ECLI:NL:RBDHA:2024:1207

• Datum uitspraak: 24 januari 2024
• Publicatiedatum: 5 februari 2024
• Zaaknummer: C/09/618508 / HA ZA 21-867
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Bodemzaak
• Rechters: A.M. Boogers
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid bestuurders wegens onrechtmatige doorstart en onbehoorlijk bestuur in faillissement

De curator van het faillissement van een heiwerkzaamhedenbedrijf vordert schadevergoeding en aansprakelijkheid van bestuurders en betrokken vennootschappen wegens een onrechtmatige doorstart en onbehoorlijk bestuur.

De rechtbank constateert dat de activiteiten en activa van de failliete vennootschap zonder vergoeding zijn overgedragen aan een nieuw opgerichte B.V. door een bestuurder, wat onrechtmatig is jegens de crediteuren. Tevens is vastgesteld dat betalingen vlak voor het faillissement paulianeus en onrechtmatig waren. Daarnaast leidde het onrechtmatig omleiden van inkomsten van een project via een derdengeldenrekening naar een andere vennootschap tot schade.

De formele bestuurder en feitelijke beleidsbepaler zijn veroordeeld tot hoofdelijke aansprakelijkheid voor de geleden schade en het boedeltekort wegens onbehoorlijk bestuur, waaronder het niet tijdig deponeren van jaarrekeningen en het niet adequaat toezicht houden. De vorderingen van de curator zijn grotendeels toegewezen, terwijl de tegenvorderingen en vrijwaringsvorderingen zijn afgewezen.

Uitkomst: Bestuurders en vennootschappen worden hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor onrechtmatige doorstart, paulianeuze betalingen en onbehoorlijk bestuur met toewijzing van schadevergoeding en boedeltekort.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 24 januari 2024

In de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/618508 / HA ZA 21-867 van

[A] in hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijfsnaam 1]
, te Alpen aan den Rijn ,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. X. Huijser te Alphen aan den Rijn,

tegen

1. [B B.V.] te Rotterdam ,

2.
[C B.V.] te Pijnacker-Nootdorp ,

3.
[D] te Pijnacker-Nootdorp ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. M.W. Huijzer te Papendrecht,

4. [E B.V.] te Krimpen aan de Lek ,

5.
[F] te Krimpen aan den IJssel ,

gedaagden in conventie,

advocaat mr. C.B. de Jong te Amsterdam.

En in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/09/631723 / HA ZA 22-545 van

1. [E B.V.] te Krimpen aan de Lek ,

2.
[F] te Krimpen aan den IJssel

eisers

advocaat mr. C.B. de Jong te Amsterdam

tegen

1. [B B.V.] te Rotterdam ,

2.
[C B.V.] te Pijnacker-Nootdorp

3.
[D] te Pijnacker-Nootdorp ,

Gedaagden

Advocaat mr. M.W. Huijzer te Papendrecht.

Partijen worden hierna de curator, [B B.V.] , [C B.V.] , [D] , [E B.V.] en [F] genoemd.

1. Het verloop van de procedure in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak

1.1.

De rechtbank heeft in de hoofdzaak op 30 november 2022 een vonnis in het incident gewezen. Het procesdossier in de hoofdzaak gevat de in dat vonnis genoemde stukken en de volgende stukken die nadien zijn ingediend:

- de conclusie van antwoord in reconventie, met producties 73 t/m 85;

- de door de curator overgelegde beslagstukken;

- de brief van 1 september 2023 namens [E B.V.] en [F] met nadere producties;

- de brief van 6 september 2023 namens de curator met producties 88 t/m 93.

1.2.

Het procesdossier in de vrijwaringszaak bestaat uit:

- de dagvaarding van 27 juni 2022, met een tweetal bijlagen;

- de conclusie van antwoord in vrijwaring, met producties 1 t/m 18.

1.3.

De mondelinge behandeling van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak vond plaats op 19 september 2023. Partijen hebben over en weer hun standpunten verder toegelicht en vragen van de rechtbank beantwoord. De griffier heeft aantekening gemaakt van wat partijen tijdens de zitting hebben gezegd. Die aantekeningen zijn toegevoegd aan het griffiedossier.

1.4.

Ten slotte is bepaald dat in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak een vonnis zal worden gewezen.

2. De feiten

2.1.

Op 13 september 2013 is [bedrijfsnaam 2] (kort voor het faillissement nog handelend onder de naam [bedrijfsnaam 3] ) failliet verklaard. [D] en zijn broer [naam 1] waren via hun holdingvennootschappen beiden bestuurder en aandeelhouder van deze vennootschap. De materiële activa van [bedrijfsnaam 2] werden vervolgens ondergebracht in [bedrijfsnaam 4] , een vennootschap waarvan [D] en [naam 1] aandeelhouder en (indirect) bestuurder waren. Ten behoeve van de voortzetting van de activiteiten van [bedrijfsnaam 2] werd op 10 december 2013 [bedrijfsnaam 1] (hierna: [bedrijfsnaam 1] ) opgericht. [bedrijfsnaam 1] voerde heiwerkzaamheden uit in opdracht van aannemers of soms direct in opdracht van particulieren. [bedrijfsnaam 1] had geen eigen materieel en huurde het benodigde materieel in bij [bedrijfsnaam 4]

2.2.

Vanwege het faillissement van [bedrijfsnaam 2] zijn [D] en [naam 1] geen bestuurder en aandeelhouder van [bedrijfsnaam 1] geworden. [E B.V.] is aangesteld als bestuurder van [bedrijfsnaam 1] en hield tevens alle aandelen. [E B.V.] is een vennootschap waarvan [F] alle aandelen houdt en die tevens door [F] wordt bestuurd. [D] en zijn broer [naam 1] zijn werkzaamheden gaan verrichten bij [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 4]

2.3.

[C B.V.] heeft met [bedrijfsnaam 1] een overeenkomst gesloten op grond waarvan [C B.V.] management fee ontving.

2.4.

De financiële resultaten van [bedrijfsnaam 1] zijn in de loop der jaren verslechterd. In 2016 werd een verlies geleden van € 127.934 en het eigen vermogen was negatief. In 2017 steeg het verlies naar € 193.000 en daalde het eigen vermogen naar € 266.811 negatief. In 2018 werd een verlies van € 101.641 geleden en daalde het eigen vermogen verder naar € 368.452 negatief.

2.5.

Vanaf januari 2018 was [naam 1] niet meer betrokken bij [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 4]

2.6.

In maart 2019 is tussen [bedrijfsnaam 1] en haar boekhoudster mevrouw [naam 2] een arbeidsconflict gerezen, waarna de boekhoudster zich ziek heeft gemeld. De boekhouding werd vanaf dat moment nog slechts op gebrekkige wijze bijgehouden. De arbeidsovereenkomst met [naam 2] in oktober 2019 beëindigd.

2.7.

Het crediteurensaldo bedroeg per augustus 2019 € 694.643,58.

2.8.

Op 19 september 2019 heeft [D] een accountant opdracht gegeven een nieuwe B.V. op te richten, welke vennootschap op 18 oktober 2019 onder de naam [B B.V.] is opgericht. [C B.V.] is bestuurder en enig aandeelhouder van [B B.V.] . Eveneens op 18 oktober 2019 heeft [D] opdracht gegeven om een nieuwe website te bouwen en een e-mailadres voor [B B.V.] aan te maken. Het bestaande logo van [bedrijfsnaam 1] werd aangepast zodat dit voor [B B.V.] kon worden gebruikt. Vanaf 11 oktober 2019 werden alle activiteiten van [bedrijfsnaam 1] overgeheveld naar [B B.V.] . Offerte-aanvragen die bij [bedrijfsnaam 1] binnenkomen, werden doorgestuurd naar [B B.V.] . Een leverancier van heipalen van [bedrijfsnaam 1] ging vanaf dat moment aan [B B.V.] leveren. Reeds aan [bedrijfsnaam 1] vergunde opdrachten werden vanaf 11 oktober 2019 uitgevoerd door [B B.V.] en een aantal domeinnamen van [bedrijfsnaam 1] werd overgezet naar [B B.V.] .

2.9.

Vanaf 11 oktober 2019 zijn de activiteiten van [bedrijfsnaam 1] feitelijk beëindigd. In de week van 11 oktober 2019 heeft [bedrijfsnaam 1] bedragen van € 1.800 aan [D] en € 11.000 aan [C B.V.] betaald.

2.10.

In april 2020 heeft [naam 2] het faillissement van [bedrijfsnaam 1] verzocht in verband met achterstallige loonbetalingen. Op 28 april 2020 is het faillissement van [bedrijfsnaam 1] uitgesproken, waarbij mr. Thiele is aangesteld als curator.

2.11.

In aanloop naar deze procedure heeft de curator ten laste van [D] , [C B.V.] en [B B.V.] conservatoire verhaalsbeslagen doen leggen.

3. Het geschil

In de hoofdzaak

in conventie

3.1.

