Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/653930 / HA ZA 23-824
Vonnis van 11 december 2024
in de zaak van
[eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaten: mr. P.B.J. van den Oord en mr. D. Britsemmer te Alphen aan den Rijn,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE POLITIE, te Den Haag,
gedaagde,
advocaat: mr. I.J. van den Berge en mr. M.A. Visser te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de Politie genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het procesdossier bestaat uit de volgende processtukken:
- de dagvaarding van 28 augustus 2023, met producties 1 tot en met 26,
- de conclusie van antwoord, met producties 1 en 2,
- het tussenvonnis van 1 mei 2024, waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
- de akte overlegging nadere producties van [eiseres] , met producties 27 tot en met 34.
1.2.
Op 21 augustus 2024 is de mondelinge behandeling gehouden. De advocaten van partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van schriftelijke spreekaantekeningen, die ter zitting zijn overhandigd en tot de processtukken behoren. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat verder ter zitting is besproken en naar voren is gebracht. De aantekeningen zijn aan het griffiedossier toegevoegd.
1.3.
Na afloop van de mondelinge behandeling is de zaak aangehouden tot 18 september 2024, voor nader overleg tussen partijen over een mogelijke minnelijke regeling. Partijen hebben op de rol van 18 september 2024 aan de rechtbank bericht dat zij niet tot een schikking zijn gekomen en vonnis vragen. De datum voor vonnis is uiteindelijk bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
De Politie heeft een (niet openbare) Europese aanbesteding georganiseerd voor levering van server en- storage apparatuur. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied (hierna: ADV) van toepassing.
2.2.
De aanbesteding is onderverdeeld in twee percelen. Dit geschil gaat uitsluitend over Perceel 1: Server & Storage apparatuur (hierna: de Opdracht). De Opdracht ziet op de levering van hardware en op het onderhoud en ondersteuning ervan, zowel voor de onder de overeenkomst in te kopen apparatuur als voor de reeds aanwezige apparatuur. De Opdracht heeft een geschat inkoopvolume van circa € [geldbedrag 1] ,- over een periode van vier jaar.
2.3.
De Opdracht is nader omschreven in de Selectieleidraad, de Inschrijvingsleidraad (hierna: de Inschrijvingsleidraad) met bijlagen (waaronder een conceptovereenkomst), het Programma van Eisen en in de (zes) Nota’s van Inlichtingen.
2.4.
Het gunningscriterium is beste prijs-kwaliteitsverhouding. De gunningssystematiek bestaat eruit dat bij de beoordeling van de (vier) kwalitatieve subgunningscriteria (leveringsbetrouwbaarheid, uniformiteit, implementatieplan en afvoeren apparatuur) per subgunningscriterium een meerwaarde in euro’s wordt toegekend, die vervolgens in mindering worden gebracht op de inschrijfprijs zoals de inschrijver die heeft ingevuld in het Prijsblad. Daaruit resulteert de evaluatieprijs. De inschrijver met de laagste evaluatieprijs komt in aanmerking voor gunning van de Opdracht. De maximale meerwaarde bedraagt € [geldbedrag 2] , -.
2.5.
Op het Prijsblad dienen voor de volgende vijf onderdelen prijzen te worden ingevuld:
i. Basisdienstverlening (per maand). Dit betreft eventuele maandelijkse kosten die gemaakt worden voor uitvoering van de overeenkomst en die niet gerelateerd zijn aan bestellingen of onderhoudskosten.
Fictieve orders voor apparatuur bij verschillende fabrikanten. Dit omvat enerzijds de prijzen voor de leveringen van de hardware (de fictieve orders) en anderzijds de onderhoudskosten voor de betreffende hardware. Voor de levering van de hardware dienen niet alleen de nettoprijs, maar ook de door de (aangewezen) leverancier gehanteerde
listprijs(catalogusprijs), de door de inschrijver bedongen
inkoopprijsen het door de inschrijver gehanteerde
opslagpercentagete worden ingevuld.
listprijs(catalogusprijs), de door de inschrijver bedongen
inkoopprijsen het door de inschrijver gehanteerde
opslagpercentagete worden ingevuld.
Onderhoud installed base. Dit betreft de kosten voor het onderhoud van de reeds bestaande apparatuur bij de Politie, de zogenaamde Lijst Apparatuur Onderhoud (LAO).
Aanvullende dienstverlening. Dit betreft aanvullende diensten, zoals de inzet van onder andere consultants, ontwerpers en projectmanagers gedurende de uitvoering van de opdracht.
Eenmalige project- en implementatiekosten. Dit betreft eenmalige project- en implementatiekosten die in rekening worden gebracht tijdens de uitvoering.
De nettoprijzen van al deze onderdelen leveren opgeteld de inschrijfprijs op.
2.6.
De prijzen voor onderdeel iii (de LAO) zijn voorgeschreven in het Prijzenblad. Hiervoor is een vast bedrag van € [geldbedrag 3] ,- (vier keer een jaarlijks bedrag van € [geldbedrag 4] ,-) opgenomen. Inschrijvers kunnen op dit prijsonderdeel dus niet concurreren. De concurrentie in prijs ziet daarmee uitsluitend op de onderdelen i. (Basisdienstverlening), ii. (Fictieve orders), iv. (Aanvullende dienstverlening) en v. (Eenmalige project- en implementatiekosten). Deze vier onderdelen worden hierna samen ook “het Variabele deel” genoemd.
2.7.
In het Programma van Eisen zijn onder meer de volgende eisen gesteld aan de door de Opdrachtnemer te hanteren prijslijsten:
“
A50 Prijslijsten
A50 Prijslijsten
De Opdrachtnemer dient bij haar Inschrijving en alle offertes die uit deze Overeenkomst voortvloeien, prijslijsten te hanteren die voldoen aan de volgende criteria:
- Enkel officiële prijslijsten vanuit de betreffende Producent die gerelateerd zijn aan de eindgebruiker en op te vragen zijn voor ten minste alle bedrijven in Nederland, zijn toegestaan;
- De prijslijsten moeten ook buiten deze aanbesteding gebruikt worden. De Politie houdt zich het recht voor om dit via een accountantsverklaring te verifiëren;
- De Opdrachtnemer maakt in offertes altijd gebruik van de meest actuele versie van de prijslijst.
(…)
A 51 Wijziging prijslijsten
Als een prijslijst of onderdeel van de prijslijst wordt opgeheven gedurende de looptijd van de Raamovereenkomst, dan stelt de Opdrachtnemer aan de Politie een nieuwe prijslijst c.q. prijslijstonderdeel voor. De Opdrachtnemer zorgt ervoor dat dit voorstel voldoet aan alle in de Overeenkomst gestelde eisen.
Hierbij geldt het uitgangspunt dat logische opvolgers voor het betreffende prijslijstonderdeel (Product(en)/ Dienst(en)) in de prijslijst worden opgenomen waarbij de minimale korting op de opvolger van een prijslijstonderdeel hetzelfde minimale kortingspercentage heeft als in de Inschrijving is overeengekomen.
(….)”
2.8.
In de (als bijlage bij de Inschrijvingsleidraad gevoegde) conceptovereenkomst is opgenomen dat de Politie bevoegd is om tijdens de duur van de overeenkomst controles uit te voeren door middel van een Benchmarkprocedure (artikel 3.6) en audits- en steekproeven (artikel 16). Hierover is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
3.9
Benchmarkprocedure
De Politie is bevoegd vanaf het einde van het eerste contractjaar een benchmark uit te laten voeren voor de Prestaties met de daaraan gerelateerde serviceniveaus en Vergoedingen geleverd door Opdrachtnemer. De benchmark betreft in beginsel alle Prestaties maar kan eventueel gedeeltes hiervan betreffen. Het doel van de benchmark is het verzekeren dat de Prestaties met de daaraan gerelateerde serviceniveaus en Vergoedingen geleverd door Opdrachtnemer marktconform zijn met vergelijkbare diensten, Service levels en prijzen en vergoedingen zoals deze bekend zijn in de relevante markt. (…)
16.Audit en steekproeven
16.1
Gedurende de looptijd van de Overeenkomst is de Politie gerechtigd op elk door haar gewenst moment te besluiten om zelf dan wel middels het aanstellen van een derde audits en/of steekproeven uit te (laten) voeren.
(…)”
2.9.
Tijdens de inlichtingenronde heeft de Politie bevestigd dat het doen van een irreële of manipulatie inschrijving niet is toegestaan en tot uitsluiting zal leiden. De Politie heeft hier – in antwoord op vraag 302 – onder meer het volgende over verklaard:
“Een Inschrijving is irreëel als naar het oordeel van de Politie op voorhand vaststaat dat de Inschrijver haar Inschrijving niet waar kan maken.
Een Inschrijving is manipulatief wanneer een Inschrijver de Opdracht door haar Inschrijving naar zich toe heeft weten te trekken door een Inschrijving te doen die weliswaar aan de eisen voldoet, maar die een niet beoogd resultaat bewerkstelligt. Bijvoorbeeld als een Inschrijving een vergelijking met andere Inschrijvingen onmogelijk maakt en daardoor de mededinging belemmert of wanneer op voorhand vaststaat dat een Inschrijver de Opdracht niet daadwerkelijk voor de aangeboden prijs kan uitvoeren en de kosten op een andere manier bij de Politie wil neerleggen.
Het doen van een irreële of manipulatieve Inschrijving is niet toegestaan op straffe van uitsluiting.”
2.10.
Tijdens de inlichtingenronde zijn meerdere vragen gesteld met betrekking tot het in te vullen prijzenblad voor de fictieve orders, ook in relatie tot de controle op manipulatieve of irreële inschrijvingen. Uit de Nota’s van Inlichtingen blijkt dat onder meer de volgende antwoorden zijn gegeven op vragen van (potentiële) inschrijvers:
Vraag 2:
“(…) Voor zover inschrijver weet heeft [fabrikant 1] geen prijslijst die voldoet aan de door u gestelde criteria. Zijn er specifieke afspraken tussen Politie en [fabrikant 1] omtrent de te gebruiken
prijslijst en kunt u deze afspraken met ons delen zodat alle inschrijvers gebruik maken van dezelfde informatie?
