gevraagd of hij weet waar de goederen zijn, en hem voorgehouden dat iemand op mijn naam de CRM vrachtbrief had getekend terwijl ik dat nooit heb gedaan. Ik heb hem gevraagd of hij wist wie dat kon hebben gedaan. Ik heb hem ook gevraagd hoe de transactie überhaupt in elkaar zat tussen Healthy Concepts, Svea en Frank BV. Diezelfde avond heb ik [Naam CEO] gebeld met ernstige vermoedens van fraude bij factoring bedrijven.

De dag erna heb ik de zaak geëscaleerd naar [Naam CEO] door hem een e-mail te sturen met in de BCC alle vijf aandeelhouders van de Jeff Commerce groep, dus de hele organisatie. Daarop heeft hij niet gereageerd.Hijheeft mij wel gebeld en hij verzekerde mij dat de goederen wel waren geleverd.Ikvroeg vanuit welk warehouse dan; hij noemde een warehouse, ik weet niet meer welke, maar ik geloofde dat niet. Ze waren bij ons niet ontvangen. Ik heb de zaak toen geëscaleerd naar de andere aandeelhouders en dat heeft in de weken erna geleid tot meerdere bijzondere aandeelhoudersvergaderingen.

Mr. Coehorst vraagt mij te verduidelijken waarom het uit een warehouse moest komen als het om digitale spellen ging. Het was een telefoongesprek van twee jaar geleden dus precies weet ik niet meer, maar ik weet wel dat ik vroeg waar het vandaan kwam en dat hij antwoordde dat het uit een "ander warehouse" kwam. Er was iets dat wel fysiek geleverd zou zijn, maar dat weet ik niet meer. Ik wist i die tijd niet precies hoe dat ging met digitale gamecodes.

(. ..)

Mr. Coehorst vraagt mij naar de driehoek inkopen, inklaren en inboeken waar ik het eerder over had en vraagt mij of de factuur en de levering van Healthy Concepts aan Frank BV in het systeem van Frank BV zijn geboekt. Ik weet dat dat niet zo is. Ik merk daarbij op dat als wel aan ons was geleverd de curator het dan in de boedel had moeten aantreffen, maar dat is niet zo.

Mr. Coehorst vraagt mij of ik op enig moment gamecodes heb ontvangen; ikzelf niet. Ik ben er ook niet bij geweest op een moment dat iemand anders die ontving.

( ...)

Mr. Burger vraagt mij of ik in wat ik als fraude benoem een rol zie weggelegd voor Healthy Concepts. Ja, en dat zeg ik omdat zoals ik het zie er een systeem is opgezet tussen bedrijven waarin vorderingen steeds rond gepompt werden met factoring om zo liquiditeit te creëren. Ik heb hier niet ter plekke bewijs paraat dat ik meerdere transacties heb gevonden waarbij Healthy Concepts betrokken was; ik meen me dat te herinneren maar dat kan ik opzoeken.

Mr. Seinen vraagt mij of er nog iets is wat ik van belang acht en ik wil nog iets vertellen over die digitale codes, in zijn algemeenheid. Op 16 september heeft [Naam CEO] de voorraad van 30 miljoen euro aan digitale gamecodes verkocht aan een vennootschap in Dubai, nadat wij als aandeelhouders nadrukkelijk hadden verzocht om de voorraad niet te verkopen (daar had hij volgens de shareholdersagreement een meerderheid van de aandeelhouders voor nodig en die heeft hij niet gekregen). Ik heb de file kunnen achterhalen van het bestand dat aan de vennootschap in Dubai is geleverd en heb de codes die daarin stonden voorgelegd en laten verifiëren door de uitgever van de spellen. De uitgever heeft me per e-mail bevestigd dat de codes niet klopten. Dat vertel ik u omdat daarmee voor mij vaststaat dat die codes vals waren."

Conclusies uit getuigenverklaringen en documenten in dossier

3.7.