De curator vordert dat de rechtbank, samengevat weergegeven, bij een voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

1. voor recht verklaart dat [D] en [B B.V.] in verband met de doorstart buiten de boedel onrechtmatig hebben gehandeld tegen [bedrijfsnaam 1] en/of de gezamenlijke crediteuren van [bedrijfsnaam 1] en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [bedrijfsnaam 1] en haar gezamenlijke crediteuren geleden schade;

2. [D] en [B B.V.] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van € 25.766,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2020, althans (subsidiair) tot schadevergoeding nader op te maken bij staat;

3. voor recht verklaart dat [D] en [C B.V.] in verband met onttrekkingen van gelden van het [naam 3] project onrechtmatig hebben gehandeld jegens [bedrijfsnaam 1] en/of de gezamenlijke crediteuren van [bedrijfsnaam 1] en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [bedrijfsnaam 1] en haar gezamenlijk crediteuren geleden schade;

4. [D] en [C B.V.] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van € 155.470, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 april 2020, althans (subsidiair) tot schadevergoeding nader op te maken bij staat;

5. de betalingen van € 1.800 aan [D] en de betaling van € 11.000 aan [C B.V.] vernietigt en hen veroordeelt tot terugbetaling van deze bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding;

6. subsidiair ten opzichte van de vorige vordering: voor recht verklaart dat [D] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [bedrijfsnaam 1] en de gezamenlijke crediteuren en hoofdelijk aansprakelijk is voor de door hen geleden schade en [D] veroordeelt tot betaling van € 12.800 aan de curator, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2020;

7. voor recht verklaart dat [F] en [E B.V.] als bestuurder van [bedrijfsnaam 1] ex artikel 2:9 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor geleden schade;

8. [F] en [E B.V.] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van € 194.036,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2020, althans (subsidiair) schadevergoeding nader op te maken bij staat;

waarbij inzake de vorderingen onder 1 tot en met 8 het totaal door alle gedaagden samen in deze aan de curator te betalen bedrag niet meer zal bedragen dan de geleden schade van maximaal € 194.036,92;

9. voor recht verklaart dat [F] , [E B.V.] en [D] hun taak als (middellijk) bestuurder van [bedrijfsnaam 1] onbehoorlijk hebben vervuld en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement;

10. [F] , [E B.V.] en [D] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van het boedeltekort van [bedrijfsnaam 1] , nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 april 2020;

11. [F] , [E B.V.] en [D] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van een voorschot op het boedeltekort van € 100.000

een en ander met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten, waaronder de beslagkosten en de nakosten.

3.2.

De curator legt het volgende aan zijn vorderingen grondslag. De vorderingen onder 1 en 2 zijn gegrond op onrechtmatige daad; [D] en [B B.V.] hebben zonder daarvoor te betalen de goodwill overgenomen van [bedrijfsnaam 1] en daarmee een onrechtmatige doorstart gerealiseerd. De vorderingen onder 3 en 4 zijn eveneens gegrond op onrechtmatige daad. Volgens de curator hebben [D] en [C B.V.] de opbrengsten van een lucratieve opdracht van [bedrijfsnaam 1] aan [C B.V.] ten goede te laten komen. De vorderingen onder 5 en 6 zien op betalingen van [bedrijfsnaam 1] aan [D] en [C B.V.] die volgens de curator als paulianeus zijn, dan wel (subsidiair) als onrechtmatige daad zijn aan te merken, omdat deze betalingen in het zicht van het faillissement zijn verricht en moet worden aangenomen dat hierbij de bevoordeling boven de andere [bedrijfsnaam 1] -crediteuren het oogmerk was. De vorderingen onder 7 en 8 zijn gericht tegen [F en E B.V.] De curator verwijt hen dat zij tekort zijn geschoten in de verplichtingen van artikel 2:9 BW (juncto artikel 2:11 BW, ten aanzien van [F] in persoon) met als gevolg dat bovenstaande onrechtmatige daden hebben kunnen plaatsvinden. De schade die daardoor is geleden vordert de curator hoofdelijk van [F en E B.V.] De vorderingen onder 9, 10 en 11 zien op de aansprakelijkheid van [F] , [E B.V.] en [D] uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling. [D] is volgens de curator te kwalificeren als feitelijk beleidsbepaler als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW. De curator houdt hem, naast [F] en [E B.V.] , als bestuurder aansprakelijk voor het boedeltekort van [bedrijfsnaam 1] (artikel 2:248 lid 1 BW).

3.3.

Gedaagden concluderen tot afwijzing van de vorderingen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

[D] , [C B.V.] en [B B.V.] vorderen in reconventie, samengevat weergegeven, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de veroordeling van de curator tot opheffing van de ten laste van hen gelegde beslagen, op straffe van een dwangsom.

3.6.

Zij leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de vorderingen van de curator ongegrond zijn en dat de gevolgen van de beslagen fors nadeel hebben toegebracht aan de liquiditeitspositie. Een belangenafweging moet tot opheffing van het beslag leiden.

3.7.

De curator concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [D] , [C B.V.] en [B B.V.] in hun vordering, dan wel tot afwijzing daarvan.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In de vrijwaringszaak

3.9.

[E B.V.] en [F] vorderen dat de rechtbank bij een voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

[B B.V.] , [C B.V.] en [D] hoofdelijk te veroordelen om aan [E B.V.] en [F] te betalen datgene, waartoe [E B.V.] en [F] als gedaagden in de hoofdzaak jegens de curator mochten worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling in de hoofdzaak, met dien verstande dat, voor zover [E B.V.] en [F] in de hoofdzaak hoofdelijk worden veroordeeld, een betaling aan een van de partijen [E B.V.] of [F] in mindering strekt op de betalingsverplichting van [B B.V.] , [C B.V.] en [D] aan de andere partij;

[B B.V.] , [C B.V.] en [D] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten van de vrijwaringszaak.

3.10.

[E B.V.] en [F] leggen aan hun vordering ten grondslag dat zij als (deels hoofdelijk) medegedaagden van [B B.V.] , [C B.V.] en [D] een regresvordering op hen hebben. Verder hebben [B B.V.] , [C B.V.] en [D] onrechtmatig jegens [E B.V.] en [F] gehandeld. [E B.V.] en [F] stellen dat de door de curator in de hoofdzaak gevorderde schadepost van in totaal € 194.036,82 het gevolg is van enkel het actief handelen van [D] , terwijl [E B.V.] en [F] daarvan geen weet hadden en daar bewust buiten zijn gehouden. Bovendien hebben zij geen financieel voordeel genoten als gevolg van het handelen van [B B.V.] , [C B.V.] en [D] . In de onderlinge verhouding tussen partijen moeten [B B.V.] , [C B.V.] en [D] de volledige schade van € 194.036,82 en het resterende boedeltekort voor zover dit voornoemd bedrag overstijgt dragen.

3.11.

[B B.V.] , [C B.V.] en [D] concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van [E B.V.] en [F] in hun vorderingen, dan wel tot afwijzing daarvan.

3.12.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling in de hoofdzaak

in conventie

Onrechtmatige doorstart

4.1.

De curator vordert van [D] en [B B.V.] schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Hij voert in dit verband aan dat [bedrijfsnaam 1] kampte met hoge schulden en dat een actueel overzicht van de vermogenstoestand van [bedrijfsnaam 1] ontbrak. Het faillissement van [bedrijfsnaam 1] was een kwestie van tijd. [D] heeft onder die omstandigheden [B B.V.] opgericht waarvan hij via zijn holding bestuurder en enig aandeelhouder was en vervolgens activa en activiteiten van [bedrijfsnaam 1] om niet aan [B B.V.] overgedragen. Zo heeft [D] een website laten bouwen met een logo dat sterk lijkt op dat van [bedrijfsnaam 1] , offerteaanvragen van potentiële klanten aan [bedrijfsnaam 1] doorgestuurd naar [B B.V.] , een cruciale palenleverancier overgezet naar [B B.V.] , domeinnamen die toebehoorden aan [bedrijfsnaam 1] overgezet naar [B B.V.] en opdrachten van [bedrijfsnaam 1] overgedragen aan en voortgezet met [B B.V.] . [D] heeft de activiteiten van [bedrijfsnaam 1] vervolgens gestaakt per 11 oktober 2019. De curator meent dat daarmee sprake is van een onrechtmatige doorstart, waarvoor [D] en [B B.V.] hoofdelijk aansprakelijk zijn. Indien geen sprake zou zijn geweest van zo’n onrechtmatige doorstart, dan zou de curator de activiteiten van [bedrijfsnaam 1] hebben kunnen verkopen en had hij een vergoeding voor de goodwill van [bedrijfsnaam 1] kunnen realiseren. Nu [B B.V.] niet voor de goodwill van [bedrijfsnaam 1] heeft betaald, is dat volgens de curator de schade die moet worden vergoed. Dit bedrag is minstens 5% van de omzet van [bedrijfsnaam 1] . De curator gaat uit van een geschatte omzet van € 515.336,40 in 2019. Dat levert op een bedrag van € 25.766,82, aldus nog steeds de curator.

4.2.

Deze vordering is gegrond. Als onbetwist staat vast dat [D] op 18 oktober 2019 [B B.V.] heeft opgericht; een vennootschap waarvan hij via zijn holding eigenaar is en die door hem via zijn holding wordt bestuurd. Hij heeft [B B.V.] voorzien van het volgende logo:

[[Logo verwijderd in verband met privacy.]]

Dat logo lijkt sterkt op het logo van [bedrijfsnaam 1] , dat er als volgt uitzag:

[[Logo verwijderd in verband met privacy.]]

Evenmin is weersproken dat de vaste palenleverancier van [bedrijfsnaam 1] door [B B.V.] is overgenomen, dat de aan [bedrijfsnaam 1] gerichte offerteaanvragen (per e-mail) zijn doorgestuurd aan [B B.V.] , dat de aan [bedrijfsnaam 1] vergunde opdrachten zijn uitgevoerd door [B B.V.] (hierna zal de rechtbank afzonderlijk oordelen over de opdracht van [naam 3] aan [bedrijfsnaam 1] ) en dat de activiteiten van [bedrijfsnaam 1] per 11 oktober 2019 zijn gestaakt en overgeheveld naar [B B.V.] . [D] heeft niet weersproken dat [B B.V.] geen vergoeding heeft betaald aan [bedrijfsnaam 1] , maar stelt wel dat enkele schulden van [bedrijfsnaam 1] zijn voldaan. Deze (overigens door de curator betwiste) stelling is te algemeen om te kunnen concluderen dat voor de overname een koopsom is betaald en of dat bedrag de waarde vertegenwoordigt voor het onttrokken actief.

4.3.