Antwoord:
Doel van de prijslijst is dat de Politie een inzicht krijgt in de (markt)prijzen van apparatuur. De vorm van de prijslijst is niet voorgeschreven, dit mag bijvoorbeeld ook een elektronisch portaal zijn waarin de prijzen inzichtelijk worden gemaakt.
Indien de fabrikant geen prijslijsten in dergelijke vormen beschikbaar heeft, mag de Inschrijver een alternatief aanbieden waarmee hetzelfde doel wordt bereikt. Onder vergelijkbare alternatief wordt verstaan dat de Inschrijver zelf een prijslijst samenstelt met alle apparatuur die voor de Politie relevant is en waarbij de Opdrachtnemer deze prijslijst actueel houdt. Relevante apparatuur omvat tenminste alle items die in het prijzenblad van deze aanbesteding zijn opgenomen, de logische opvolgers hiervan en items, inclusief logische opvolgers, waarvan de Politie gedurende de exploitatie van de Overeenkomst aangeeft dat deze voor de Politie relevant zijn.
Er zijn momenteel in het kader van deze aanbesteding geen specifieke afspraken tussen [fabrikant 1] en de Politie.”
Vraag 262:
“Relatie listprijs en inkoopprijs "U vraagt de Inschrijver in alle inkoopprocessen inzicht te geven in de prijsopbouw van zijn offerte. Een van de gevraagde onderdelen is de inkoopprijs van de Opdrachtnemer, die ook ingevuld moet worden in het prijzenblad. U stelt echter geen eis aan de verhouding tussen listprijs en inkoopprijs. Daarmee wordt niet geborgd hoe deze inkoopprijs tot stand is gekomen en welke inkoopprijs Inschrijver dient te hanteren gedurende de looptijd van het contract. Er kan hierdoor een groot verschil ontstaan tussen de opgegeven inkoopprijzen en de werkelijke inkoopprijzen van een Opdrachtnemer. Dit kan leiden tot manipulatieve inschrijvingen. Hoe gaat de Politie dit voorkomen?”
Antwoord:
“De Politie beschikt onder meer over het audit instrument om inkoopprijzen te controleren. Indien de Opdrachtnemer andere inkoopprijzen rapporteert dan de daadwerkelijke inkoopprijzen, kan dat op een valse verklaring duiden met alle consequenties van dien.”
Vraag 272:
“(...) Zolang er door de Politie niet een directe relatie gelegd wordt tussen list- en inkoopprijs, nodigt het prijzenblad nog steeds uit tot manipulatieve inschrijvingen. Door uw antwoorden op vraag 71, 103 en 206 hoeven list- en inkoopprijzen niet gestand te worden gedaan. (...)”
Antwoord:
“(...) Wij herkennen de beschreven marktomstandigheden waarin het eisen van lange
gestanddoeningstermijnen niet realistisch is en hebben mede daarom voor dit model gekozen. De prijzen die de gecontracteerde leverancier hier heeft ingevuld zijn na ingang van de Overeenkomst het uitgangspunt voor de prijsaanbieding. Indien leverancier dan een afwijkende prijsaanbieding doet zal hij het prijsverschil moeten onderbouwen. Indien dit niet afdoende mogelijk is zal hij moeten leveren conform de aangeboden tarieven uit het prijzenblad.”
Vraag 305:
“(…) U geeft (…) zelf aan dat de listprijzen en inkoopprijzen niet relevant zijn voor de aanbesteding. Het opslagpercentage is wel relevant. De huidige werkwijze, waarin naast een opslagpercentage wel listprijzen en inkoopprijzen worden gevraagd en waar er op een totaalprijs wordt gegund, werkt manipulatief inschrijven in de hand. Aangezien de inkoopprijs niet relevant is voor de uitvoering kan een inschrijver er hier voor kiezen een te laag bedrag in te vullen aangezien inschrijvers deze bedragen niet gestand hoeven te doen tijdens de uitvoering. Het opslagpercentage is wel van belang en ook van belang voor de aanbestedende dienst. Wij verzoeken u dan ook zelf de inkoopbedragen in te vullen. Deze inkoopbedragen komen van de fabrikanten en hierdoor creëert u een gelijk speelveld. Bent u hiertoe bereid? Zo nee, kunt u dit motiveren?
Antwoord:
“De Politie heeft aangegeven dat de
gestandshoudingstermijnvoor list- en inkoopprijzen niet relevant is. Daarmee is niet gezegd dat de list- en inkoopprijzen in zijn geheel niet relevant zijn.
gestandshoudingstermijnvoor list- en inkoopprijzen niet relevant is. Daarmee is niet gezegd dat de list- en inkoopprijzen in zijn geheel niet relevant zijn.
Zie ook het antwoord op vraag 272 voor wat betreft het belang van de aangeboden inkoopprijzen. De Opdrachtnemer dient op basis van deze prijzen producten te leveren tenzij hij afdoende kan aantonen dat prijzen gestegen zijn. Dit kan de Politie onder meer beoordelen door benchmarking, audits en listprijzen.”
Vraag 316:
“(…) Betekent dit dat er in de praktijk fluctuaties kunnen zijn op de inkoopprijzen van fabrikanten en dat alleen het opslagpercentage vast staat gedurende de contractsduur?”
Antwoord:
“Ja, echter hier is enige nuance op van toepassing. Zie ook de antwoorden op vraag 272 en 305. (…) De gedachte achter het prijsmodel van deze aanbesteding is dat een model met overeengekomen opslagpercentages op de inkoopprijs voor alle partijen het meest eenvoudige model is waarbij niemand onnodige risico's hoeft te dragen.
Randvoorwaardelijk voor dit model is transparantie en inzicht in de inkoopprijzen. De Politie verwacht dat de Opdrachtnemer hier proactief en constructief aan zal meewerken. Daarnaast is het auditinstrument beschikbaar om te verzekeren dat de Politie te allen tijde inzicht kan krijgen in de daadwerkelijke inkoopprijzen.
De prijslijst met fictieve orders die in deze aanbesteding is opgenomen, is tweeledig. Enerzijds geeft dit aan Inschrijvers een representatief beeld van het bestelgedrag van de Politie. Anderzijds geven de afgegeven prijzen een goed referentiekader van de prijsstelling die de Inschrijver hanteert. De Politie is zich ervan bewust dat er fluctuaties kunnen zijn, maar indien bij de Politie het beeld ontstaat dat de Opdrachtnemer bij de uitvoering van het contract andere uitgangspunten hanteert dan bij de Inschrijving op deze aanbesteding, zal het haar auditinstrument inzetten om dit nader te onderzoeken. Zie ook het antwoord op vraag 262 in de eerste Nota van Inlichtingen.
Een risico waarvan de Politie zich bewust is, is dat de Opdrachtnemer gedurende de uitvoering van de Overeenkomst met andere, aanmerkelijk slechtere, inkoopcondities geconfronteerd zou kunnen worden. In dat geval zou hij dit één op één via het opslagpercentage kunnen afwentelen op de Politie. Om die reden is aanvullend de marktconformiteitsbenchmark opgenomen. Als er sprake is van een nieuwe marktsituatie, is een doorbelasting terecht. Als de verslechterde inkoopcondities veroorzaakt zijn door Opdrachtnemer, bestaat de kans dat er niet langer sprake is van marktconformiteit. In dat geval kan het contract opengebroken worden.”
Vraag 321:
“U refereert naar het audit-instrument om inkoopprijzen te controleren. De vraag gaat echter over het prijzenblad dat bij de inschrijving op uw aanbesteding wordt ingevuld. Hoe controleert de Politie of de door inschrijver ingevulde inkoopprijzen ook de prijzen zijn die deze heeft gekregen van de fabrikant? En in welke mate is dat relevant voor de Politie? Om een gelijk en transparant speelveld te krijgen verzoeken wij u bewijslast hieromtrent verplicht te stellen bij inschrijven. Gaat u hiermee akkoord?”
Antwoord:
“Zie onze antwoorden op de vragen 272, 302 en 305. Bewijslast is in dit stadium niet nodig. Met het doen van een Inschrijving verklaart de Inschrijver reële prijzen in te dienen. Indien er twijfel zou ontstaan over de prijzen van de te contracteren Inschrijver kan dergelijke bewijslast wel gevraagd worden.”
Vraag 348:
“Door de verschillende NvI’s is de doorlooptijd van de aanbesteding aanzienlijk verlengd. De [fabrikant 1] configuraties zijn in NvI2 geactualiseerd en op detailniveau aangepast. Door de productstrategie van [fabrikant 1] zal deze actualisering weer nodig zijn. Om de doorlooptijd niet onnodig verder te verlengen stellen we voor om de configuraties uit NvI2 ook te gebruiken voor het definitieve prijzenblad. Alle door de aanbieders gebruikte listprijzen zijn dan gelijk en door de Politie controleerbaar.
Antwoord:
Het laatst gepubliceerde prijzenblad dient gebruikt te worden. Voor verantwoording van de gehanteerde marges mogen Inschrijvers gebruikmaken van de marktsituatie zoals die op 20 maart 2023 van toepassing was.”
Vraag 349:
“Door de verschillende NvI’s is de doorlooptijd van de aanbesteding aanzienlijk verlengd. Daardoor zijn er meerdere versies van de prijslijsten gebruikt. Voor de percelen [fabrikant 2] , en [fabrikant 3] stellen we voor om de prijslijsten van mei te hanteren. Hierdoor ontstaat een equal level playing field. We gaan ervan uit dat de Politie controleert of alle opgegeven listprijzen, in de verschillend aanbiedingen, gelijk zijn. We stellen voor om de gebruikte prijslijsten, van [fabrikant 2] en [fabrikant 3] , toe te voegen aan de aanbieding. Voor de Politie ontstaat hierdoor een overzichtelijk en controleerbare aanbieding.
Antwoord:
Zie antwoord op de vragen 254 (NvI-1) en 348 (NvI-6).”
2.11.
Voor de Opdracht hebben vijf partijen een geldige inschrijving gedaan, onder wie [eiseres] (de zittende leverancier) en [inschrijver A] B.V. (hierna: ‘ [inschrijver A] ’).
2.12.