Uit de verklaring van de heer [Naam 1] volgt dat Frank BV nooit digitale spellen inkocht en dat de factuur van Healthy binnen Frank BV als afwijkend is gesignaleerd. De heer [Naam 1] vertelt dat in september 2022 verschillende medewerkers van Frank BV naar aanleiding van die factuur intern naar een bestelling en naar de ingekochte spellen hebben gezocht, maar dat zij die niet hebben gevonden. Binnen Frank BV was er fysiek noch administratief enig spoor van (een bestelling van) de spellen te vinden.

De rechtbank hecht veel waarde aan de verklaring van de heer [Naam 1] , omdat hij geen eigen belang bij zijn verklaring heeft. Daar komt bij dat gedaagden het bestaan van de (grote) bestelling door Frank BV niet met documenten hebben onderbouwd.

3.8.

De verklaring van de heer [Naam 3] bevestigt dat het voor Frank BV niet gebruikelijk was om digitale spellen in te kopen, dat de transactie binnen Frank BV als afwijkend is gesignaleerd, dat in september 2022 verschillende medewerkers van Frank BV naar aanleiding van de factuur van Healthy naar een bestelling en naar de ingekochte spellen hebben gezocht en dat zij die niet hebben gevonden. De verklaring bevestigt verder niet alleen dat er binnen Frank BV fysiek noch administratief enig spoor van de spellen was te vinden, maar geeft concrete aanleiding te vermoeden dat er binnen de groep van bedrijven

waar Healthy onderdeel van was sprake is geweest van bewuste kunstgrepen bij het inboeken van transacties rond digitale spellen. Zo zijn de heer [Naam 3] en de heer [Naam 2] - en volgens beiden: verschillende andere betrokkenen - na onderzoek tot de conclusie gekomen dat de spelcodes waarop de facturen zouden zien en die uiteindelijk na aandringen door [Naam CEO] werden aangeleverd, bewust zijn vervalst. De plek waar de gamecodes binnen Jeff Commerce en Gameworld bewaard hadden moeten worden, was volgens de systeembeheerder leeg tot de dag waarop Kartaram de gamecodes aan de aandeelhouders liet zien. Dit schreef de getuige ook al in zijn door Svea als productie 27E overgelegde e-mail met een puntsgewijs verslag aan de aandeelhouders van Jeff Commerce van 17 september 2022.

De heer [Naam 3] verklaart tenslotte nog dat de heer [gedaagde sub 2] persoonlijk betrokken was bij de onderhandelingen met Svea en dat hij en zijn broer ( [Naam CEO] ) over de transactie met Svea hebben overlegd.

Ondanks het feit dat de heer [Naam 3] mogelijk ook een persoonlijk belang bij zijn verklaring heeft, hecht de rechtbank toch waarde aan zijn verklaring omdat deze strookt met de verklaringen van de heer [Naam 1] en mevrouw [Naam7a] , met de door Svea als productie 26 en 27B-30 overgelegde e-mails en WhatsApps uit september 2022, met de door Svea als productie 33 overgelegde e-mail van de producent van een van de games, met het door gedaagden als productie 6 overgelegde gedetailleerde memo van bevindingen dat de heer [Naam 2] eind 2022 had opgesteld, en met de verklaring van [gedaagde sub 2] tijdens de mondelinge behandeling dat hij de factoringovereenkomst met Svea heeft gesloten.

3.9.

Mevrouw [Naam7a] is degene die de voor deze zaak essentiële facturen van Healthy destijds heeft opgesteld. Zij verklaart dat zij de facturen niet heeft opgesteld naar aanleiding van bestellingen die via het gebruikelijke administratiesysteem waren binnengekomen, maar na mondelinge opdrachten van [Naam CEO] . De bevestiging dat de spellen door de afnemers waren gedownload, kwam evenmin via het voorraadbeheersysteem, maar werd door [Naam CEO] aan de financiële administratie gestuurd. Haar verklaring wordt op dit punt gesteund door de verklaring van de heer [Naam 3] .

Mevrouw [Naam7a] schetst een beeld van een onderneming waarin niet alle transacties die zij administreerde waren terug te voeren op in het systeem terug te vinden orders en bewijsstukken, en waarin CMR-brieven door [Naam CEO] bewust op oneigenlijke wijze werden gebruikt om financiering te krijgen.