[D] heeft aldus alle activa van [bedrijfsnaam 1] om niet aan een nieuwe door hem opgerichte en bestuurde vennootschap overgedragen. Daarmee heeft hij op onrechtmatig wijze een doorstart gemaakt, waardoor de schuldeisers van [bedrijfsnaam 1] werden benadeeld. [bedrijfsnaam 1] heeft geen koopprijs ontvangen voor de overgedragen activa en er resteerden binnen [bedrijfsnaam 1] evenmin activa waarop zij zich konden verhalen. De rechtbank is het niet met [D] en [B B.V.] eens dat hun gedrag in de gegeven omstandigheden als rechtmatige concurrentie moet worden aangemerkt. [D] heeft vanuit de positie die hij binnen [bedrijfsnaam 1] had – en vanuit welke positie hij de belangen van [bedrijfsnaam 1] had moeten dienen – het duurzame bedrijfsdebiet van [bedrijfsnaam 1] actief en om niet aan [B B.V.] overgedragen. Dat is geen rechtmatige concurrentie. [B B.V.] heeft op onrechtmatige wijze geprofiteerd van het onrechtmatige handelen van [D] , omdat zij wist dat de activa aan haar ten goede kwamen als gevolg van het onrechtmatig handelen van haar middellijk bestuurder en enig aandeelhouder [D] en zij in feite het verlengstuk van [D] was en was opgericht om de activiteiten van [bedrijfsnaam 1] voort te zetten. Dat hierdoor [B B.V.] is bevoordeeld ten nadele van [bedrijfsnaam 1] is evident.

4.4.

Het door de curator begrote bedrag voor deze schadepost (namelijk de misgelopen vergoeding voor goodwill begroot op 5% van de jaaromzet van [bedrijfsnaam 1] ) is niet door [D] en [B B.V.] betwist. De rechtbank zal [D] en [B B.V.] dan ook hoofdelijk veroordelen tot betaling aan de curator van het gevorderde bedrag van € 25.766,82. De gevorderde verklaring voor recht dat [D] en [B B.V.] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [bedrijfsnaam 1] en/of de gezamenlijke crediteuren zal worden afgewezen. De curator heeft onvoldoende toegelicht welk belang hij daarbij nog heeft nu de onder 2 gevorderde schadevergoeding wordt toegewezen.

Actio pauliana / selectieve betalingen

4.5.

De curator vordert daarnaast betaling van [D] en [C B.V.] van in totaal € 12.800. Volgens de curator zijn deze betalingen als paulianeus (artikel 47 van de Faillissementswet (Fw)) te kwalificeren dan wel als onrechtmatige selectieve betalingen. De rechtbank overweegt als volgt.

4.6.

Vast staat dat het faillissement van [bedrijfsnaam 1] in de week van 11 oktober 2019 nog niet was aangevraagd. Artikel 47 Fw bepaalt dat vernietiging van een betaling in dat geval slechts open staat indien de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.

4.7.

Anders dan [D] bepleit, moet het voor hem in de week van 11 oktober 2019 duidelijk zijn geweest dat het faillissement van [bedrijfsnaam 1] niet meer was te voorkomen was.

De boekjaren 2016 tot en met 2019 waren verliesgevend, er was sprake van een negatief eigen vermogen en de crediteurenstand bedroeg in augustus 2019 € 694.643,58. De boekhouding van [bedrijfsnaam 1] werd sinds maart 2019 niet meer op juiste wijze bijgehouden. Bovendien blijkt uit de hiervoor onder 4.1 tot en met 4.3 besproken gang van zaken dat [D] de activiteiten van [bedrijfsnaam 1] in de week van 11 oktober 2019 feitelijk heeft beëindigd en dat hij de activa van [bedrijfsnaam 1] om niet aan [B B.V.] heeft overgedragen. Dat kan in de gegeven omstandigheden niet anders worden verklaard dan vanuit de vrees van [D] dat [bedrijfsnaam 1] zou failleren.

4.8.

Gelet op de crediteurenlast en het gebrek aan verhaalsobjecten, was het zeer onzeker dat de vorderingen van [D] en [C B.V.] bij een faillissement zouden kunnen worden voldaan. Daaruit volgt dat de betalingen zeer waarschijnlijk zijn verricht met het doel van [D] en [C B.V.] om zichzelf te bevoordelen boven andere schuldeisers. Nu [D] bij deze betalingen zowel namens [bedrijfsnaam 1] , [C B.V.] en namens zichzelf handelde, moet worden aangenomen dat de in artikel 47 Fw vereiste afstemming tussen de betrokken partijen heeft plaatsgevonden.

4.9.

De rechtshandelingen – de betalingen van € 11.000 aan [C B.V.] en € 1.800 aan [D] – worden daarom vernietigd. De onder 5 ingestelde primaire vordering tot terugbetaling van deze bedragen aan de curator is dus toewijsbaar. Als gevolg van de vernietiging is de rechtsgrond aan de betalingen komen te ontvallen en hebben de betalingen als onverschuldigd te gelden. De hierover gevorderde wettelijke rente per 24 april 2020 is eveneens toewijsbaar.

Project [naam 3]

4.10.

De curator vordert hoofdelijke veroordeling van [D] en [C B.V.] tot betaling aan de curator van € 155.470 bij wijze van schadevergoeding wegens een door hen tegen [bedrijfsnaam 1] gepleegde onrechtmatige daad. Ook deze vordering is toewijsbaar, waarbij de volgende – door de curator gestelde en door [C B.V. en D] niet weersproken – omstandigheden in acht worden genomen.

4.11.

De firma [naam 3] doet al sinds 2017 – met enige regelmaat – zaken met [bedrijfsnaam 1] , en in de periode 2017 tot en met voorjaar 2019 is daarbij door [bedrijfsnaam 1] (als aannemer) een omzet van € 235.296,60 gegenereerd.

4.12.

In februari 2019 neemt [naam 3] contact op met [bedrijfsnaam 1] en vraagt om een offerte voor werkzaamheden bij een project.

4.13.

Op 13 april 2019 stuurt [bedrijfsnaam 1] [naam 3] een offerte, waarbij een aanneemsom van € 64.660 wordt begroot.

4.14.

Op 26 augustus 2019 heeft [D] namens [bedrijfsnaam 1] een herziene offerte – in verband met een uitbreiding van het aantal te heien palen – gestuurd aan [naam 3] , met ditmaal een aanneemsom begroot op € 109.880.

4.15.

Op 5 september 2019 heeft [D] opnieuw een gewijzigde offerte voor een aanneemsom van € 129.200 aan [naam 3] gestuurd. Ditmaal is de offerte op naam gesteld van [C B.V.] en niet op naam van [bedrijfsnaam 1] . Als onderbouwing hiervan heeft de curator een productie overgelegd waaruit volgt dat deze offerte wordt verstuurd vanaf hetzelfde e-mailadres als de voorgaande offertes: “ [e-mailadres] ” en dat in de begeleidende e-mail onder meer wordt geattendeerd op de gewijzigde tenaamstelling. Op de offerte is het bedrijfslogo van [bedrijfsnaam 1] te zien, maar het briefhoofd vermeldt de naam [C B.V.] . De offerte is net als de offerte van 26 augustus ondertekend door “ [D] ” namens “ [D] B.V. ”.

4.16.

Op 27 september 2019 stuurt [naam 3] een inkooporder aan [bedrijfsnaam 1] in verband met het project en wel voor het geoffreerde bedrag van € 129.200.

4.17.

De facturen aan [naam 3] zijn door [bedrijfsnaam 1] verzonden. De eerste factuur voor een bedrag van € 23.861,20 met vermelding van de bankrekening van [bedrijfsnaam 1] , is door [bedrijfsnaam 1] verstuurd op 23 oktober 2019. Deze factuur wordt later die dag gevolgd door een e-mail van [D] met een creditfactuur van [bedrijfsnaam 1] . Even later heeft [D] – eveneens vanuit [bedrijfsnaam 1] – een bericht aan [naam 3] gestuurd om de betalingen in verband met het project te doen op de derdengeldenrekening van het kantoor van advocaat mr. Visser (hierna: de derdengeldenrekening). Op 25 oktober 2019 stuurt [D] uit naam van [bedrijfsnaam 1] aan [naam 3] een factuur voor € 23.861,20 met daarop de instructie te betalen aan de derdengeldenrekening. Ook de facturen voor de tweede en de derde termijn, respectievelijk € 46.754,40 en € 31.169,60 worden op 25 oktober 2019 verstuurd vanuit [bedrijfsnaam 1] aan [naam 3] , met instructie te betalen op de derdengeldenrekening. De eerste factuur is door [naam 3] op de bankrekening van [bedrijfsnaam 1] betaald. Dit bedrag wordt door [D] op 27 oktober 2019 teruggestort naar [naam 3] met de omschrijving “deze betaling is niet voor ons bestemd”.

4.18.

Op 29 oktober 2019 heeft [D] de volgende e-mail aan mr. Visser verzonden:

[[Bericht verwijderd in verband met privacy.]]

4.19.

Ook ten aanzien van de laatste facturen heeft [D] [naam 3] verzocht om te betalen op de derdengeldenrekening. In totaal heeft [naam 3] op deze manier € 155.470 betaald op de derdengeldenrekening.

4.20.

De door [naam 3] op de derdengeldenrekening betaalde bedragen zijn vervolgens op verzoek van [D] uitbetaald aan [C B.V.] .

4.21.

[D] heeft aldus de inkomsten van de opdracht die [bedrijfsnaam 1] voor [naam 3] heeft uitgevoerd, via de derdengeldenrekening naar [C B.V.] geleid. [bedrijfsnaam 1] is daardoor benadeeld. [D] heeft daarmee onrechtmatig gehandeld jegens [bedrijfsnaam 1] , omdat die gelden aan [bedrijfsnaam 1] toekwamen. [C B.V.] heeft op onrechtmatige wijze geprofiteerd van het onrechtmatige handelen van [D] . [C B.V.] wordt geheel beheerst door [D] en de kennis van [D] over het omleiden van de gelden van het [naam 3] project moet aan [C B.V.] worden toegerekend.