Bij brief van 12 juni 2023 (hierna ook te noemen: ‘de gunningsbeslissing’) heeft de Politie aan [eiseres] meegedeeld dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan [inschrijver A] en dat [eiseres] in de rangorde als tweede is geëindigd. De brief bevat een tabel met de inschrijfprijzen en evaluatieprijzen van de inschrijving van [eiseres] en [inschrijver A] . Hieruit volgt dat de inschrijfprijs van [inschrijver A] € [geldbedrag 5] lager is dan die van [eiseres] . Omdat [eiseres] een grotere meerwaarde heeft behaald, is de evaluatieprijs van [inschrijver A] € [geldbedrag 6] lager dan die van [eiseres] . De bijlage bij de brief bevat een toelichting op beoordeling van de kwalitatieve criteria. Hieruit volgt dat [eiseres] op drie kwalitatieve criteria een score heeft behaald die hoger is dan of gelijk aan de score van [inschrijver A] en dat zij op één gunningscriterium lager heeft gescoord dan [inschrijver A] .
2.13.
Bij brief van 21 juni 2023 heeft [eiseres] de Politie verzocht en gesommeerd om de inschrijfprijzen van [inschrijver A] op een van de door [eiseres] voorgestelde wijzen te controleren en om [eiseres] over de bevindingen te informeren. Hierbij heeft [eiseres] de Politie onder meer verzocht om aan de hand van recente orders van [inschrijver A] na te gaan of haar inkoopprijzen reëel zijn en om na te gaan of [inschrijver A] in haar inschrijving is uitgegaan van dezelfde listprijzen als [eiseres] en de overige inschrijvers. Daarnaast bevat de brief een sommatie om de gunningsbeslissing nader te motiveren. In deze uitvoerig gemotiveerde brief heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat de inschrijving van [inschrijver A] abnormaal laag is, dan wel manipulatief en niet op reële prijzen gebaseerd. Daarnaast heeft zij gesteld dat de motivering van de gunningsbeslissing niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.
2.14.
Bij brief van 29 juni 2023 heeft de Politie aan [eiseres] meegedeeld dat zij nader onderzoek heeft gedaan naar de inschrijfprijzen van [inschrijver A] en dat uit dat onderzoek volgt dat er geen grond is om de inschrijfprijzen van [inschrijver A] als irreëel, manipulatief of abnormaal laag aan te merken. Over het door haar uitgevoerde onderzoek vermeldt de Politie in de brief onder meer het volgende:
“
2.3. Onderzoek Politie
2.3. Onderzoek Politie
De Politie heeft als eerste de totale inschrijfprijzen vergeleken. Daarbij viel op dat geen van de inschrijfprijzen significant van de andere inschrijfprijzen afwijkt.
Daarna heeft de Politie de verschillende onderdelen van het Prijzenblad vergeleken, dus de onderdelen basisdienstverlening, de prijzen voor de fictieve orders voor [fabrikant 2] apparatuur, [fabrikant 3] apparatuur en [fabrikant 1] apparatuur, de aanvullende dienstverlening en de eenmalige project- en implementatiekosten. De mogelijkheid om een prijs op te geven voor de basisdienstverlening was optioneel. De Politie heeft een verschil geconstateerd in de manier waarop de verschillende inschrijvers van deze mogelijkheid gebruik hebben gemaakt.
Vervolgens heeft de Politie de prijzen voor de fictieve bestellingen verder ontleed. Per fictieve bestelling zijn de inschrijfprijzen van alle inschrijvers vergeleken. Anders dan u in randnummer 8 van uw bezwaar tot uitgangspunt neemt, kan de Politie uit de inschrijfprijzen vergeleken met de listprijzen niet de conclusie trekken dat de leveranciers voor alle marktpartijen eenzelfde inkoopprijs en meestal hetzelfde kortingspercentage hanteren. De stelling dat inschrijvers vergelijkbare inkoopprijzen hebben en dat verschillen daartussen minimaal moeten zijn klopt daarom niet.
Daarna heeft de Politie de verschillende componenten van de fictieve bestelling – dus uitgesplitst in de hardwarekosten, leveringskosten en de onderhoudskosten – vergeleken tussen de inschrijvingen. Ook zijn de onderhoudskosten afgezet tegen de aanschafkosten voor de hardware om mogelijke afwijkingen te kunnen signaleren.
Vervolgens heeft de Politie haar bevindingen bij [inschrijver A] geverifieerd. De Politie wenst hierbij te benadrukken dat aan [inschrijver A] op geen enkele wijze inzicht is geboden in de andere inschrijvingen. In haar beantwoording heeft [inschrijver A] toegelicht en onderbouwd dat haar aanbieding aan alle in de aanbestedingsstukken en in de ADV gestelde eisen voldoet.
2.4.
Conclusies van het onderzoek
Vanwege de bedrijfsvertrouwelijkheid van de inschrijvingen van zowel [inschrijver A] als uw cliënte kan de Politie wel de conclusies van het door haar uitgevoerde onderzoek geven, maar kan slechts beperkt inzage worden geboden in de redenen voor het prijsverschil tussen de inschrijving van [inschrijver A] en uw cliënte.
Geen irreële inschrijving
Van een irreële inschrijving is geen sprake. Daarvoor moet immers blijkens de Nota’s van Inlichtingen naar het oordeel van de Politie op voorhand vaststaan dat [inschrijver A] haar inschrijving niet waar kan maken. Voor de Politie bestaat geen grond om aan te nemen dat [inschrijver A] met prijzen heeft ingeschreven die zij tijdens de uitvoering niet daadwerkelijk aan kan bieden. Met haar inschrijving heeft [inschrijver A] immers verklaard reële prijzen in te dienen en onverkort en onvoorwaardelijk met de inhoud van de Aanbestedingsstukken akkoord te gaan. [inschrijver A] heeft bovendien bij de verificatie ten overvloede bevestigd dat haar aanbieding aan alle eisen in de aanbestedingsstukken voldoet. De Politie mag van de juistheid hiervan uitgaan.
Geen manipulatieve inschrijving
Daarnaast heeft [inschrijver A] naar het oordeel van de Politie geen manipulatieve inschrijving gedaan. Uit het onderzoek en de reactie van [inschrijver A] volgt naar het oordeel van de Politie genoegzaam dat [inschrijver A] de opdracht kan uitvoeren tegen de door haar opgegeven inschrijfprijzen. De situatie dat [inschrijver A] de kosten op een andere manier bij de Politie wil neerleggen – bijvoorbeeld door de gunningssystematiek te frustreren – is niet aan de orde.
Overigens kan ik u verzekeren dat de Politie gedurende de uitvoering [inschrijver A] aan de door haar
opgegeven inschrijfprijzen en alle (uitvoerings)eisen in de aanbestedingsstukken zal houden.
Geen abnormaal lage inschrijving
Ten slotte merkt de Politie de inschrijving van [inschrijver A] niet aan als abnormaal laag. Het gegeven dat er een prijsverschil bestaat tussen de winnende en een andere inschrijver leidt niet automatisch tot de conclusie dat de winnende inschrijving abnormaal laag is. Los daarvan zijn de prijsverschillen waardoor de inschrijving van [inschrijver A] lager is dan andere inschrijvingen door middel van de grondige analyse van de Politie en de toelichting en onderbouwing van [inschrijver A] te verklaren.
(…)”
2.15.
Bij brief van 4 juli 2023 heeft [eiseres] de Politie opnieuw gesommeerd om op basis van de door haar verstrekte informatie door middel van verificatie zoals voorzien in 6.4 van de Inschrijvingsleidraad nader onderzoek te doen naar de geldigheid van de inschrijving van [inschrijver A] . In deze brief heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat de uitgevoerde verificatie onvoldoende is, omdat de inschrijving en mededelingen van [inschrijver A] niet aan de hand van bewijsmiddelen zijn gecontroleerd. Met betrekking tot de motivering van de gunningsbeslissing heeft [eiseres] zich onder meer op het standpunt gesteld dat de Politie in ieder geval ook de inschrijfprijzen van de overige inschrijvers had moeten verstrekken.
2.16.
Bij bericht van 7 juli 2023 heeft de Politie aan [eiseres] meegedeeld dat zij al een onderzoek heeft uitgevoerd naar de prijzen van [inschrijver A] , dat daaruit geen reden naar voren komt om te twijfelen aan de door [inschrijver A] aangeboden prijzen en dat [inschrijver A] heeft bevestigd dat zij de door haar aangeboden prijzen gestand doet en gedurende de gehele uitvoering van de overeenkomst zal nakomen. Verder heeft de Politie in dit bericht herhaald dat zij heeft voldaan aan de motiveringsplicht met betrekking tot de gunningsbeslissing, dat zij niet verplicht is om inzage te geven in (delen van) de winnende inschrijving en dat de motiveringsplicht ook niet zover strekt dat andere inschrijvers op basis van de motivering in staat moeten zijn om te controleren of de winnende inschrijving correct is beoordeeld.
2.17.
[eiseres] is vervolgens in kort geding opgekomen tegen de gunningsbeslissing. De vorderingen van [eiseres] zijn bij vonnis van 29 augustus 2023 afgewezen. Hierna heeft de Politie de Opdracht definitief aan [inschrijver A] gegund en met [inschrijver A] een overeenkomst gesloten.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – samengevat – dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaat bij voorraad te verklaren vonnis:
voor recht verklaart dat de Politie onrechtmatig heeft gehandeld door haar onderzoeksplicht en/of motiveringsplicht jegens [eiseres] te schenden;
voor recht verklaart dat de Politie onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met het transparantiebeginsel de aanbesteding voort te zetten;
de Politie bij wijze van schadevergoeding in natura ex artikel 6:103 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) gebiedt om de tussen de Politie en [inschrijver A] gesloten overeenkomst te beëindigen, althans de Politie te verbieden de overeenkomst na afloop van de initiële looptijd te verlengen;
de Politie veroordeelt tot vergoeding van de door [eiseres] ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de Politie geleden en nog te lijden schade in geld, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
met veroordeling van de Politie in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis zijn betaald;
3.2.
[eiseres] legt, kort samengevat, aan de vorderingen het volgende ten grondslag.
3.2.1.
De Politie heeft niet voldaan aan haar uit de aanbestedingsstukken en artikel 2.104 ADV voortvloeiende verplichting door onvoldoende te onderzoeken of [inschrijver A] al dan niet met reële prijzen heeft ingeschreven en of [inschrijver A] een manipulatieve of abnormaal lage inschrijving heeft gedaan. Daarmee heeft de Politie onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld.