Verder bevestigt mevrouw [Naam7a] dat [Naam CEO] en de heer [gedaagde sub 2] de gewoonte hadden om transacties tussen hun ondernemingen samen te bespreken.

Mevrouw [Naam7a] beschrijft dat de administraties van hun ondernemingen door één administratie ("shared service center") werd gedaan en dat die ondernemingen vaak samen en onderling transacties aangingen. Dit beeld wordt bevestigd door het door Svea als productie 27A overgelegde memo met bijlagen van de heer [Naam 2] uit oktober 2022, en de door Svea als producties 26 en 27B-30 overgelegde e-mails en WhatsApps uit september 2022

De rechtbank hecht veel waarde aan de verklaring van mevrouw [Naam7a] , omdat zij geen eigen belang bij haar verklaring heeft.

3.10.

Ook de heer [Naam 2] bevestigt dat Frank BV normaal nooit digitale spellen inkocht, dat hijzelf in september 2022 met verschillende medewerkers en collega's van Jeff Commerce-groep uitgebreid naar de bestellingen van Frank BV en Gameworld en de ingekochte spellen heeft gezocht, en dat hij die niet heeft gevonden. Dit schreef de heer [Naam 2]

ook al in zijne-mails van 14 september 2022 aan de heren [Naam CEO] , [Naam 3] en [Naam 1] c.q. [Naam CEO] , die door Svea als producties 29 en 30 zijn overgelegd.

De heer [Naam 2] geeft toe de geldigheid van de factuur aan Svea te hebben bevestigd, maar zegt dat op verzoek te hebben gedaan en niet op basis van zijn eigen waarneming of wetenschap. Hij stelt ook de CMR-brief niet te hebben ondertekend en zijn verklaring wordt op dit punt ondersteund door de verklaringen van de heer [Naam 3] en Mevrouw [Naam7a] , en de door Svea als productie 28 overgelegde e-mail van 13 september 2022.

Ondanks het feit dat de heer [Naam 2] mogelijk ook een persoonlijk belang bij zijn verklaring heeft, hecht de rechtbank daaraan toch waarde omdat zij strookt met de verklaringen van de heer [Naam 1] en mevrouw [Naam7a] , en met het door Svea als producties 26 en 278-30 overgelegde stukken en correspondentie uit september 2022. Ook het feit dat gedaagden de bestelling door Frank BV niet met documenten hebben onderbouwd, weegt hier mee.

3.11.

De rechtbank acht het gezien de verklaringen van alle getuigen al ongeloofwaardig dat Frank BV digitale computerspellen bij Healthy zou hebben besteld: dat deed zij nooit en er is ook na onderzoek door verschillende personen geen order van Frank BV gevonden. De persoon die de factuur namens Healthy heeft verstuurd, heeft zelf nooit een order van Frank BV gezien. De spellen of gamecodes waarop de factuur zou zien, zijn ook na gericht onderzoek niet in de voorraad van Frank BV teruggevonden.

3.12.

Hoewel Gameworld in het verleden wel digitale spellen bij Healthy had besteld, zeggen de heren [Naam 2] en [Naam 3] na hun onderzoek destijds ook voor de aan Gameworld verstuurde facturen geen orders te hebben teruggevonden, en geen met de facturen corresponderende voorraad.

3.13.

Gelet op de door de getuigen beschreven gang van zaken binnen de ondernemingen en de omstandigheid dat Healthy Concepts, Frank BV en Gameworld gelieerde bedrijven waren, hecht de rechtbank geen gewicht aan het feit dat Frank BV en Gameworld niet hebben geklaagd over de facturen en/of het niet ontvangen van de computerspellen of gamecodes.

Verweer gedaagden onvoldoende concreet

3.14.

Gedaagden hebben anonieme purchase orders van Gameworld overgelegd; als gezegd komen die de rechtbank vreemd voor. Gedaagden hebben geen purchase order van Frank BV overgelegd. Dit hadden zij al bij de conclusie van antwoord moeten doen, maar ook na de zittingsagenda van 11 juli 2023 en het tussenvonnis hebben zij dit niet alsnog gedaan. Gelet op de omvang van de order en het daarmee gemoeide bedrag, is het vreemd dat niemand de order in de systemen van Frank BV en/of Healthy heeft kunnen terugvinden.