4.22.

[D] en [C B.V.] hebben aangevoerd dat zij niet onrechtmatig hebben gehandeld omdat [naam 3] niet met [bedrijfsnaam 1] , maar met [C B.V.] zou hebben gecontracteerd. De rechtbank is dat niet met hen eens. Ten eerste blijkt uit een verklaring van [naam 3] dat zij [bedrijfsnaam 1] en niet [C B.V.] beschouwde als haar wederpartij. Dat is ook in lijn met de inkooporder van [naam 3] , die is gericht aan [bedrijfsnaam 1] . Bovendien zijn alle facturen en offertes aan [naam 3] afgedrukt op briefpapier met daarop het logo van [bedrijfsnaam 1] . De omstandigheid dat [D] op één offerte naast het [bedrijfsnaam 1] -logo de naam en adresgegevens van [C B.V.] heeft vermeld leidt er in de gegeven omstandigheden niet toe dat [naam 3] met [C B.V.] heeft willen contracteren.

4.23.

[D] en [C B.V.] hebben verder nog aangevoerd dat [bedrijfsnaam 1] niet in staat was om de opdracht aan te nemen en dat [C B.V.] de opdracht daarom heeft aangenomen. Dit betoog hebben zij eerst bij de mondelinge behandeling nader toegelicht. [D] heeft toen verklaard dat [naam 3] strenge eisen zou stellen aan haar aannemers, onder meer wat betreft een gezonde liquiditeitspositie. [bedrijfsnaam 1] voldeed niet aan deze eisen, aldus [D] . Vervolgens zou ervoor zijn gekozen het heiproject vanuit een andere vennootschap – met een betere liquiditeitspositie – aan te nemen. De rechtbank gaat aan dit betoog voorbij. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [naam 3] niet met [C B.V.] gecontracteerd. Daarnaast geldt dat [D] eerst bij de mondelinge behandeling met deze verklaring is gekomen en die op geen enkele wijze heeft onderbouwd. In de door partijen overgelegde stukken met betrekking tot het [naam 3] project heeft de rechtbank ook geen enkel aanknopingspunt aangetroffen voor de door [D] gestelde gang van zaken.

4.24.

De tussenconclusie is daarom dat [D] en [C B.V.] onrechtmatig hebben gehandeld tegen [bedrijfsnaam 1] en haar gezamenlijke schuldeisers en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade. De volgende vraag is welke schade [bedrijfsnaam 1] en haar schuldeisers hierdoor hebben geleden.

4.25.

De curator stelt dat de schade die [bedrijfsnaam 1] heeft geleden gelijk is aan het door [naam 3] op de derdengeldenrekening van de advocaat van [D] betaalde bedrag van € 155.470. [D] en [C B.V.] hebben zich op het standpunt gesteld dat uitsluitend de netto baten als schade kunnen worden aangemerkt. [bedrijfsnaam 1] heeft de werkzaamheden niet hoeven uit te voeren en heeft ook geen kosten gemaakt. Volgens hen bedroeg de omzet van het [naam 3] project € 129.200 (exclusief BTW). De inkoop van materialen bedroeg € 79.859 en de inhuur van materieel inclusief arbeid bedroeg € 41.371. De marge op het project bedroeg € 8.970 en volgens [D] en [C B.V.] is dit dan ook de schade die [bedrijfsnaam 1] heeft geleden.

4.26.

Uitgangspunt bij het vaststellen van de omvang van de schade is dat de boedel van [bedrijfsnaam 1] zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin die zou hebben verkeerd indien de onrechtmatige daad van [D] en [C B.V.] achterwege zouden zijn gebleven. Daarvoor is nodig dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de werkelijke situatie waarin de boedel verkeert, en de situatie waarin die zou hebben verkeerd als de zorgplichtschendingen zijn weggedacht.

4.27.

Indien de onrechtmatige daad van [D] en [C B.V.] wordt weggedacht, was het bedrag van € 155.470 dat [naam 3] aan [bedrijfsnaam 1] heeft betaald in het vermogen van [bedrijfsnaam 1] gebleven. [D] en [C B.V.] hebben aangevoerd dat in het kader van het [naam 3] project kosten zijn gemaakt die in mindering moeten worden gebracht op deze betaling van € 155.470. De curator heeft dat weersproken en heeft aangevoerd dat [bedrijfsnaam 1] – voor zover hij heeft kunnen nagaan – in ieder geval de volgende kosten voor haar rekening heeft genomen:

 Op 14 augustus 2019 heeft Konings Grondboorbedrijf in opdracht van [bedrijfsnaam 1] werkzaamheden in verband met het project uitgevoerd. De kosten hiervoor bedroegen € 847.

• [bedrijfsnaam 1] heeft bij Combulex stalen buispalen ingekocht voor het project, ter waarde van € 30.913.
• Bij Dyckerhof Basal is cementvulling ingekocht voor het project, voor een bedrag van € 4.654,87.
• Voor het project heeft [bedrijfsnaam 1] ook nog een uitzendkracht ingeschakeld via [naam 4] Engineering Europe B.V. voor een bedrag van € 3.696.

Deze partijen hebben telkens facturen gestuurd naar [bedrijfsnaam 1] die (deels) zijn ingeboekt in de administratie van [bedrijfsnaam 1] . Deze kosten komen dus voor rekening [bedrijfsnaam 1] . [D] en [C B.V.] hebben weliswaar gesteld dat in het kader van het [naam 3] project kosten zijn gemaakt, maar zij hebben gesteld noch onderbouwd dat
zij deze kosten hebben gedragen. Als dat het geval zou zijn geweest, had het op hun weg gelegen dat aan de hand van facturen en betalingsbewijzen te onderbouwen. Bij die stand van zaken gaat de rechtbank ervan uit dat de kosten van het [naam 3] project voor rekening van [bedrijfsnaam 1] zijn gekomen. [D] en [C B.V.] dienen bij wijze van schadevergoeding dan ook de volledige omzet van het [naam 3] project van € 155.470 aan [bedrijfsnaam 1] te betalen. Aangezien [naam 3] een bedrag inclusief BTW aan [bedrijfsnaam 1] heeft betaald, ziet de rechtbank geen aanleiding om de BTW in mindering te brengen op het door [D] en [C B.V.] te betalen bedrag.

4.28.

Naast de toe te wijzen hoofdsom van € 155.470 wordt ook de per 28 april 2020 gevorderde wettelijke rente toegewezen. De onder 3 gevorderde verklaring voor recht dat [D] en [C B.V.] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [bedrijfsnaam 1] en/of de gezamenlijke crediteuren zal worden afgewezen. De curator heeft onvoldoende toegelicht welk belang hij daarbij nog heeft nu de onder 4 gevorderde schadevergoeding wordt toegewezen.

Aansprakelijkheid [F en E B.V.] ex Artikel 2:9 BW

4.29.

De curator vordert dat [E B.V.] (op grond van artikel 2:9 BW) en [F] (op grond van artikel 2:11 BW) hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van € 194.036,82. Deze schadepost is een optelsom van de schade die [D] , [C B.V.] en [B B.V.] aan de boedel hebben toegebracht en die hiervoor aan de orde is gekomen (€ 25.766,82 + € 155.470 + € 1.800 + € 11.000). De curator meent dat [E B.V.] haar bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld. Zij heeft geen invulling gegeven aan haar bestuurstaak, waardoor zij het gedrag van [D] heeft gefaciliteerd. De aansprakelijkheid die op [E B.V.] rust, rust op grond van artikel 2:11 BW ook hoofdelijk op [F] .

4.30.

[E B.V.] en [F] hebben gesteld dat de curator niet heeft voldaan aan de op hem op grond van artikel 6:89 BW rustende klachtplicht. De curator heeft hen eerst dertien maanden na het intreden van het faillissement aansprakelijk gesteld. Daarmee heeft de curator niet binnen bekwame tijd geklaagd. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de klachtplicht niet van toepassing is in de verhouding tussen de vennootschap en haar bestuurder.

4.31.

De rechtbank is met het gerechtshof Arnhem- Leeuwarden van oordeel dat de klachtplicht niet bedoeld is voor een institutionele rechtsverhouding als die tussen een rechtspersoon en haar bestuurder. ^[1] De bestuurder staat in een vennootschapsrechtelijke verhouding tot de rechtspersoon en heeft specifiek in de wet geregelde rechten en plichten. De aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW is gebaseerd op de verplichting van de bestuurder tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. De rechtspersoon is gerechtigd tot deze prestatie. Hierdoor ontstaat er echter geen verbintenis waarop afdeling 9 van titel 1 van boek 6 BW van toepassing is. Met deze verplichting van de bestuurder correspondeert immers geen subjectief vermogensrecht van de vennootschap. [E B.V.] en [F] komt met betrekking tot de vorderingen op grond van artikel 2:9 BW en 2:248 BW dan ook geen beroep op artikel 6:89 BW toe.

4.32.

Artikel 2:9 BW verplicht de bestuurder jegens de rechtspersoon tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Van onbehoorlijk bestuur kan eerst sprake zijn bij een onmiskenbare tekortkoming, een tekortkoming waaraan geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfelt.

4.33.

De rechtbank neemt de volgende omstandigheden in overweging.

4.34.