3.2.2.
De Politie heeft verder in haar terugkoppeling richting [eiseres] onvoldoende inzichtelijk gemaakt op welke wijze de prijzen van [inschrijver A] tot stand zijn gekomen, hoe [inschrijver A] die prijzen kan garanderen en hoe de Politie dit bij [inschrijver A] heeft geverifieerd, zodat het onmogelijk is voor [eiseres] om te beoordelen of de Politie terecht heeft geoordeeld dat de inschrijving van [inschrijver A] geldig is. De Politie heeft daarmee niet voldaan aan de op haar rustende motiveringsplicht. Ook daardoor heeft de Politie onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld.
3.2.3.
Daarnaast heeft de Politie niet voldaan aan haar uit artikel 2.121 lid 2 ADV voortvloeiende motiveringsplicht door in de gunningsbeslissing van 12 juni 2023 ten aanzien van de scores voor de kwalitatieve gunningscriteria 2 tot en met 4 te volstaan met de mededeling dat [inschrijver A] gelijk of lager dan [eiseres] heeft gescoord of door alleen een hele summiere motivering te geven die in feite alleen aan het beoordelingskader in de Inschrijvingsleidraad refereert. De Politie had verder moeten ingaan op de onderliggende waardering die tot de scores van [inschrijver A] heeft geleid. De gunningsbeslissing voldoet daarmee niet aan de wet. Door geen nieuwe gunningsbeslissing te nemen, heeft de Politie onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld.
3.2.4.
Ten slotte heeft de Politie het transparantiebeginsel geschonden, doordat de Politie de eisen met betrekking tot de in het Prijsblad in te vullen listprijzen kennelijk dubbelzinning en op voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsstukken heeft verwoord. Gebleken is namelijk dat inschrijvers bij inschrijving andere listprijzen hebben gehanteerd. Door desondanks de aanbesteding niet af te breken, heeft de Politie onrechtmatig gehandeld.
3.3.
De Politie voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
De Politie heeft het transparantiebeginsel niet geschonden, als het gaat om de aan de listprijzen te stellen eisen
4.1.
De rechtbank zal hierna als eerste ingaan op het tussen partijen bestaande geschil over de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen ten aanzien van (de gelijkheid van) de door de inschrijvers te hanteren listprijzen. Partijen hebben hierover de volgende standpunten ingenomen.
4.2.
[eiseres] stelt dat uit eis A50 van het Programma van Eisen en de antwoorden op vragen 348 en 349 in de Nota’s van Inlichtingen volgt dat alle inschrijvers bij hun inschrijving dienden uit te gaan van dezelfde listprijzen. De Politie heeft op deze vragen geantwoord dat moest worden uitgegaan van de marktsituatie zoals die op 20 maart 2023 was. De systematiek en de opbouw van de aanbesteding vergen dat inschrijvers uitgaan van dezelfde listprijzen en dat hierin niet kan worden gedifferentieerd. De listprijzen zijn het uitgangspunt voor de inkoopprijzen die op hun beurt weer bepalend zijn voor de netto inschrijfprijs die de Politie uiteindelijk betaalt. Bovendien zullen bij de uitvoering van de opdracht ook nieuwe, vergelijkbare producten of configuraties worden uitgevraagd. De Politie zal dan mede aan de hand van de door de inschrijver aangeboden korting bij vergelijkbare producten controleren of een reële aanbieding is gedaan. Die korting is het uitvloeisel van de verhouding tussen de opgegeven listprijs en de inkoopprijs. Inschrijvers kunnen een misleidend beeld van de kortingen presenteren, door een gemanipuleerde listprijs te gebruiken. Door gelijke listprijzen te hanteren, kunnen kortingen die worden aangeboden op hun werkelijke waarde worden beoordeeld. De Politie heeft bovendien in haar beantwoording van vragen 348 en 349 bij de inschrijvers de verwachting gewekt dat de Politie zou controleren of gelijke listprijzen waren toegepast door de inschrijvers. Gebleken is echter dat de inschrijvers ten aanzien van meerdere fabrikanten op meerdere onderdelen verschillende listprijzen hebben gehanteerd, waarbij de verschillende listprijzen ook nog eens significant en materieel van elkaar verschillen. De Politie heeft deze situatie zelf veroorzaakt door de listprijzen niet vast te stellen, althans door kennelijk een onduidelijke instructie te geven over de manier waarop de listprijzen moesten worden opgegeven. De Politie heeft hiermee een oneerlijk speelveld gecreëerd en gehandeld in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Door de aanbesteding desondanks door te zetten, heeft de Politie onrechtmatig gehandeld, aldus – telkens – [eiseres] .
4.3.
De Politie neemt een ander standpunt in. Volgens de Politie is nergens in de aanbestedingsstukken geëist dat alle inschrijvers bij inschrijving dezelfde listprijzen moeten indienen en heeft de Politie ook nergens toegezegd dit te zullen controleren. Dat is ook logisch, want de prijsvergelijking vindt plaats op de opgegeven inkoopprijs in combinatie met het opslagpercentage. Dat volgt ook uit eis A51 van het Programma van Eisen. Hierin is bepaald dat als een onderdeel van de prijslijst wordt opgeheven tijdens de looptijd van de overeenkomst, de Opdrachtnemer voor het opvolgende prijslijstonderdeel hetzelfde minimale kortingspercentage garandeert als overeengekomen in de inschrijving. Het kortingspercentage is dus wat wordt vastgezet tijdens de uitvoering, niet de verhouding tussen lijstprijs en inkoopprijs. Eis A50 bepaalt de criteria waaraan een door de opdrachtnemer gehanteerde prijslijst moet voldoen, niets meer en niets minder. De interpretatie dat deze eis inhoudt dat alle inschrijvers dezelfde listprijzen moeten hanteren bij inschrijving is dus onjuist, aldus – telkens – de Politie.
4.4.
De rechtbank stelt bij de beoordeling van dit geschilpunt het volgende voorop. Een aanbestedende dienst moet het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers respecteren. Dit beginsel verplicht tot transparantie, zodat de naleving ervan kan worden gecontroleerd. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Dat betekent dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Dit enerzijds zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds zodat de aanbestedende dienst later in staat is om na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie onder andere de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie [1] (hierna: het Hof) en de Hoge Raad [2] ).
4.5.
Het bovenstaande brengt ook met zich dat voor de uitleg van de voorwaarden, eisen en andere modaliteiten van de aanbesteding een objectieve uitlegmaatstaf moet worden toegepast. Dat wil zeggen dat moeten gekeken naar wat naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de aanbestedingsstukken, ook gezien in het licht van andere stukken en inlichtingen waarvan alle potentiële inschrijvers op gelijke wijze kennis hebben kunnen nemen, zoals de Nota’s van Inlichtingen. Beoordeeld moet worden wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver daaruit had mogen afleiden.
Aan de hand van deze uitleg kan ook worden vastgesteld of de aanbestedende dienst voldoende duidelijk en transparant is geweest over de betreffende eisen en voorwaarden van de aanbesteding.
4.6.
Met partijen stelt de rechtbank vast dat de Politie in de aanbestedingsstukken niet heeft voorgeschreven welke listprijzen de inschrijvers moesten hanteren in hun Prijzenblad. De inschrijvers moeten de listprijzen zelf invullen. In Eis A50 van het Programma van Eisen staat een aantal eisen omschreven waaraan de door de inschrijvers gehanteerde prijslijsten moeten voldoen, maar hierin staat nergens dat alle inschrijvers voor de catalogusprijs (listprijs) dezelfde prijslijsten moeten hanteren. Eis A50 stelt alleen als eis dat de inschrijvers bij het opgeven van hun prijzen gebruik maken van officiële prijslijsten van de producenten, die ook buiten de aanbesteding worden gebruikt en die voor ten minste alle bedrijven in Nederland zijn op te vragen. Weliswaar staat in eis A50 ook dat de meest actuele versie van de prijslijst moet worden gebruikt, maar die eis ziet – zo volgt uit de tekst – op
offertesvan de
opdrachtnemerdie uit de overeenkomst voortvloeien, niet op de prijslijsten voor de inschrijving.
offertesvan de
opdrachtnemerdie uit de overeenkomst voortvloeien, niet op de prijslijsten voor de inschrijving.
4.7.
De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar standpunt dat de opzet en opbouw van de aanbesteding vergt dat alle inschrijvers uitgaan van dezelfde listprijzen. Zoals uit onder meer vraag 262 van de Nota’s van Inlichtingen volgt, heeft de Politie geen eisen gesteld aan de verhouding tussen de listprijs en de inkoopprijs. De Politie heeft niet voor een opzet gekozen waarbij partijen met elkaar concurreren op een kortingspercentage ten opzichte van een bepaalde listprijs. De Politie heeft gekozen voor een opzet waarbij de inschrijvers concurreren op basis van de door hen aangeboden nettoprijs voor de omschreven fictieve orders, dat wil zeggen de opgegeven inkoopprijs vermeerderd met een opslagpercentage. Dat opslagpercentage staat vast tijdens de uitvoering van de Opdracht (zie het antwoord op vraag 316 van de Nota’s van Inlichtingen). Uit de antwoorden van de Politie op vragen 272 en 305 van de Nota’s van Inlichtingen volgt dat de opdrachtnemer tijdens de uitvoering als uitgangspunt op basis van de door hem opgegeven nettoprijzen moet leveren, dus op basis van de opgegeven inkoopprijs vermeerderd met de overeengekomen opslag. De opgegeven listprijzen zijn daarbij niet direct van belang.
4.8.
Uit de antwoorden op de vragen 2, 305 en 316 van de Nota’s van Inlichtingen volgt dat de uitgevraagde listprijzen een andere functie hebben. Enerzijds geven de listprijzen een inzicht in de (markt)prijzen en de prijsstelling die de inschrijver hanteert. Daarnaast hebben de listprijzen een controlefunctie. De Politie heeft in de aanbesteding onderkend dat een lange gestanddoeningstermijn van inkoopprijzen niet realistisch is en dat listprijzen en inkoopprijzen tijdens de looptijd van de opdracht kunnen fluctueren. Als de opdrachtnemer tijdens de uitvoering zich erop beroept dat inkoopprijzen zijn gestegen en de opdrachtnemer op basis van andere prijzen wil leveren, dan kan de Politie die prijsstijgingen onder meer aan de hand van listprijzen door de opdrachtnemer laten onderbouwen en controleren. Dat volgt uit de antwoorden op de vragen 272 en 305 van de Nota’s van Inlichtingen. Hieruit volgt niet dat de Politie als eis stelt dat alle inschrijvers in hun inschrijving dezelfde listprijzen moeten hanteren.