3.15.

Gedaagden hebben pas na het tussenvonnis een digitale order van Gameworld overgelegd (productie 10), maar dit document is zeer summier en tweezijdig anoniem (aan
"Dear Supplier"en van
"Purchasing Department"),dus niet terug te leiden op een persoon. Dit komt vreemd voor, zowel gelet op wat mevrouw [Naam7a] heeft verklaard over hoe het shared service centrum werkte, als op de omvang en waarde van de order.

3.16.

Gedaagden hebben ook geen bewijsmiddelen overgelegd waaruit blijkt dat Healthy na de gestelde purchase orders werkende gamecodes aan Frank BV en Gameworld heeft

geleverd, en ook niet dat Healthy de gamecodes zelf vóór de gestelde transacties in voorraad had.

Het als productie 5 door gedaagden overgelegde FTP-log en het deskundigenrapport dat gedaagden als productie 40 hebben overgelegd, bevestigen alleen dat Healthy succesvol bestanden heeft verzonden, maar welke bestanden dit waren, kon ook de deskundige niet zeggen. De heer [Naam 2] en [Naam 3] hebben beiden verklaard dat [Naam CEO] hen na aandringen bestanden met daarin niet-werkende codes heeft voorgehouden; de heer [Naam 3] heeft daaraan toegevoegd dat hij diezelfde bestanden terugvond toen hij onderzocht welke bestanden [Naam CEO] in de zogenoemde
fire salehad verkocht. Het deskundigenrapport biedt geen aanknopingspunten voor de stelling van gedaagden dat de succesvol verzonden bestanden wel werkende gamecodes betroffen.

Gedaagden hebben als productie 32 nog een tweeregelige e-mail ingediend van - kennelijk - een afnemer die ooit werkende gamecodes van Healthy heeft ontvangen; nergens blijkt uit dat die codes iets te maken hebben met de gamecodes die in deze procedure aan de orde zijn.

Conclusie: schending artikel 6 lid 3 factoringovereenkomst Pro

3.17.

Gezien het voorgaande stelt de rechtbank vast dat Healthy de computerspellen niet aan Frank BV en Gameworld heeft geleverd, zodat zij terzake ook geen vorderingen op Frank BV en Gameworld had.

Gezien het feit dat Healthy maar één werknemer had ( [gedaagde sub 2] ), die aanwezig was bij de transactie met Svea en dus van de aan Svea ter factoring aangeboden facturen afwist, is het niet geloofwaardig dat gedaagden niet hebben gemerkt dat er geen order onder de factuur aan Frank BV lag en dat de met de bestellingen gemoeide grote hoeveelheid spellen c.q. codes Healthy's voorraad niet had verlaten. Minstgenomen is de rechtbank van oordeel dat zij daarvan op de hoogte hadden kunnen en moeten zijn.

Het ter factoring aanbieden van facturen voor vorderingen waarvan men behoort te weten dat die niet bestaan, kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden geduid dan als fraude.

3.18.

Door Svea bewust facturen voor niet-geleverde computerspellen te laten factoren, heeft Healthy artikel 6 lid 3 sub Pro e, fen 1 van de factoringovereenkomst geschonden.3)

Terugkoopsom

3.19.

Omdat Svea is geslaagd in haar bewijsopdracht, is Healthy op grond van artikel 12 van Pro de factoringovereenkomst gehouden de ter factoring aangeboden vorderingen op Frank BV en Gameworld van Svea terug te kopen. [gedaagde sub 2] heeft zich als borg en hoofdelijk medeschuldenaar verbonden voor de nakoming van de verplichtingen van Healthy onder de factoringovereenkomst.

3.20.

Gedaagden worden daarom veroordeeld tot betaling van de hoofdsom van € 998.250,00, vermeerderd met de contractuele rente van artikel 12 lid 7 van Pro de factoringovereenkomst. Deze rente bedraagt 2% per maand en is op grond van artikel 12 lid 3 en Pro lid 7 van de factoringovereenkomst verschuldigd per 7 november 2022.