Onweersproken is dat [E B.V.] geen invulling heeft gegeven aan haar bestuurstaak. Volgens haar was dat gebaseerd op een afspraak met de [broers D en naam 1] , die inhield dat hij bestuurder en aandeelhouder van [bedrijfsnaam 1] zou zijn tot dat de [broers D en naam 1] financieel weer in rustiger vaarwater zouden zijn gekomen. Op dat moment zouden de [broers D en naam 1] de aandelen in [bedrijfsnaam 1] voor € 1 overnemen, waardoor [bedrijfsnaam 1] geheel voor rekening en risico van de [broers D en naam 1] werd gedreven en dus feitelijk hun onderneming was. Volgens [E B.V.] hebben de [broers D en naam 1] hem niet betrokken bij [bedrijfsnaam 1] . Hij zou ook geen toegang tot de administratie en tot de bankrekeningen hebben gehad. Wat er ook zij van deze door [E B.V.] gestelde afspraak met de [broers D en naam 1] : feit is dat [E B.V.] bestuurder van [bedrijfsnaam 1] was. Daarmee rustte op grond van artikel 2:9 BW op haar de verantwoordelijkheid voor een behoorlijke vervulling van de bestuurstaak. Uit de omstandigheid dat hij er niet of onvoldoende op heeft toegezien dat de jaarrekeningen (tijdig) werden gepubliceerd, dat de administratie naar behoren werd verzorgd en dat hij niet heeft ingegrepen toen [D] handelde zoals hiervoor is beschreven, concludeert de rechtbank dat [E B.V.] [bedrijfsnaam 1] onbehoorlijk heeft bestuurd en haar daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor zover [E B.V.] afspraken zou hebben gemaakt met de [broers D en naam 1] die inhielden dat de broers [bedrijfsnaam 1] feitelijke zouden besturen, geldt dat zo’n afspraak de formele bestuursverantwoordelijkheid van [E B.V.] onverlet laat. Hij is immers op grond van de wet verantwoordelijk voor het bestuur van de vennootschap. Indien [E B.V.] de bestuurstaak geheel of gedeeltelijk had gedelegeerd aan de [broers D en naam 1] , dan had zij er actief op moeten toezien dat de [broers D en naam 1] [bedrijfsnaam 1] (namens haar) op behoorlijke wijze bestuurden. Indien dat niet het geval was, dan had [E B.V.] moeten ingrijpen. Dat zij dat in voldoende mate heeft gedaan is gesteld noch gebleken.

4.35.

[E B.V.] heeft nog aangevoerd dat zij niet in staat was om het onrechtmatige gedrag van [D] tegen te houden, omdat [D] [E B.V.] daar doelbewust buiten heeft gehouden. De rechtbank is dit niet met [E B.V.] eens. Artikel 2:9 lid 2 BW bepaalt dat een bestuurder verantwoordelijk is voor de algemene gang van zaken binnen de vennootschap. Een bestuurder moet dus goed geïnformeerd zijn op (onder meer) operationeel- en financieel-technisch vlak. Duidelijk is dat [E B.V.] zich hooguit af en toe liet informeren over [bedrijfsnaam 1] , maar niet meer dan dat. Ter zitting is nog door [E B.V.] opgemerkt dat zij – in het kader van de deponering van jaarstukken – aan [D] opheldering heeft gevraagd. Maar hieruit volgt niet dat [E B.V.] regelmatig betrokken was bij [bedrijfsnaam 1] . Door zich niet actief met het bestuur van [bedrijfsnaam 1] te bemoeien en evenmin adequaat toezicht te houden op de wijze waarop [D] zijn werkzaamheden verrichtte, heeft [E B.V.] een situatie in het leven geroepen waarin [D] na het vertrek van zijn broer binnen [bedrijfsnaam 1] zijn gang kon gaan. Dat ontslaat [E B.V.] niet van haar bestuursverantwoordelijkheid. Het verweer van [E B.V.] dat toepassing van de regel van artikel 2:9 BW in dit concrete geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt op dezelfde grond verworpen. In de situatie waarin [E B.V.] in het geheel geen invulling heeft gegeven aan haar bestuurstaak, kan niet worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de curator [E B.V.] op grond van artikel 2:9 BW aanspreekt.

4.36.

De conclusie is dat [E B.V.] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die [bedrijfsnaam 1] als gevolg van deze onbehoorlijke taakvervulling hebben geleden. Op de voet van artikel 2:11 BW is ook [F] hoofdelijk aansprakelijk voor deze schade. De vordering onder 8 (primair) is daarom volledig toewijsbaar.

4.37.

[F] heeft tot slot de hoogte van de schadevergoeding betwist, omdat die volgens hem niet volgt uit productie 70 van de curator. Dit verweer volgt de rechtbank niet. De curator heeft duidelijk gemaakt hij schadevergoeding vordert van [F] ter zake de diverse schadeposten die [D] worden verweten op grond van onrechtmatige daad en de actio pauliana.

Hoofdelijke aansprakelijkheid tot vergoeding boedeltekort ex artikel 2:248 BW

4.38.

De curator vordert voorts de hoofdelijke veroordeling van [E B.V.] , [F] (op grond van artikel 2:11 BW) en [D] tot vergoeding aan de curator van het uiteindelijke boedeltekort in het faillissement van [bedrijfsnaam 1] , dit op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 BW). De curator vordert tevens een voorschot van € 100.000 op dit boedeltekort. In dit verband voert de curator aan dat [E B.V.] als bestuurder aansprakelijk is en dat [D] moet worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW. De curator betoogt dat zij hun bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk hebben vervult. Ten eerste op grond van de omstandigheid dat niet is voldaan aan de verplichting op grond van artikel 2:10 BW om een behoorlijke administratie te voeren. Ook is de jaarrekening over het boekjaar 2017 in strijd met artikel 2:394 BW vier maanden te laat gedeponeerd. Hierdoor staat volgens de curator vast dat kennelijk onbehoorlijk is bestuurd en geldt het rechtsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator merkt ook andere gedragingen van [D] aan als onbehoorlijk bestuur: namelijk de omstandigheid dat [D] als feitelijk bestuurder van [bedrijfsnaam 1] een onrechtmatige doorstart heeft gemaakt met [B B.V.] , de ontoelaatbare betalingen door [D] van € 11.000 aan [C B.V.] en € 1.800 aan zichzelf en de gang van zaken rondom het [naam 3] project. Voorts heeft de omstandigheid dat [E B.V.] geen invulling heeft gegeven aan haar bestuurstaak en niet heeft ingegrepen toen [D] zich schuldig maakte aan onbehoorlijk bestuur, te gelden als onbehoorlijk bestuur.

4.39.

De rechtbank is van oordeel dat [D] binnen [bedrijfsnaam 1] als feitelijk beleidsbepaler moet worden aangemerkt en wel op grond van de volgende feiten en omstandigheden.

4.40.

Uit de hiervoor besproken gang van zaken rondom het [naam 3] project, blijkt dat [D] de beslissing heeft genomen dat de opbrengsten van het [naam 3] project wegens de slechte financiële omstandigheden van [bedrijfsnaam 1] naar zijn eigen vennootschap [C B.V.] moest worden geleid. Vervolgens heeft [D] besloten om de activiteiten van [bedrijfsnaam 1] voort te zetten met [B B.V.] en zo in feite een doorstart te realiseren waarbij de onbetaalde crediteuren in [bedrijfsnaam 1] achterbleven. In dezelfde periode heeft hij nog wel een tweetal vorderingen van [C B.V.] en zichzelf voldaan, waarbij hij [C B.V.] en zichzelf bevoordeelde boven andere crediteuren. Deze gang van zaken duidt er reeds op dat [D] degene was die de belangrijke beslissingen binnen [bedrijfsnaam 1] nam.

4.41.

De rechtbank is van oordeel dat de curator voldoende heeft onderbouwd dat [D] in staat was om zelfstandig namens [bedrijfsnaam 1] betalingen te verrichten en dat [D] dit onvoldoende concreet heeft weersproken. Niet is gebleken dat [D] een bankpas van [bedrijfsnaam 1] had die op zijn naam stond. Dat laat echter de mogelijkheid onverlet dat [D] kon beschikken over bankpassen die niet op zijn naam waren afgegeven en de daarbij behorende pincodes. [D] heeft betwist dat hij op die manier betalingen kon verrichten, maar de rechtbank vindt die stelling onvoldoende gemotiveerd tegenover de diverse aanwijzingen van het tegendeel die de curator heeft gepresenteerd. De curator wijst ten eerste op de schriftelijke verklaring van voormalig boekhoudster mevrouw [naam 2] dat [D] verantwoordelijk was voor de betalingen. [naam 2] heeft daaraan toegevoegd: “
De bankrekening van [bedrijfsnaam 1] is door [naam 5] geopend. De rekening was gekoppeld aan het account waar [naam 5] de bankpassen van had, waaronder [bedrijfsnaam 1] , Euro-Ankertechniek , Ageno . [D] had ook een betaalpas en was verantwoordelijk voor het uitvoeren van de betalingen.”

Dat [D] namens [bedrijfsnaam 1] betalingen deed is verder af te leiden uit diverse correspondentie die de curator heeft overgelegd. Zo schreef [D] op 22 juni 2018 aan de firma Combulex (een palenleverancier van [bedrijfsnaam 1] ):
“(…) gisteren 1 betaling gedaan. (..) Ik ben van middag weer aan de zaak voor het restant te betalen. (…)”. Ook is gewezen op de e-mail van [naam 5] van 6 juni 2018 aan [D] : “
(…) Dit is die factuur van [F] . Aub van de week even betalen ter vermijding van herrie. (…)”. Deze laatste e-mail heeft [D] uitgelegd als een verzoek aan [D] om te overleggen over de betaling van een bepaalde factuur, maar daarin gaat de rechtbank niet mee. De hierboven geciteerde tekst biedt daarvoor geen enkel aanknopingspunt. Tot slot staat vast dat [D] als enige – in ieder geval ten tijde van het faillissement – toegang had tot een afgesloten kast met daarin de administratie en de bankpassen van [bedrijfsnaam 1] . Bij deze stand van zaken gaat de rechtbank ervan uit dat [D] degene was die binnen [bedrijfsnaam 1] de betalingen verrichtte.