4.9.
Van belang hierbij is ook dat in vraag 2 van de Nota’s van inlichtingen aan de orde is gesteld dat één van de fabrikanten ( [fabrikant 1] ) geen openbare prijslijsten gebruikt, maar – zo hebben partijen ter zitting toegelicht – voor de eindgebruiker een configuratie bouwt en voor die configuratie een quote afgeeft. De Politie heeft op vraag 2 geantwoord dat er geen afspraken zijn tussen [fabrikant 1] en de Politie en dat de inschrijver zelf als alternatief een prijslijst mag samenstellen met alle apparatuur die voor de Politie relevant is. Dit alternatieve prijssysteem sluit niet uit dat er uiteindelijk (enige) verschillen kunnen zijn in de prijslijsten die de inschrijvers hanteren, zeker bij [fabrikant 1] . Nergens heeft de Politie gezegd dat verschillen hierin niet zijn toegestaan.
4.10.
Anders dan [eiseres] stelt, heeft de Politie in haar antwoord op de vragen 348 en 349 van de Nota’s van Inlichtingen niet de verwachting gewekt dat de listprijzen bij alle inschrijvers gelijk moesten. In deze vragen is aan de orde gesteld dat de aanbesteding langer heeft geduurd en dat als gevolg van de langere doorlooptijd configuraties van [fabrikant 1] tijdens de aanbesteding zijn geactualiseerd en dat verschillende versies van de prijslijsten zijn gebruikt. Voorgesteld is om voor de percelen [fabrikant 2] en [fabrikant 3] de prijslijsten van mei 2023 te hanteren. Weliswaar is in de vraag ook de aanname gedaan dat de Politie controleert of alle opgegeven listprijzen in de verschillende aanbiedingen gelijk zijn, maar daarop heeft de Politie geen bevestigend antwoord gegeven. Het enige dat de Politie in antwoord op de vragen heeft medegedeeld, is dat de inschrijvers voor hun verantwoording van de gehanteerde marges gebruik mogen maken van de marktsituatie zoals die op 20 maart 2023 van toepassing was.
4.11.
Naar het oordeel van de rechtbank is de Politie hiermee voldoende transparant geweest over de opzet van de aanbesteding, de rol van de listprijzen en de eisen die aan de op te geven listprijzen zijn gesteld. De op te geven listprijzen dienen ter inzicht in de marktprijzen en de prijsstelling die de inschrijver hanteert. De inschrijvers moeten officiële prijslijsten van de producent gebruiken die gerelateerd zijn aan de eindgebruiker (de Politie) en voor alle bedrijven in Nederland zijn op te vragen, en de inschrijvers mogen voor de verantwoording van de gehanteerde marges gebruikmaken van de marktsituatie zoals die op 20 maart 2023 was. De Politie heeft nergens als eis gesteld of de verwachting gewekt dat alle inschrijvers in hun inschrijvingen van dezelfde listprijzen moeten uitgaan. Ook als er dus op plekken verschillen zitten in de listprijzen die [eiseres] en andere inschrijvers in hun inschrijving hebben gebruikt, leidt dat niet tot de conclusie dat sprake is geweest van een intransparante aanbesteding.
4.12.
Een ander punt is dat de Politie als eis heeft gesteld dat met reële prijzen moet worden ingeschreven en dat het niet is toegestaan om een irreële of manipulatieve inschrijving te doen. [eiseres] heeft gewezen op het risico dat de opgegeven listprijzen kunnen worden gebruikt om te manipuleren, door een misleidend beeld te geven van de aangeboden kortingspercentages. De rechtbank begrijpt het standpunt van [eiseres] als volgt. Op basis van de listprijzen wordt de korting bepaald die de inschrijver moet verlenen op de tijdens de uitvoering te leveren producten. Een inschrijver kan manipuleren, bijvoorbeeld door een hoger kortingspercentage te suggereren en een van de werkelijke listprijs afwijkende listprijs te gebruiken. Tijdens de uitvoering kunnen de prijzen van de producten waarvoor een listprijs is opgegeven in prijs fluctueren, worden opvolgende producten op de markt gebracht en is het ook mogelijk – en volgens [eiseres] gebruikelijk – dat tijdens de uitvoering nieuwe producten worden aangeschaft, waarvoor bij de aanbesteding geen listprijzen zijn opgegeven. De kortingen die tijdens de uitvoering moeten worden toegepast, moeten zijn gebaseerd op de kortingspercentages op basis van de listprijzen, maar wanneer tijdens de uitvoering niet wordt gecontroleerd of [inschrijver A] zich daaraan houdt, is het mogelijk dat [inschrijver A] lagere kortingen weet te bedingen voor in prijs gewijzigde, nieuwe of opvolgende producten. Zodoende kan een verlieslijdende korting op de listprijsproducten (teneinde de aanbesteding te winnen) tijdens de uitvoering worden gecompenseerd door meer marge te genereren op de in prijs gewijzigde, opvolgende of nieuwe producten. Door alle inschijvers van dezelfde listprijzen (op dezelfde wijze opgebouwd) te laten uitgaan, wordt volgens [eiseres] manipulatie voorkomen omdat de kortingspercentages dan allemaal met elkaar te vergelijken zijn.
4.13.
Naar het oordeel van de rechtbank mogen de inschrijvers gezien de gestelde eisen en voorwaarden ervan uitgaan dat de Politie toetst of door een inschrijver een irreële of manipulatieve inschrijving is gedaan en dat de Politie in dat kader, zo nodig, de verschillende listprijzen van de inschrijvers bekijkt en vergelijkt. Volgens de Politie heeft zij zo’n toetsing ook uitgevoerd en heeft zij daarbij vastgesteld dat de listprijzen die [inschrijver A] en [eiseres] in de aanbesteding in het Prijzenblad hebben ingevuld identiek zijn, behalve op een – zowel qua aantal als qua financiële waarde verwaarloosbaar deel, bij slechts één fabrikant – na. Deze stelling van de Politie komt hierna onder r.o. 4.22 e.v. nog aan de orde, bij de bespreking van de vraag of de Politie heeft voldaan aan haar onderzoeks- en motiveringsplicht.
4.14.
De vergelijking van listprijzen in het kader van een toetsing op mogelijke irreële of manipulatieve inschrijvingen of abnormaal lage aanbiedingen, is echter niet gelijk te stellen aan een zelfstandige voorwaarde dat alle gehanteerde lisprijzen gelijk moeten zijn. Die voorwaarde heeft de Politie in de aanbesteding niet gesteld en de Politie heeft ook niet de verwachting gewekt dat de Politie daarop zou controleren. De rechtbank verwijst naar wat hiervoor onder r.o. 4.6 tot en met 4.11 is overwogen. Van schending van het transparantiebeginsel is dan ook geen sprake.
schending motiveringsplicht (score kwalitatieve subgunningscriteria)
4.15.
Een ander geschilpunt tussen partijen betreft de motivering van de gunningsbeslissing ten aanzien van de behaalde scores op de kwalitatieve subgunningscriteria 2 tot en met 4. Op de subgunningscriteria 2 en 4 heeft [eiseres] de hoogste score behaald. Op subgunningscriterium 3 heeft [inschrijver A] een (iets) hogere score gehaald dan [eiseres] . Bij alle drie de subgunningscriteria is vermeld welke score en meerwaarde winnend inschrijver [inschrijver A] op dat onderdeel heeft gehaald. Bij subgunningscriteria 2 en 4 is die score van [inschrijver A] niet verder toegelicht en is volstaan met de mededeling dat [eiseres] op dat subgunningscriterium hoger heeft gescoord dan [inschrijver A] . Bij subgunningscriterium 3, waarop [inschrijver A] beter had gescoord dan [eiseres] , heeft de Politie nog toegelicht:
“Volgens de beoordelaars is de beantwoording van [inschrijver A] volledig, concreet, relevant en realistisch. Het commentaar beperkt zich tot details.”
“Volgens de beoordelaars is de beantwoording van [inschrijver A] volledig, concreet, relevant en realistisch. Het commentaar beperkt zich tot details.”
4.16.
[eiseres] stelt dat de gunningsbeslissing hiermee in strijd met artikel 2.121 ADV onvoldoende is gemotiveerd. Volgens [eiseres] had de Politie voor wat betreft de inschrijving van [inschrijver A] verder moeten ingaan op de onderliggende waardering die tot de scores voor de kwalitatieve gunningscriteria 2 tot en met 4 hebben geleid. De Politie had
meer moet aangeven wat [inschrijver A] op de subgunningscriteria 2 tot en met 4 beter of juist slechter heeft gedaan, ook op de onderdelen waar [eiseres] de hoogste score heeft gehaald. Niet kan immers worden uitgesloten dat [eiseres] ten onrechte voor gunning is gepasseerd, omdat de inschrijving van [inschrijver A] op onderdelen te hoog heeft gescoord. Dit laatste zou aan de hand van een deugdelijke motivering kunnen worden vastgesteld, aldus – telkens – [eiseres] .
4.17.
De rechtbank volgt [eiseres] niet in dit betoog. Op grond van artikel 2.121 ADV dient de motivering van de gunningsbeslissing alle relevante redenen voor die beslissing te bevatten. Hieronder vallen in ieder geval de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving. De achtergrond van deze bepaling is dat een afgewezen inschrijver in staat moet worden gesteld om na te gaan om welke redenen zij niet en de winnende inschrijver wel is gekozen. In dit geval is duidelijk dat [inschrijver A] gewonnen heeft omdat zij (veel) beter heeft gescoord op prijs, waarbij [eiseres] (iets) beter gescoord heeft op de kwalitatieve criteria. Op het enige onderdeel waarop [inschrijver A] (iets) beter heeft gescoord, heeft de Politie toegelicht wat [eiseres] volgens de beoordelaars goed en minder goed heeft gedaan. Ook is – summier en in algemene bewoordingen – toegelicht waarom de Politie op dat onderdeel aan [inschrijver A] een hoge score heeft gegeven. Daarmee heeft de Politie aan haar motiveringsplicht voldaan. De verplichting van de aanbestedende dienst tot motivering van de gunningsbeslissing strekt niet zover dat andere inschrijvers op basis van de gunningsbeslissing in staat moeten zijn om te controleren of de winnende inschrijving correct is beoordeeld. In dat verband is ook relevant dat de inschrijvingen in dit geval op hun eigen merites worden beoordeeld.