Contractuele boete; geen grond voor matiging

3.21.

Healthy heeft niet binnen zeven (7) dagen voldaan aan de sommatie door Svea tot terugkoop van de vorderingen op Frank BV en Gameworld. Op grond van artikel 13 van Pro de factoringovereenkomst is Healthy dan zonder nadere ingebrekestelling een direct opeisbare en niet voor matiging vatbare boete aan Svea verschuldigd van twee maal het bedrag waarop de betreffende verplichting betrekking heeft.

3.22.

Ook omdat de rechtbank van oordeel is dat sprake is geweest van (wetenschap van) fraude, ziet zij geen reden om deze boete te matigen.

Buitengerechtelijke incassokosten

3.23.

Svea vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Partijen zijn een vergoeding overeengekomen die van de wettelijke regeling afwijkt, wat op zich is toegestaan omdat gedaagden in de uitoefening van een beroep of bedrijf hebben gehandeld. De vordering van € 149.797,50 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief van€ 6.766,25 bij € 998.250,00 in hoofdsom. De rechtbank wijst € 6.766,25 toe, omdat niet aannemelijk is gemaakt dat de gemaakte buitengerechtelijke kosten meer hebben bedragen en omdat al een afzonderlijke (hoge) contractuele boete wordt toegewezen die een eventueel punitief element in de overeengekomen vergoeding ondervangt.

Beslagen

3.24.

Uit de beslissing in conventie vloeit voort dat Svea de beslagen niet onterecht of voor een te hoog bedrag heeft gelegd. De vordering in reconventie wordt daarom afgewezen.

Beslagkosten

3.25.

Svea vordert dat de rechtbank gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op artikel 706 Rv Pro toewijsbaar.

De beslagkosten worden vastgesteld op € 968,32 voor kosten deurwaardersexploten,

€ 676,00 voor griffierecht en € 4.357,00 voor salaris advocaat (1,0 punt x € 4.357,00), totaal

€ 6.001,32.

Proceskosten

3.26.

Gedaagden zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Svea worden begroot op:

- kosten van de dagvaarding € 103,33

- griffierecht € 5.061,00

- kosten getuigen € 782,00

- salaris advocaat € 15.249,50 (3,50 punten x € 4.357,00)

- nakosten € 1 78,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 21.373,83

3.27.

De veroordeling wordt hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere gedaagde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.

Procedure tegen Frank BV naar parkeerrol

3.28.

Ten overvloede merkt de rechtbank op dat de procedure tegen gedaagde Frank BV nog steeds is geschorst vanwege haar faillissement. Deze procedure wordt verwezen naar de parkeerrol van 2 oktober 2024.

4.De beslissing

De rechtbank

4. l. veroordeelt gedaagden hoofdelijk om aan Svea te betalen een bedrag van € 998.250,00, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 2% per maand over dit bedrag, met ingang van 7 november 2022, tot de dag waarop dit bedrag volledig is betaald;

4.2.

veroordeelt gedaagden hoofdelijk om aan Svea te betalen een bedrag van € 1
.996.500,00 aan contractuele boete, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van1 december 2022, tot de dag waarop dit bedrag volledig is betaald;

4.3.

veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de beslagkosten, tot op heden vastgesteld op € 6.001,32, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak, tot de dag waarop dit bedrag volledig is betaald;

4.4.

veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten van € 21.373,83, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met€ 92,00 plus de kosten van betekening als zij niet tijdig aan de veroordeling voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,

4.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

4.6.

wijst het meer of anders gevorderde af,

4.7.

verwijst de procedure tegen gedaagde Frank BV naar de parkeerrol.

Dit vonnis is gewezen door C.J-A. Seinen en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2024.

2565

Schending garantievoorwaarden factoringovereenkomst door Healthy Concepts

Uitspraak

1.Samenvatting

2.Verder verloop van de procedure

3.De verdere beoordeling In conventie en reconventie

Svea geslaagd in beide bewijsopdrachten

4.De beslissing