4.42.

Niet in geschil is dat [D] [bedrijfsnaam 1] in juni 2019 vertegenwoordigde in het arbeidsgeschil met [naam 2] . In reactie op vragen van de advocaat die de zaak met [naam 2] voor [bedrijfsnaam 1] behandelde, schreef [D] :
“(Middels deze E-mail:

(…)

Ik wil onder geen voorwaarde nog een maand salaris extra moeten betalen….

Om verder geen tijd te verliezen ga ik akkoord met de eis van de tegenpartij op de Gang van € 15.000,--. (…)” [D] heeft in dit verband opgemerkt dat hij handelde op basis van een volmacht van [F] , maar hij heeft deze stelling verder niet onderbouwd, bijvoorbeeld door die volmacht te overleggen. De rechtbank concludeert dan ook dat [D] degene was die bepaalde dat er een ontslagregeling met [naam 2] werd gesloten en onder welke voorwaarden dat zou geschieden.

4.43.

Voorts duidt de omstandigheid dat [C B.V.] als enige een management fee in rekening bracht bij [bedrijfsnaam 1] erop dat [D] zich bezig hield met het management van de vennootschap.

4.44.

De accountant van [bedrijfsnaam 1] , de heer [naam 6] , heeft aan de curator verklaard dat hij sinds het vertrek van boekhoudster [naam 2] (in maart 2019) uitsluitend met [D] in contact stond. [D] heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken.

4.45.

Daarnaast leidt de rechtbank uit – door de curator overgelegde – correspondentie van 2018 en 2019 af dat [D] diverse debiteuren namens [bedrijfsnaam 1] heeft aangemaand tot betaling. Niet in geschil is dat [D] offertes en verkoopfacturen opstelde. [D] stelt weliswaar dat hij deze verantwoordelijkheden deelde met anderen, maar ook als dat zou zijn, ondersteunt dat nog steeds de stelling dat [D] betrokken was bij de kernactiviteiten van [bedrijfsnaam 1] .

4.46.

Tegenover de onderbouwde stelling van de curator heeft [D] onvoldoende gemotiveerd bestreden dat hij toegang had tot de online administratie van [bedrijfsnaam 1] . De curator heeft navraag gedaan bij de accountant van [bedrijfsnaam 1] , de heer [naam 6] die per e-mail heeft bevestigd dat [D] inloggegevens heeft voor het boekhoudprogramma Twinfield en dat hij voor het laatst heeft ingelogd op 26 maart 2020.

4.47.

Tot slot kan worden vastgesteld dat [D] [bedrijfsnaam 1] heeft vertegenwoordigd door de voetbalploeg van zijn zoon te sponsoren. Anders dan [D] heeft gesteld was niet [D] Heiwerken de sponsor, maar [bedrijfsnaam 1] , zoals blijkt uit een door de curator overgelegd screenshot van de website van [bedrijfsnaam 1] .

4.48.

[D] heeft nog aangevoerd dat er geen sprake was van gedeeltelijke terzijdestelling van de statutair bestuurder. De rechtbank gaat aan dit betoog voorbij. Met de zinsnede in de wetsgeschiedenis van artikel 2:248 lid 7 BW dat een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur vereist is om iemand als “beleidsbepaler als ware hij bestuurder” te kunnen aanmerken, is volgens de Hoge Raad niet beoogd tot uitdrukking te brengen dat de feitelijk beleidsbepaler moet hebben bestuurd in plaats en met uitsluiting van het formele bestuur. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat de feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid moet hebben toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit het woord “mede” in artikel 2:248 lid 7 BW kan worden afgeleid dat van zodanige beleidsbepaling ook sprake kan zijn in de situatie dat daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen. ^[2]

4.49.

[D] heeft gewezen op de rol die [naam 5] binnen [bedrijfsnaam 1] zou hebben vervuld. Wat de rol van [naam 5] precies is geweest, is onduidelijk gebleven. Een eventuele rol van [naam 5] binnen [bedrijfsnaam 1] sluit ook niet uit dat [D] binnen [bedrijfsnaam 1] als feitelijk bestuurder is opgetreden.

4.50.

De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat [D] het beleid van [bedrijfsnaam 1] heeft bepaald als ware hij bestuurder en dat hij daarom als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW moet worden aangemerkt. Op [D] als feitelijk beleidsbepaler rusten evenals op een bestuurder de verplichtingen tot het voeren van een boekhouding (artikel 2:10 BW) en de verplichting tot het tijdig publiceren van de jaarrekening (artikel 2:392 BW).

4.51.

Artikel 2:248 lid 1 BW bepaalt dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in dit artikel is sprake als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – zo gehandeld zou hebben. Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt vervolgens dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn boekhoudverplichting of publicatieverplichting, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

4.52.

De curator heeft gesteld de boekhouding van [bedrijfsnaam 1] niet meer deugdelijk werd bijgehouden vanaf het moment dat boekhoudster [naam 2] zich op 10 maart 2019 ziek heeft gemeld. De curator wijst specifiek op het ontbreken van de beginbalans 2019, het vanaf medio augustus 2019 niet langer inboeken van bankbetalingen én de wijze waarop vanaf medio augustus geen concrete facturen meer worden betaald, maar ronde bedragen met een toelichting zoals “Facturen 2019 afschrijven van de oudste facturen, AUB overzicht mailen”. Uit deze gang van zaken blijkt volgens de curator dat elk overzicht in de financiële stand van zaken ontbreekt en dat [bedrijfsnaam 1] afhankelijk is van haar crediteuren voor informatie over welke bedrage zij nog aan crediteuren moet betalen.

4.53.

[D] heeft een en ander in de conclusie van antwoord niet betwist en opgemerkt dat sprake was van slecht financieel beleid, maar dat hij daarop geen enkele invloed had. Ook [F] heeft niet betwist dat de administratie van [bedrijfsnaam 1] niet op orde was, maar hij stelt dat hij geen zicht had op de boekhouding en dat hij dat had overgelaten aan de [broers D en naam 1] , die daarvoor [naam 2] en een accountant hadden ingezet.

4.54.

Vast staat dat de boekhouding vanaf maart 2019 niet meer deugdelijk werd bijgehouden. [D] had er als feitelijk beleidsbepaler voor moeten zorgen dat er na de ziekmelding en vervolgens het vertrek van boekhoudster [naam 2] werd voorzien in een nieuwe boekhouder. Datzelfde geldt ten aanzien van [E B.V.] , die er voorts op had moeten toezien dat [D] de boekhouding adequaat verzorgde of liet verzorgen.

4.55.

De jaarrekening over 2017 is te laat gedeponeerd. Daarvan valt [E B.V.] een verwijt te maken. De rechtbank kan niet vaststellen dat [D] begin 2018 – in de periode waarin de jaarrekening over 2017 gepubliceerd had moeten worden – reeds als feitelijk beleidsbepaler kon worden aangemerkt. Begin 2019 was hij dat wel en dus is hij samen met [E B.V.] verantwoordelijk voor het feit dat de jaarrekening over 2018 in het geheel niet is gepubliceerd. Daarmee staat vast dat het bestuur (op dat moment bestaande uit [E B.V.] en feitelijk beleidsbepaler [D] ) over in ieder geval boekjaar 2018 niet heeft voldaan aan de in artikel 2:394 BW opgenomen publicatieverplichting.

4.56.

Zowel op basis van de schending van de boekhoudplicht als de publicatieplicht concludeert de rechtbank dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Dat brengt mee dat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

4.57.

De rechtbank is daarnaast van oordeel dat de omstandigheid dat [D] als feitelijk bestuurder van [bedrijfsnaam 1] een onrechtmatige doorstart heeft gemaakt met [B B.V.] , de ontoelaatbare betalingen door [D] van € 11.000 aan [C B.V.] en € 1.800 aan zichzelf en de gang van zaken rondom het [naam 3] project hebben te gelden als onbehoorlijke taakvervulling. Geen redelijk denkend bestuurder zou zich immers aldus hebben gedragen. Ook de omstandigheid dat [F] geen invulling heeft gegeven aan zijn rol als statutair bestuurder moet als onbehoorlijke taakvervulling worden aangemerkt. Hij heeft daarmee een situatie in het leven geroepen waarin [D] binnen [bedrijfsnaam 1] zijn gang kon gaan.

4.58.

De volgende vraag is of het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [E B.V.] heeft gesteld dat de te late deponering van de jaarrekening niet de oorzaak is van het faillissement en wijst op de onttrekkingen en onrechtmatigheden door [D] , die volgens hem de werkelijke oorzaak van het faillissement zijn. Dit verweer slaagt niet. [E B.V.] valt immers een verwijt te maken van de omstandigheid dat [D] binnen [bedrijfsnaam 1] zijn gang is kunnen gaan en zich schuldig heeft kunnen maken aan onbehoorlijk bestuur. [E B.V.] had als bestuurder van [bedrijfsnaam 1] moeten toezien op het aan [D] toevertrouwde feitelijk bestuur en moeten ingrijpen indien [D] die taak onvoldoende uitvoerde. Dat heeft [E B.V.] niet in voldoende mate gedaan.

4.59.

De tussenconclusie is dat het onbehoorlijk bestuur van [D] en [E B.V.] een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijfsnaam 1] is en dat zij in beginsel aansprakelijk zijn tot vergoeding van het boedeltekort.

4.60.