4.18.
Evenmin volgt de rechtbank [eiseres] in haar stelling dat de Politie op grond van artikel 2.121 ADV inzicht had moeten geven in de (totale) inschrijfprijzen van andere inschrijvers. Niet valt in te zien welk belang [eiseres] heeft bij inzicht in de prijzen van de inschrijvers 3 tot en met 5, die onder haar zijn geëindigd. Bovendien zijn die inschrijfprijzen bedrijfsvertrouwelijke informatie, die de Politie op grond van artikel 2.41 ADV niet mag delen.
Het derde geschilpunt: schending van de onderzoeks- en de motiveringsplicht
4.19.
Het derde geschilpunt tussen partijen ziet op de vraag of de Politie voldoende heeft onderzocht of de winnende inschrijver [inschrijver A] niet met irreële prijzen heeft ingeschreven, althans of [inschrijver A] geen manipulatieve of abnormaal lage inschrijving heeft gedaan. In het verlengde daarvan is in geschil of de Politie richting [eiseres] heeft voldaan aan haar motiveringsplicht met betrekking tot het uitgevoerde onderzoek.
4.20.
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat de Politie onvoldoende heeft onderzocht of [inschrijver A] met reële prijzen heeft ingeschreven, althans of [inschrijver A] geen manipulatieve of abnormaal lage inschrijving heeft ingediend. Volgens [eiseres] is er reden om daaraan te twijfelen. [eiseres] voert daartoe het volgende aan:
Het prijsverschil tussen de inschrijving van [inschrijver A] en [eiseres] was € [geldbedrag 5] . Omdat de prijs voor de LAO vast was, kan dat prijsverschil alleen zijn gerealiseerd op het Variabele deel. In het geval van [inschrijver A] was dat Variabele deel € [geldbedrag 7] . [inschrijver A] heeft ten opzichte van [eiseres] dus een kennelijke meerwaarde van € [geldbedrag 5] , oftewel 24,62%, kunnen creëren. Dat is een exorbitant groot verschil.
Het onderdeel ‘Fictieve orders’ maakt een significant onderdeel uit van het Variabele deel. Bij [eiseres] is dat 97,54%.
De inschrijvers hebben ten aanzien van de aanbesteding een standaard kortingspercentage ontvangen. Zij zijn dus in de basis bij hun inschrijving uitgegaan van dezelfde prijzen en condities. Juist is dat inschrijvers daarbovenop nog aanvullende kortingen kunnen verstrekken, maar die aanvullende kortingen kunnen gelet op de beperkte marges in de markt en uitgaande van reële prijzen nooit leiden tot een verschil van 24,62%.
[eiseres] heeft zeer scherp ingeschreven. [eiseres] heeft in Annex I bij haar brief van 21 juni 2023 uiteengezet welke (scherpe) kortingen zij ten opzichte van de listprijzen geeft op de inkoop van hardware, en wat haar totale opslag is. Dat [inschrijver A] bovenop deze zeer scherpe aanbieding (met beperkte marge) van [eiseres] kennelijk nog eens 24,62% lager heeft ingeschreven, acht [eiseres] – zonder nadere toelichting – onbegrijpelijk en onverklaarbaar,
aldus – nog steeds – [eiseres] .
4.21.
[eiseres] stelt dat de Politie – met name vanwege het grote prijsverschil met nummer twee – gehouden was om gedetailleerd(er) onderzoek te doen op grond waarvan daadwerkelijk kan worden nagegaan of [inschrijver A] al dan niet met reële prijzen heeft ingeschreven. Dat kon volgens [eiseres] door middel van de door [eiseres] in de brief van 21 juni 2023 voorgestelde verificatiemethode (het opvragen van recente orders voor 10 tot 15 producten uit de fictieve orders, om inzicht te krijgen in de korting op de listprijs en die te vergelijken met de opgegeven korting in de inschrijving), of door middel van de benchmarkprocedure die is opgenomen in artikel 3.9 van de overeenkomst. Een dergelijk onderzoek is door de Politie niet uitgevoerd, waarmee de Politie, zo stelt [eiseres] , niet heeft voldaan op de op haar rustende onderzoeksplicht.
De Politie heeft voldoende onderzocht of geen sprake was van irreële prijzen
4.22.
De rechtbank stelt bij de beoordeling van dit betoog het volgende voorop. Op grond van artikel 2.104 ADV is de aanbestedende dienst verplicht te toetsen of de inschrijvingen voldoen aan de door hem in de aankondiging of de aanbestedingsstukken gestelde normen, functionele eisen en eisen aan de prestatie. In de aanbestedingsstukken is onder meer bepaald dat het inschrijvers niet is toegestaan een irreële of manipulatieve inschrijving te doen. Een inschrijving is irreëel als naar het oordeel van de Politie op voorhand vaststaat dat de inschrijver haar inschrijving niet waar kan maken. Een inschrijving is manipulatief wanneer een inschrijver de Opdracht door haar inschrijving naar zich toe heeft weten te trekken door een inschrijving te doen die weliswaar aan de eisen voldoet, maar die een niet beoogd resultaat bewerkstelligt. Bijvoorbeeld wanneer op voorhand vaststaat dat een inschrijver de Opdracht niet daadwerkelijk voor de aangeboden prijs kan uitvoeren en de kosten op een andere manier bij de Politie wil neerleggen. Het doen van een irreële of manipulatieve inschrijving leidt tot uitsluiting. Dit alles volgt uit het antwoord van de Politie op vraag 302 van de Nota’s van Inlichtingen.
4.23.
Met het indienen van haar inschrijving heeft [inschrijver A] verklaard dat haar inschrijving aan de gestelde eisen voldoet. [inschrijver A] heeft met haar inschrijving verklaard met reële prijzen in te schrijven. De aanbestedende dienst mag in beginsel uitgaan van de juistheid van die verklaring. Dit uitgangspunt heeft de Politie ook zo verwoord in haar antwoord op vraag 321 van de Nota’s van Inlichtingen. De Politie heeft daarin ook verwoord dat het in beginsel niet nodig is om bij de inschrijving bewijs te leveren van de opgegeven inkoopprijzen.
4.24.
Wel geldt dat de Politie bij twijfel over het reële karakter van de prijzen of mogelijke manipulatie door de inschrijvers, verplicht is nader onderzoek te doen. Dit ter waarborging van een eerlijk speelveld en gelijke behandeling van alle inschrijvers, waartoe de Politie als aanbestedende dienst verplicht is. Uit het antwoord op vraag 321 van de Nota’s van Inlichtingen volgt ook dat de Politie alsnog bewijslast kan vragen, als er twijfel zou ontstaan over de prijzen van de te contracteren inschrijver. Een verplichting tot nader onderzoek kan ook ontstaan doordat een andere inschrijver met voldoende onderbouwde argumenten betoogt dat er reden is om te betwijfelen of de winnende inschrijver zijn inschrijving wel kan waarmaken.
4.25.
Vast staat dat de Politie enig onderzoek heeft gedaan naar aanleiding van de door [inschrijver A] ontvangen inschrijving. De Politie heeft de prijzen uit alle inschrijvingen met elkaar vergeleken, tot op het detailniveau van de fictieve orders. Vervolgens heeft de Politie haar onderzoeksresultaten bij [inschrijver A] geverifieerd. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of dit onderzoek voldoende was of dat er zodanige twijfel bestond over de inschrijving van [inschrijver A] , dat verder onderzoek aangewezen was, ook gelet op wat [eiseres] heeft aangedragen.
4.26.
Een van de stellingen van [eiseres] is dat [inschrijver A] mogelijk een manipulatieve inschrijving heeft gedaan via de hiervoor onder 4.12 beschreven manipulatie van listprijzen. Volgens de Politie is van zo’n vorm van manipulatie niet gebleken, omdat de listprijzen die [inschrijver A] en [eiseres] in hun Prijzenblad hebben ingevuld identiek, behalve op een – zowel qua aantal als qua financiële waarde verwaarloosbaar deel bij slechts één fabrikant – na. Als die stelling van de Politie juist is, kan van manipulatie via de listprijs in elk geval geen sprake zijn. Niet in geschil is immers dat de listprijzen die [eiseres] heeft ingevuld (en die dus ook nagenoeg overal door [inschrijver A] zijn gehanteerd), juist zijn. De rechtbank zal de Politie nog wel opdragen om haar stelling over de gelijkheid van de gebruikte listprijzen te onderbouwen (zie hierna, r.o. 4.42). Verondersteld dat de listprijzen van [eiseres] en [inschrijver A] gelijk zijn, resteert – op de keper beschouwd – als kernbetoog van [eiseres] dat de Politie nader onderzoek had moeten doen omdat een prijsverschil van € [geldbedrag 8] tussen [inschrijver A] en [eiseres] op het Variabele deel onverklaarbaar is, aangezien de aanbieding van [eiseres] al zeer scherp is.
4.27.
Dit betoog slaagt niet. Allereerst geldt dat de prijs van het Variabele deel in de inschrijving van [eiseres] weliswaar voor het grootste deel werd bepaald door de fictieve orders (voor 97,54%), maar dat neemt niet weg dat ook binnen de resterende drie onderdelen (Basisdienstverlening, Aanvullende dienstverlening en eenmalige project- en implementatiekosten) prijsconcurrentie mogelijk is. De Politie heeft in dat verband aangevoerd (zoals ook in haar antwoordbrief van 29 juni 2023 staat) dat de mogelijkheid om een prijs op te geven voor de basisdienstverlening optioneel was en dat de Politie een verschil heeft geconstateerd in de manier waarop de verschillende inschrijvers van deze mogelijkheid gebruik hebben gemaakt. Hierin kan dus een reden voor een deel van het prijsverschil zitten.
4.28.