De rechtbank verwerpt het disculpatieverweer van [D] . Een dergelijk verweer zou op grond van artikel 2:248 lid 3 BW kunnen slagen indien [D] bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. De rechtbank heeft hiervoor echter vastgesteld dat het juist [D] was die bij [bedrijfsnaam 1] aan de touwtjes trok en dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijfsnaam 1] is geweest. [D] treft dus uitdrukkelijk wél een verwijt van de onbehoorlijke taakvervulling. Hij heeft ook niet gesteld dat hij maatregelen heeft getroffen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling – al dan niet door [E B.V.] – af te wenden. Voor zover [D] als disculpatiegrond heeft aangevoerd dat hij geen invloed had op de betaalstromen binnen [bedrijfsnaam 1] en dat hij de onderneming niet kon redden toen die, volgens [D] , door [F] de afgrond werd ingewerkt, faalt ook dit betoog. Dat [E B.V.] bemoeienis had met de onderneming en de geldstromen in de onderneming is feitelijk niet komen vast te staan. [D] beroep op matiging wordt op dezelfde gronden verworpen.

4.61.

Ook ten aanzien van [E B.V.] ziet de rechtbank geen aanleiding om het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 lid 4 BW of artikel 6:109 BW te matigen. Voor zover [E B.V.] aanvoert dat het faillissement is veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van [D] , heeft te gelden dat [E B.V.] door feitelijk afwezig te zijn als bestuurder van [bedrijfsnaam 1] een situatie in het leven heeft geroepen waarin [D] binnen [bedrijfsnaam 1] zijn gang kon gaan. Niet gebleken is dat [E B.V.] adequaat toezicht heeft gehouden op het feitelijk bestuur door [D] of dat hij op enig moment heeft ingegrepen toen de financiële situatie van [bedrijfsnaam 1] verslechterde. Ook als wordt aangenomen dat hij in het verleden een afspraak met de [broers D en naam 1] heeft gemaakt dat hij hen zou helpen om formeel bestuurder te zijn terwijl zij feitelijk de leiding over [bedrijfsnaam 1] hadden, had van [E B.V.] als formeel bestuurder nog steeds mogen worden verwacht dat hij actief zou toezien op een behoorlijk bestuur binnen [bedrijfsnaam 1] en zo nodig zou ingrijpen. In de omstandigheid dat [E B.V.] de taak van de curator – anders dan [D] – niet actief heeft bemoeilijkt en zij daarom niet heeft bijgedragen aan het stijging van de boedelschulden, ziet de rechtbank evenmin aanleiding tot matiging. [E B.V.] was er als bestuurder van [bedrijfsnaam 1] primair verantwoordelijk voor informatieverstrekking aan de curator. Dat [D] – van wie [E B.V.] heeft toegestaan dat die feitelijk het bestuur over [bedrijfsnaam 1] voerde – vervolgens in gebreke bleef om informatie aan de curator te verstrekken valt ook [E B.V.] toe te rekenen.

4.62.

De aansprakelijkheid die op [E B.V.] rust, rust op grond van artikel 2:11 BW ook hoofdelijk op [F] .

4.63.

De onder 10 gevorderde hoofdelijke veroordeling van [F] , [E B.V.] en [D] tot betaling aan de curator van het boedeltekort van [bedrijfsnaam 1] , nader op te maken bij staat, zal worden toegewezen, evenals de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf 28 april 2020.

4.64.

De onder 9 gevorderde verklaring voor recht dat [F] , [E B.V.] en [D] hun taak als (middellijk) bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement zal worden afgewezen. De curator heeft onvoldoende toegelicht welk belang hij daarbij nog heeft nu de onder 10 gevorderde hoofdelijke veroordeling van hen tot betaling van faillissementstekort, nader op te maken bij staat, wordt toegewezen.

Voorschot

4.65.

De curator vordert onder 11 betaling van een voorschot van € 100.000 op het nader vast te stellen boedeltekort. [F] heeft hiervan de hoogte betwist, omdat die niet zou volgen uit productie 70 van de curator.

4.66.

Uit het als productie 70 overgelegde overzicht, blijkt dat het boedeltekort op het tijdstip van dagvaarding uit de volgende posten bestond:

- boedelvorderingen: € 8.632,69

- preferente vorderingen: € 57.467,27

- concurrente vorderingen : € 84.842,69

- betwiste concurrente vordering: € 51.210,85

- faillissementskosten: € 109.574,14

- totaal: € 312.027,64

4.67.

De curator heeft aangevoerd dat het boedelsaldo € 22.692,08 bedraagt. Als het boedelsaldo en de betwiste concurrente vordering van € 51.210,85 van bovengenoemd bedrag van € 312.027,64 worden afgetrokken, resteert een voorlopig boedeltekort waarover geen discussie bestaat van € 238.142,71. In deze procedure zal een bedrag van € 194.036,82 worden toegewezen, welk bedrag aan de boedel ten goede zal komen. Als dat bedrag op het voorlopig boedeltekort wordt afgetrokken, resteert nog een voorlopig boedeltekort van € 44.105,89. De curator heeft niet toegelicht welk belang hij bij deze stand van zaken nog heeft bij het gevorderde voorschot van € 100.000. Dat voorschot zou het voorlopige boedeltekort dat thans buiten discussie staat overschrijden. Het gevorderde voorschot zal dan ook worden afgewezen.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

4.68.

[F] en [E B.V.] hebben verweer gevoerd tegen de gevorderde verklaring dat het vonnis uitvoerbaar is bij voorraad, en zich subsidiair beroepen op artikel 233 lid 3 Rv en verzocht dat aan een de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring de voorwaarde wordt verbonden dat de curator zekerheid stelt. Volgens hen is er een reëel restitutierisico omdat de curator tot tussentijdse uitkering kan uitgaan. De curator heeft hiertegen ingebracht dat juist op hem het incassorisico rust, indien de bestuurders in hoger beroep gaan tegen dit vonnis. Ook heeft de curator geopperd dat de geëxecuteerde bedragen worden gestald op de derdengeldenrekening in afwachting van eventuele hoger beroepen.

4.69.

Uitgangspunt is dat een veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Het betoog van [F] en [E B.V.] dat er een reëel restitutierisico is omdat de curator tot tussentijdse uitkering kan overgaan, leidt in het kader van een afweging van belangen niet tot een andere uitkomst. De rechtbank betrekt daarbij dat de curator heeft aangeboden dat de op grond van dit vonnis betaalde bedragen op een derdengeldenrekening worden gestald in afwachting van de uitkomst van een eventueel hoger beroep. Daarmee wordt voldoende tegemoet gekomen aan de belangen van [F] en [E B.V.] . Bij die stand van zaken ziet de rechtbank geen aanleiding om op grond artikel 233 lid 3 Rv aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden.

Proceskosten

4.70.

Gedaagden worden als de in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten). Deze veroordeling wordt grotendeels hoofdelijk, met uitzondering van beslagkosten die de curator heeft gemaakt; die zijn namelijk niet ten laste van [E B.V.] en [F] gelegd. De proceskosten bestaan uit de volgende elementen:

- griffierecht: € 1.048

- salaris advocaat: € 5.290 (2 punten x € 2.645 volgens tarief VI)

- dagvaarding: € 120,36

- nakosten: € 173 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

- totaal: € 6.631,36.

De kosten voor het instellen van het vrijwaringsincident blijven voor rekening van [E B.V.] en [F] , gelet op de aard van het incident.

4.71.

De beslagkosten van de curator hebben betrekking op [D] , [C B.V.] en [B B.V.] . Die kosten worden begroot op € 3.511,99, waarvan € 598 aan salaris advocaat (1 punt x € 598 volgens tarief II) en voor het overige aan explootkosten. De rechtbank kent geen punt toe aan het verzoek tot verlenging van de termijn waarbinnen de eis in hoofdzaak moet worden ingesteld. De rechtbank merkt daarnaast op dat het griffierecht voor het verzoekschrift in mindering is gebracht op het griffierecht dat voor de dagvaardingsprocedure in rekening is gebracht. Dit element komt dus niet in aanmerking voor vergoeding.

in reconventie

4.72.

Kort gezegd is in reconventie aan de orde of de curator het conservatoir beslag moet opheffen dat onder [D] , [C B.V.] en [B B.V.] is gelegd. In artikel 705 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is bepaald dat opheffing van het beslag onder meer kan worden toegewezen indien summierlijk kan worden vastgesteld dat het door de beslaglegger ingeroepen recht ondeugdelijk is of dat het beslag onnodig is. Bij de beoordeling van de opheffingsvordering moeten echter steeds de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen. ^[3]

4.73.

[D] , [C B.V.] en [B B.V.] stellen dat de onderliggende vorderingen van de curator ongegrond zijn en dat daarom de beslagen onrechtmatig zijn. Uit het oordeel in conventie volgt dat de rechtbank dat standpunt niet deelt. Een weging van de wederzijdse belangen valt ook niet uit in het voordeel van [D] , [C B.V.] en [B B.V.] . Tegenover de gehonoreerde schadevergoeding weegt niet voldoende op dat [D] , [C B.V.] en [B B.V.] nadeel ondervinden doordat de liquiditeit van de ondernemingen zijn bekneld.

4.74.

De vordering in reconventie wordt afgewezen. Dat brengt mee dat de eisers in reconventie worden veroordeeld in de proceskosten van de curator. Die kosten worden door de rechtbank begroot op € 598 (salaris advocaat; 1 punt x € 598 volgens tarief II).

5. De beoordeling in de vrijwaringszaak

5.1.

[E B.V.] en [F] stellen in de kern dat voor zover zij in de hoofdzaak met [B B.V.] , [C B.V.] en [D] hoofdelijk worden veroordeeld, [B B.V.] , [C B.V.] en [D] in hun onderlinge verhouding tot [E B.V.] en [F] de volledige schade moeten dragen. [E B.V.] en [F] menen voorts dat [B B.V.] , [C B.V.] en [D] jegens hen aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad.

5.2.