Verder heeft de Politie de prijzen van de inschrijvers tot op het detailniveau van de fictieve orders met elkaar vergeleken. Daarbij heeft de Politie onder meer geconstateerd – zo volgt uit de antwoordbrief van de Politie van 29 juni 2023 – dat de marktpartijen verschillende inkoopprijzen hebben en dat het dus niet klopt dat de verschillen tussen die inkoopprijzen minimaal moeten zijn. Weliswaar stelt [eiseres] dat de leveranciers in deze aanbesteding voor alle marktpartijen eenzelfde inkoopprijs en eenzelfde (standaard) kortingspercentage ten opzichte van de listprijs hanteerden, maar die stelling heeft [eiseres] maar in beperkte mate onderbouwd. [eiseres] heeft als onderbouwing alleen een e-mail van een medewerker van [fabrikant 3] overgelegd (productie 2 bij dagvaarding), waarin wordt verklaard dat de [fabrikant 3] de prijzen voor de hardware met de inschrijvers (onder wie [inschrijver A] en [eiseres] ) heeft gedeeld en dat de prijzen en condities voor alle aanbiedende partijen gelijk zijn. [fabrikant 3] was echter niet de enige leverancier in deze aanbesteding. De fictieve orders zagen ook voor gelijke of grotere delen op leveringen van de fabrikanten [fabrikant 1] en [fabrikant 2] . [eiseres] heeft niet onderbouwd dat ook die fabrikanten aan alle inschrijvers eenzelfde standaardkorting hebben gegeven.
4.29.
Daarnaast is de standaardkorting niet gelijk aan de korting die de inschrijvers aan de Politie kunnen geven. [eiseres] heeft in haar inschrijving zelf ook aanvullende kortingen bovenop de standaardkorting van de fabrikant gegeven. Welke korting [inschrijver A] kan geven, zal onder meer afhangen van de individuele afspraken tussen [inschrijver A] en de fabrikant. Terecht wijst de Politie erop dat [eiseres] hierover niets bekend is. [eiseres] heeft in Annex i bij haar brief gewezen op de kortingspercentages die zij aan de Politie heeft gegeven op de hardware van de drie fabrikanten. Dat [eiseres] hoge kortingen aan de Politie kan geven, sluit echter niet uit dat [inschrijver A] – al dan niet op onderdelen of bij bepaalde leveranciers – een hogere korting aan de Politie kan aanbieden. De eigen inkoopprijzen van [eiseres] zijn niet maatgevend voor de inkoopprijzen die andere marktpartijen kunnen aanbieden.
4.30.
Bovendien gaat [eiseres] alleen in op de inkoopkortingen op de hardware. De Politie heeft erop gewezen dat de prijs voor de fictieve orders niet alleen bestaat uit de
hardwareprijs, maar ook uit leveringskosten en onderhoudskosten. Daarnaast moeten de inschrijvers invullen welke opslag zij bovenop de inkoopprijs van de hardware en de onderhoudskosten hanteren. De nettoprijs van de fictieve orders is dus het resultaat van al deze componenten: inkoopprijs hardware in combinatie met een opslag, leveringskosten en onderhoudskosten in combinatie met een opslag. De inschrijvers concurreren binnen het onderdeel fictieve orders dus niet alleen op de kortingspercentages (inkoopprijzen) voor de hardware. Welke prijs [inschrijver A] kan aanbieden, zal naast de hiervoor genoemde prijsafspraken met de leveranciers ook afhangen van haar bedrijfsvoering. Over die bedrijfsvoering is [eiseres] evenmin iets bekend. Dat [inschrijver A] volgens een geconsolideerde jaarrekening in 2022 voor € [geldbedrag 9] ,- (0,96%) heeft bijgedragen aan de omzet van moedermaatschappij Bechle AG, zegt niets over de keuzes in de bedrijfsvoering die [inschrijver A] daarna heeft gemaakt en de prijzen die [inschrijver A] in het kader van deze opdracht kan aanbieden. De Politie heeft in dat verband erop gewezen dat [eiseres] hoger heeft gescoord op de kwalitatieve gunningscriteria dan [inschrijver A] . Niet valt uit te sluiten dat een deel van het prijsverschil tussen [inschrijver A] en [eiseres] op dit verschil in kwaliteit is terug te voeren.
4.31.
De Politie heeft bovendien haar bevindingen uit de vergelijking van de verschillende prijzen bij [inschrijver A] geverifieerd. Volgens de Politie heeft zij daarop een inhoudelijke onderbouwing van [inschrijver A] ontvangen waarin [inschrijver A] op meerdere niveaus van haar inschrijving uitlegt hoe de prijzen bij bepaalde onderdelen van haar Prijzenblad tot stand zijn gekomen en hoe [inschrijver A] de desbetreffende prijzen kan garanderen. Daarnaast heeft [inschrijver A] tot twee maal toe bevestigd dat zij de door haar ingediende prijzen gestand zal doen en dat zij de door haar ingediende prijzen zal nakomen gedurende de uitvoering.
4.32.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Politie hiermee voldoende onderzocht of [inschrijver A] niet met irreële prijzen heeft ingeschreven. Gelet op het uitgevoerde onderzoek en de uitgevoerde verificatie bij [inschrijver A] was er geen reden voor de Politie om aan te nemen dat [inschrijver A] haar prijzen tijdens de uitvoering niet kan waarmaken. Dat de prijs van [inschrijver A] € [geldbedrag 5] lager was dan de prijs van [eiseres] , vormt onvoldoende reden voor de Politie om daaraan te twijfelen. De Politie was dus niet gehouden om bij [inschrijver A] bewijs van een aantal recente orders op te vragen, zoals door [eiseres] is verzocht. Nog daargelaten dat prijzen uit het verleden niets zeggen over wat [inschrijver A] bij de huidige opdracht aan de Politie kan aanbieden, is het vragen van bewijslast op grond van de aanbestedingsstukken pas aan de orde indien er twijfel bestaat over de prijzen van de te contracteren inschrijver (zie het antwoord op vraag 321 uit de Nota’s van Inlichtingen). Die twijfel hoefde de Politie in dit geval niet te hebben. Evenmin was de Politie gehouden om door middel van een benchmarkprocedure de marktconformiteit van de prijzen van [inschrijver A] te toetsen. Uit de aanbestedingsstukken (artikel 3.9 van de conceptovereenkomst) volgt dat de Politie pas vanaf het einde van het eerste contractjaar bevoegd is een benchmark te laten uitvoeren, niet al in de fase van de inschrijving.
De Politie heeft voldoende onderzocht of geen sprake was van een manipulatieve inschrijving
4.33.
Uit het voorgaande volgt ook dat de Politie voldoende heeft onderzocht of geen sprake was van een manipulatieve inschrijving door [inschrijver A] . De Politie mocht op basis van het uitgevoerde vergelijkende onderzoek naar de inschrijvingen en de uitgevoerde verificatie ervan uitgaan dat [inschrijver A] de door haar aangeboden prijzen tijdens de uitvoering kan waarmaken.
4.34.
Er is verder geen dragende onderbouwing voor de stelling van [eiseres] dat [inschrijver A] op een andere manier haar kosten bij de Politie zou willen neerleggen. Weliswaar stelt [eiseres] dat [inschrijver A] mogelijk zal trachten om verliezen op de fictieve orders op manipulatieve wijze via de prijzen voor nieuwe of opvolgende producten en configuraties te compenseren, maar [eiseres] heeft geen aanknopingspunten voor die stelling gegeven. Van manipulatie via de listprijs kan geen sprake zijn, als juist is dat de door [eiseres] en [inschrijver A] gebruikte listprijzen vrijwel volledig hetzelfde zijn, zoals de Politie stelt (zie hiervoor, r.o. 4.26). Ook overigens is onvoldoende onderbouwd dat [inschrijver A] een manipulatieve inschrijving heeft gedaan. De Politie heeft ter zitting toegelicht dat [inschrijver A] tot dan toe (circa negen maanden in de uitvoering) tegen de afgesproken prijzen levert en dat de Politie niet duurder uit is. Bovendien kent de systematiek van de aanbesteding waarborgen om te voorkomen dat een inschrijver eventuele verliezen op de Politie afwentelt, op de door [eiseres] gesuggereerde manier. Op grond van de systematiek van de aanbesteding zal [inschrijver A] afwijkende prijsaanbiedingen moeten onderbouwen, bij gebreke waarvan [inschrijver A] aan de prijzen in het prijzenblad wordt gehouden. Juist omdat de Politie door de inschrijving bekend is met zowel de nettoprijzen als de listprijzen voor de fictieve orders, moet de Politie in staat zijn om gestelde veranderde marktomstandigheden te kunnen controleren. Daarnaast volgt uit eis A51 van het Programma van Eisen dat als (een onderdeel van) de prijslijst wordt opgeheven tijdens de looptijd van de overeenkomst, als uitgangspunt geldt dat [inschrijver A] voor het opvolgende betreffende prijsonderdeel hetzelfde minimale kortingspercentage als overeengekomen in de inschrijving garandeert. Ten slotte beschikt de Politie tijdens de uitvoering over het auditinstrument en over het benchmarkinstrument, waarmee de Politie steekproeven kan laten uitvoeren bij [inschrijver A] en de marktconformiteit van de (gewijzigde) aanbiedingen van [inschrijver A] kan laten toetsen. De Politie heeft al met al mogen concluderen dat er geen aanwijzingen waren dat [inschrijver A] een manipulatieve inschrijving had gedaan (ervan uitgaande dat de listprijzen van [eiseres] en [inschrijver A] vrijwel identiek zijn, zie hierna, r.o. 4.42).
De Politie heeft voldoende onderzocht of geen sprake was van een abnormaal lage inschrijving
4.35.
[eiseres] heeft ten slotte gesteld dat de Politie onvoldoende heeft onderzocht of de inschrijfprijs van [inschrijver A] niet abnormaal laag was. [eiseres] wijst daarbij op de onderzoeksplicht die volgt uit het
Sopra-arrest [3] van het Hof, waaruit volgens [eiseres] volgt dat de Politie gehouden was om meer in detail te onderzoeken of [inschrijver A] al dan niet met reële prijzen heeft ingeschreven.
Sopra-arrest [3] van het Hof, waaruit volgens [eiseres] volgt dat de Politie gehouden was om meer in detail te onderzoeken of [inschrijver A] al dan niet met reële prijzen heeft ingeschreven.