[E B.V.] en [F] stellen in de vrijwaringszaak dat [E B.V.] in feite alleen op papier bestuurder was en daarom geen inzicht had in wat er binnen [bedrijfsnaam 1] gebeurde. [D] had het daar voor het zeggen en hield [E B.V.] overal buiten. Dat geldt in het bijzonder ten aanzien van de in hoofdzaak besproken onrechtmatige doorstart en de gang van zaken rondom het [naam 3] project, aldus nog steeds [E B.V.] en [F] .

5.3.

[D] heeft in de vrijwaringszaak gemotiveerd betwist dat [E B.V.] alleen op papier bestuurder was, zich niet met [bedrijfsnaam 1] bemoeide en dat [E B.V.] niet op de hoogte was van de gang van zaken binnen [bedrijfsnaam 1] . [D] heeft er in de eerste plaats op gewezen dat [naam 5] vanaf de oprichting van [bedrijfsnaam 1] namens [E B.V.] fungeerde als “troubleshooter” en vooruitgeschoven post van [E B.V.] . [naam 5] was actief binnen verschillende vennootschappen van [F] en zo ook bij [bedrijfsnaam 1] . [E B.V.] zou [naam 5] een algehele volmacht hebben verstrekt om als bedrijfsleider de operationele dagelijkse leiding van [bedrijfsnaam 1] te verzorgen. Volgens [D] vond er minimaal ééns per twee maanden overleg plaats tussen [E B.V.] , [naam 5] en [D] . [D] heeft voorts betwist dat met [F] een afspraak zou zijn gemaakt dat de aandelen in [bedrijfsnaam 1] één jaar na oprichting in 2014 voor € 1 aan de [broers D en naam 1] zouden worden overgedragen en dat [bedrijfsnaam 1] dus in feite voor rekening en risico van de [broers D en naam 1] werd gedreven. Dat blijkt volgens hem uit de omstandigheid dat eerst in 2017 – vier jaar na oprichting – is gesproken over een mogelijke overname van aandelen en dat dat geen overname door [D] zou zijn, maar een overname waarbij ook [naam 5] betrokken was. Die overname is er echter nooit gekomen, aldus [D] .

5.4.

De rechtbank stelt voorop dat [E B.V.] , [F] en [D] in de hoofdzaak hoofdelijk worden veroordeeld in het boedeltekort. De grootte van ieders bijdrageplicht hangt af van de onderlinge rechtsverhouding tussen deze partijen. Voor zover [E B.V.] en [F] menen dat zij op grond van een hoofdelijk veroordeling een regresvordering hebben op een hoofdelijk medeschuldenaar, kan deze regresvordering enkel op [D] betrekking hebben. [D] is immers de enige hoofdelijk medeschuldenaar van [E B.V.] en [F] .

5.5.

Naar het oordeel van de rechtbank hebben [E B.V.] en [F] in het licht van de betwisting daarvan door [D] onvoldoende onderbouwd dat er feiten en omstandigheden zijn die aanleiding geven om het boedeltekort in de verhouding tot [D] geheel ten laste van [D] te laten komen. [D] heeft in de vrijwaringszaak gemotiveerd betwist dat [E B.V.] niet betrokken was bij de bedrijfsvoering van [bedrijfsnaam 1] . Uit hetgeen [D] in de vrijwaringszaak heeft aangevoerd blijkt met name dat [naam 5] binnen [bedrijfsnaam 1] namens [E B.V.] een rol van betekenis heeft vervuld. [D] heeft deze stelling onder meer onderbouwd met de volgende feiten en omstandigheden:

• [naam 5] was namens [E B.V.] en/of [F] actief bij verschillende andere vennootschappen van [F] en ook bij [bedrijfsnaam 1] vervulde hij namens [E B.V.] en [F] een aansturende rol;
• bankpassen van de bankrekening van [bedrijfsnaam 1] bij de SNS-bank zijn op naam van [naam 5] gesteld;
• toen in 2017 een poging is gedaan de aandelen in [bedrijfsnaam 1] over te dragen, zou die overdracht plaatsvinden aan [D] en [naam 5] (althans hun vennootschappen);
• [naam 5] was aanwezig bij het tweemaandelijkse overleg tussen [D] en [E B.V.] ;
• [naam 5] heeft namens [bedrijfsnaam 1] meerdere arbeidsovereenkomsten met werknemers ondertekend.

De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden lijken erop te wijzen dat [naam 5] binnen [bedrijfsnaam 1] namens [E B.V.] en/of [F] naast [D] een aansturende rol vervulde. De stelling dat [E B.V.] niet of nauwelijks betrokken was bij de bedrijfsvoering van [bedrijfsnaam 1] is door [E B.V.] en [F] in het licht van de betwisting daarvan door [D] dus onvoldoende onderbouwd. Dat leidt er ook toe dat zij onvoldoende hebben onderbouwd waarom [D] in de onderlinge verhouding tot [E B.V.] en [F] het gehele boedeltekort zou moeten dragen.

5.6.

[E B.V.] en [F] hebben voorts gesteld dat [B B.V.] , [C B.V.] en [D] onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld. Zij hebben deze stelling echter onvoldoende onderbouwd. In de hoofdzaak is geoordeeld dat [B B.V.] , [C B.V.] en [D] onrechtmatig jegens [bedrijfsnaam 1] en/of haar schuldeisers heeft gehandeld. Daarmee is nog niet gegeven dat ook onrechtmatig jegens [E B.V.] en [F] is gehandeld. Voor zover [F] en [E B.V.] betogen dat [D] met de onrechtmatige doorstart bij [bedrijfsnaam 1] en de gang van zaken rondom het [naam 3] project jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld doordat dit achter de rug van [E B.V.] om is gegaan, hebben zij dat betoog gelet de betwisting daarvan door [D] onvoldoende onderbouwd. De rechtbank overweegt daarbij dat [D] – anders dan in de hoofdzaak – in de vrijwaringszaak zoals hiervoor overwogen voldoende heeft onderbouwd dat [naam 5] namens [E B.V.] een rol van betekenis heeft gespeeld binnen [bedrijfsnaam 1] en dat [naam 5] ook over zekere bevoegdheden beschikte om namens [E B.V.] te handelen. [D] heeft specifiek ten aanzien van het [naam 3] project aangevoerd dat [naam 5] namens [F] heeft goedgekeurd dat de opbrengsten daarvan bij [C B.V.] terecht zouden komen, aangezien [C B.V.] en [bedrijfsnaam 4] op dat moment een aanzienlijke vordering op [bedrijfsnaam 1] hadden. Dat is door [E B.V.] en [F] onvoldoende weersproken. Bij die stand van zaken kan zonder nadere toelichting van [E B.V.] en [F] – die ontbreekt – niet worden aangenomen dat [D] op eigen houtje en buiten het zicht van [E B.V.] en [F] handelde.

5.7.

De rechtbank concludeert dat de vordering in de vrijwaringszaak zal worden afgewezen.

5.8.

[E B.V.] en [F] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten). De proceskosten van [B B.V.] , [C B.V.] en [D] worden begroot op:

- salaris advocaat: € 3.967.50 (1,5 punten x € 2.645 volgens tarief VI)

- nakosten € 173 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

- totaal: € 4.140,50

6. De beslissing

De rechtbank:

in de hoofdzaak

in conventie

6.1.

veroordeelt [D] en [B B.V.] hoofdelijk tot betaling aan de curator van € 25.766,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2020;

6.2.

veroordeelt [D] en [C B.V.] hoofdelijk tot betaling aan de curator van € 155.470, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2020;

6.3.

vernietigt de rechtshandeling met betrekking tot de betaling van in totaal € 1.800 van [bedrijfsnaam 1] aan [D] en veroordeelt [D] tot betaling van dit bedrag aan de curator, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 september 2021;

6.4.

vernietigt de rechtshandeling met betrekking tot de betaling van in totaal € 11.000 van [bedrijfsnaam 1] aan [C B.V.] en veroordeelt [C B.V.] tot betaling van dit bedrag aan de curator, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 september 2021;

6.5.

veroordeelt [F] en [E B.V.] hoofdelijk tot betaling aan de curator van € 194.036,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2020;

6.6.

waarbij inzake de veroordelingen onder 6.1 tot en met 6.5 het totaal door alle gedaagden samen in deze aan de curator te betalen bedrag niet meer zal bedragen dan de geleden schade van maximaal € 194.036,82;

6.7.

veroordeelt [F] , [E B.V.] en [D] hoofdelijk tot betaling van het boedeltekort in het faillissement van [bedrijfsnaam 1] als bedoeld in artikel 2:248 BW, dit bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2020;

6.8.

veroordeelt [B B.V.] , [C B.V.] , [D] , [E B.V.] en [F] hoofdelijk in de proceskosten van € 6.631,36 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als zij niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten zij € 90 extra betalen, plus de kosten van betekening;

6.9.

veroordeelt [B B.V.] , [D] en [C B.V.] hoofdelijk in de kosten voor de beslaglegging, begroot op € 3.511,99;

6.10.

verklaart het vonnis tot zover voor wat betreft de veroordelingen onder 6.1 tot en met 6.5 en 6.7 tot en met 6.10 uitvoerbaar bij voorraad;

6.11.

wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

6.12.

wijst de vordering af;

6.13.

veroordeelt [B B.V.] , [D] en [C B.V.] in reconventie in de proceskosten, aan de zijde van de curator begroot op € 598.

in de vrijwaringszaak

6.14.

wijs de vordering af;

6.15.

veroordeelt [E B.V.] en [F] hoofdelijk in de proceskosten van € 4.140,50, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [E B.V.] en [F] niet tijdig aan de veroordeling voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten zij € 90 extra betalen, plus de kosten van betekening;

6.16.

verklaart de in 6.15 opgenomen proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Boogers en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2024.

Voetnoten

1. Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden 24 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:523, r.o. 5.14.

2. Vgl. Hoge Raad 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:445, r.o. 3.3.

3. Hoge Raad 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT9060.