4.36.
Op grond van artikel 2.107 ADV kan een aanbestedende dienst een inschrijver afwijzen indien diens inschrijving abnormaal laag lijkt, maar niet voordat hij die inschrijver om een toelichting heeft verzocht. Dit betreft een bevoegdheid van de aanbestedende dienst en de Politie is in beginsel niet verplicht om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Het Hof heeft in het
Sopra-arrest arrest overwogen – kort samengevat en voor zover van belang – dat de aanbestedende dienst in eerste instantie alleen oppervlakkig hoeft te beoordelen of de ingediende offertes een aanwijzing bevatten dat de voorgestelde prijs abnormaal laag zou kunnen zijn (een prima facie beoordeling), maar dat de aanbestedende dienst – als er wel aanwijzingen voor een abnormaal lage prijs van de betrokken inschrijver zijn – vervolgens die offerte in detail moet analyseren om te beoordelen dat deze daadwerkelijk niet abnormaal laag is en de betrokken inschrijver ook de mogelijkheid moet bieden uiteen te zetten waarom dat volgens hem niet zo is (tweede fase van de controle).
Sopra-arrest arrest overwogen – kort samengevat en voor zover van belang – dat de aanbestedende dienst in eerste instantie alleen oppervlakkig hoeft te beoordelen of de ingediende offertes een aanwijzing bevatten dat de voorgestelde prijs abnormaal laag zou kunnen zijn (een prima facie beoordeling), maar dat de aanbestedende dienst – als er wel aanwijzingen voor een abnormaal lage prijs van de betrokken inschrijver zijn – vervolgens die offerte in detail moet analyseren om te beoordelen dat deze daadwerkelijk niet abnormaal laag is en de betrokken inschrijver ook de mogelijkheid moet bieden uiteen te zetten waarom dat volgens hem niet zo is (tweede fase van de controle).
4.37.
Het
Sopra-arrest had betrekking op een aanbestedingsprocedure waarop het Financieel reglement van toepassing was. Partijen verschillen daarom van mening in hoeverre dit arrest ook op deze aanbesteding van toepassing is. Naar het oordeel van de rechtbank kan het antwoord op die vraag in het midden blijven. Waar het in de kern om gaat, is dat het Hof in het
Sopra-arrest heeft beslist dat de aanbestedende dienst ook in de tweede fase van de controle terecht komt, als een afgewezen inschrijver op onderbouwde wijze twijfels uit over het abnormaal lage karakter van de gekozen offerte. Dat is in dit geval niet aan de orde, nu [eiseres] niet met voldoende onderbouwde argumenten heeft betoogd dat er twijfels zijn of de offerte van [inschrijver A] niet abnormaal laag is. Het prijsverschil van € [geldbedrag 5] met de inschrijving van [eiseres] vormt onder de gegeven omstandigheden geen afdoende argument voor zulke twijfel.
Sopra-arrest had betrekking op een aanbestedingsprocedure waarop het Financieel reglement van toepassing was. Partijen verschillen daarom van mening in hoeverre dit arrest ook op deze aanbesteding van toepassing is. Naar het oordeel van de rechtbank kan het antwoord op die vraag in het midden blijven. Waar het in de kern om gaat, is dat het Hof in het
Sopra-arrest heeft beslist dat de aanbestedende dienst ook in de tweede fase van de controle terecht komt, als een afgewezen inschrijver op onderbouwde wijze twijfels uit over het abnormaal lage karakter van de gekozen offerte. Dat is in dit geval niet aan de orde, nu [eiseres] niet met voldoende onderbouwde argumenten heeft betoogd dat er twijfels zijn of de offerte van [inschrijver A] niet abnormaal laag is. Het prijsverschil van € [geldbedrag 5] met de inschrijving van [eiseres] vormt onder de gegeven omstandigheden geen afdoende argument voor zulke twijfel.
De Politie heeft voldaan aan haar motiveringsplicht
4.38.
De rechtbank is ook van oordeel dat de Politie richting [eiseres] voldoende heeft gemotiveerd waarom volgens de Politie geen sprake is van een irreële, manipulatieve of abnormaal lage inschrijving van [inschrijver A] . De Politie heeft in haar antwoordbrief van 29 juni 2023 uiteengezet dat zij de inschrijvingen op detailniveau met elkaar heeft vergeleken en dat de Politie bij dat onderzoek heeft vastgesteld dat, anders dan [eiseres] heeft betoogd, de leveranciers niet voor alle marktpartijen dezelfde inkoopprijzen en meestal dezelfde kortingen hanteren. Ook heeft de Politie vermeld dat zij haar bevindingen bij [inschrijver A] heeft geverifieerd en dat [inschrijver A] heeft toegelicht en onderbouwd dat haar aanbieding aan alle in de aanbestedingsstukken gestelde eisen voldoet. De Politie heeft ten slotte in het kort geding toegelicht dat [eiseres] en [inschrijver A] op een enkel verwaarloosbaar onderdeel na zijn uitgegaan van dezelfde listprijzen, zodat ook geen sprake kan zijn van manipulatie via kunstmatig verhoogde of verlaagde listprijzen.
4.39.
Een verdere motivering dan dit hoefde de Politie in dit geval niet te geven. De Politie was niet gehouden om meer in detail weer te geven welke onderbouwing [inschrijver A] in antwoord op haar verificatievragen had gegeven, nu het de Politie op grond van artikel 2.41 ADV niet vrij staat om inzicht te geven in de inschrijving van [inschrijver A] . De door [eiseres] gemaakte vergelijking met het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 1 november 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:11348 gaat niet op, nu er in die zaak concrete redenen waren om te twijfelen aan de juistheid van de winnende inschrijving. Zo had de nummer twee in die zaak alleen al voor een bepaalde post een bedrag opgenomen dat hoger was dan de hele inschrijfsom van de winnende inschrijver. In deze zaak heeft [eiseres] niet met voldoende concrete en onderbouwde argumenten betoogd dat er redenen zijn om te betwijfelen dat [inschrijver A] de door haar opgegeven prijzen gestand kan doen. De Politie mocht hier dus ter motivering volstaan met de onder 4.384.38 omschreven hoofdlijnen van het uitgevoerde onderzoek.
4.40.
[eiseres] heeft zich nog erop beroepen dat de Politie op grond van het
Sopra-arrest gehouden was [eiseres] een gedetailleerd antwoord te geven waarom de Politie de inschrijving van [inschrijver A] niet abnormaal laag heeft geacht en dat de Politie gehouden is om [eiseres] in kennis te stellen van de hoofdlijnen van de analyse van het uitgevoerde onderzoek. Dit beroep kan niet slagen. Nog daargelaten of het
Sopra-arrest op deze aanbesteding van toepassing is, geldt dat de hierin omschreven motiveringsplicht pas ontstaat als de afgewezen inschrijver op onderbouwde wijze twijfels heeft geuit over het abnormaal lage karakter van de gekozen offerte. De rechtbank heeft hiervoor al overwogen dat daarvan hier geen sprake is. Het beroep van [eiseres] gaat reeds daarom niet op.
Sopra-arrest gehouden was [eiseres] een gedetailleerd antwoord te geven waarom de Politie de inschrijving van [inschrijver A] niet abnormaal laag heeft geacht en dat de Politie gehouden is om [eiseres] in kennis te stellen van de hoofdlijnen van de analyse van het uitgevoerde onderzoek. Dit beroep kan niet slagen. Nog daargelaten of het
Sopra-arrest op deze aanbesteding van toepassing is, geldt dat de hierin omschreven motiveringsplicht pas ontstaat als de afgewezen inschrijver op onderbouwde wijze twijfels heeft geuit over het abnormaal lage karakter van de gekozen offerte. De rechtbank heeft hiervoor al overwogen dat daarvan hier geen sprake is. Het beroep van [eiseres] gaat reeds daarom niet op.
De Politie moet nader onderbouwen dat de listprijzen van [inschrijver A] en [eiseres] nagenoeg gelijk zijn
4.41.
Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [eiseres] op schending van de onderzoeksplicht en de motiveringsplicht niet kan slagen. Aan dit oordeel ligt wel de veronderstelling ten grondslag dat de door [eiseres] en [inschrijver A] ingevulde listprijzen identiek zijn, behalve op een – zowel qua aantal als qua financiële waarde verwaarloosbaar deel bij slechts één fabrikant – na, zoals de Politie stelt. Dat dit zo is, staat zonder nadere onderbouwing nog niet vast. De rechtbank zal de Politie daarom opdragen deze stelling te onderbouwen.
4.42.
Volgens [eiseres] kan de Politie de vereiste onderbouwing geven door inzicht te geven in (alleen) de door [inschrijver A] en [eiseres] ingevulde listprijzen, die volgens [eiseres] immers geen concurrentiegevoelige informatie zijn. De rechtbank
zal de Politie in de gelegenheid stellen om bij akte op dit standpunt van [eiseres] te reageren. Indien de Politie het met [eiseres] eens is dat de door [inschrijver A] ingevulde listprijzen kunnen worden gedeeld, moet de Politie bij akte gelijk inzicht geven in die listprijzen. Indien de Politie van mening is dat er gewichtige redenen zijn die in de weg staan aan het delen van de listprijzen, moet de Politie in haar akte toelichten waarom zij dat vindt. De Politie moet dan ook toelichten op welke (andere) wijze zij haar stelling dan wil onderbouwen. De rechtbank kan zich voorstellen dat in dat geval een verificatie door een onafhankelijke deskundige, hetzij door partijen samen te benoemen, hetzij door de rechtbank, een optie kan zijn. [eiseres] kan bij antwoordakte reageren. De rechtbank zal daarna, zo nodig, een beslissing nemen.
4.43.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van
22 januari 2025, zodat de Politie een akte kan nemen met het onder 4.42 omschreven doel; [eiseres] kan daar vervolgens bij akte van
19 februari 2025op reageren, waarna de zaak in beginsel op een termijn van zes weken naar de rol zal worden verwezen voor vonnis;
22 januari 2025, zodat de Politie een akte kan nemen met het onder 4.42 omschreven doel; [eiseres] kan daar vervolgens bij akte van
19 februari 2025op reageren, waarna de zaak in beginsel op een termijn van zes weken naar de rol zal worden verwezen voor vonnis;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.L.M. Luiten en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2024. [4]