Uitspraak
RECHTBANK Den Haag
Team handel - voorzieningenrechter
Zaaknummer: C/09/672278 / KG ZA 24-842
Vonnis in kort geding van 11 december 2024
in de zaak van
PHOENIX CONTACT B.V.te Zevenaar,
eisende partij,
hierna te noemen: Phoenix,
advocaat: mr. C.T. Boekema te Amsterdam,
tegen
STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Rijkswaterstaat)te Den Haag,
gedaagde,
hierna te noemen: de Staat,
advocaten: mr. I. van der Hoeven en mr. F.J. Lewis te Utrecht,
waarin is tussengekomen:
YUNEX TRAFFICte Zoetermeer,
hierna te noemen: Yunex,
advocaten: mr. K.M.V. Zournas en mr. T.S. García Bijvoet te Amsterdam.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 13 september 2024, met producties en aanvullende producties;
- de conclusie van antwoord;
- de conclusie van antwoord;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 november 2024. De advocaten van partijen hebben ter zitting het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities. Deze pleitnotities maken deel uit van het dossier. Vonnis is bepaald op vandaag.
2.Het incident tot tussenkomst
2.1.
Yunex heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Phoenix en de Staat, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Phoenix en de Staat hebben verklaard hiertegen geen bezwaar te hebben. In verband met de nadelige gevolgen die Yunex van een uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden, heeft zij voldoende belang om zich te mengen in dit kort geding. Niet gebleken is dat de inmenging van Yunex een voortvarende afdoening van dit geschil in kort geding in de weg staat. Er ontstaat door de tussenkomst ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen. Aangezien Yunex in de hoofdzaak een vordering heeft ingesteld, wordt zij toegelaten als tussenkomende partij.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
Op 3 mei 2024 heeft de Staat (Rijkswaterstaat Centrale Informatievoorziening, hierna: RWS) de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Het realiseren, ondersteunen bij implementatie, beheren en onderhouden van een Routeerbaar NoodStopSysteem (RNSS) voor beweegbare bruggen, sluizen en overige bedienbare objecten’ (hierna: de Opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing.
3.2.
De Opdracht ziet op de levering, het beheer en onderhoud van zogenoemde bouwblokken die gebruikt worden voor de noodstopfunctie voor beweegbare bruggen, sluizen en overige bedienbare objecten. RNSS is een mechanisme om het noodstopsignaal (drukken van de noodstop op de werkplek) over te brengen naar de brug of sluis of ander object dat in bediening is, om een dreigend gevaar af te wenden. Het bouwblok Routeerbaar Noodstop Systeem (RNSS) is daarvoor een standaardoplossing, bestaande uit hardware en bijhorende software. De Opdracht omvat zowel het leveren van hardware en software voor honderd of meer nieuwe RNS-(deel)systemen als het verlenen van diensten.
3.3.
In de jaren voorafgaand aan de aanbesteding heeft RWS zelf een prototype ontwikkeld voor het RNSS-bouwblok. Voor dit prototype zijn componenten van (onder meer) Siemens gebruikt. Op dit moment wordt het prototype gebruikt in zeven bruggen en vier sluizen. De Staat is voornemens RNSS toe te passen op meer dan 100 bruggen en sluizen.
3.4.
De Opdracht is omschreven in het Beschrijvend Document van 2 mei 2024 (hierna: het Beschrijvend Document), met bijlagen, waaronder de Vraagspecificatie Eisen (VSE) en de Vraagspecificatie Processen (VSP) en in de Nota van Inlichtingen (NVI).
3.5.
In 2.1 van het Beschrijvend Document is met betrekking tot het RNSS-bouwblok het volgende opgenomen:
“Architectuur en ontwerprichtlijnen van het RNSS-bouwblok zijn door RWS vastgelegd in de RNSS specificaties. De toe te passen componenten en software tooling zijn daarin opgenomen. Het betreft algemeen verkrijgbare COTS (Commercial Off The Shelf) hardware componenten en software licenties.
De RNSS software is maatwerksoftware die door RWS ontwikkeld is. Het intellectueel eigendom berust bij RWS.
Het eigendom van de RNSS hardware berust eveneens bij RWS.”
3.6.
De eisen met betrekking tot het RNSS-bouwblok zijn opgenomen in de VSE.
3.7.
In hoofdstuk 4 van de VSE zijn technische eisen opgenomen voor het RNSS-bouwblok. Deze eisen hebben onder meer betrekking op de beschikbaarheid en de maximale faalkans. De aanhef van dit hoofdstuk luidt als volgt:
“Dit hoofdstuk bevat de eisen die zijn gesteld aan het RNSS. Deze eisen zijn reeds aantoonbaar ingevuld door het RNSS. Belangrijk is dat deze eisen meegenomen worden in de continuering van het beheer en levering van het RNSS door Opdrachtnemer.”
3.8.
In de VSE wordt verwezen naar Bijlage A, waar informatie is opgenomen over het door RWS ontwikkelde prototype. In paragraaf 3.4.6 van de VSE wordt het navolgende vermeld:
“Om inzicht te krijgen in de gebruikte hardware voor het RNSS zijn in Bijlage A tabellen
opgenomen met de hardware van een RNSS-Master, RNSS-Slave en RNSS-Werkplek.”
3.9.
De aanhef van Bijlage A bij de VSE luidt als volgt:
“Om inzicht te krijgen in de gebruikte hardware voor de RNSS zijn onderstaande tabellen opgenomen welke respectievelijk de hardware van een typische Master, Slave en werkplek weergeven.”
3.10.
In de VSP is in paragraaf 1.4 het volgende opgenomen:
“Indien in de Overeenkomst wordt verwezen naar normen etc. of fabricaten etc. als bedoeld in de Aanbestedingswet, wordt deze verwijzing geacht vergezeld te gaan van de woorden “of gelijkwaardig”.”
3.11.
Paragraaf 7.4 van het Beschrijvend Document bevat een regeling over vragen, inlichtingen en klachten. Hier staan onder meer het volgende:
“
Proactiviteit
Proactiviteit
Van Inschrijvers wordt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat Inschrijver geen
rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden of tegenstrijdigheden die niet door hem binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld, terwijl dit redelijkerwijs wel mogelijk was geweest. Ten aanzien van deze onvolkomenheden of tegenstrijdigheden heeft Inschrijver in die situatie zijn rechten verwerkt.
(...)
Klachtenregeling
Wanneer een Inschrijver het oneens is met de reactie van Rijkswaterstaat dan wel een reactie uitblijft, kan hij een klacht indienen bij het Centrale Klachtenmeldpunt Aanbesteden
Rijkswaterstaat, via het e-mailadres: klachtenmeldpunt@rws.nl.
Het indienen van een klacht heeft in principe geen opschortende werking.”
3.12.
Op 16 mei 2024 heeft RWS een informatiebijeenkomst gehouden, waar hij onder meer informatie over zijn eigen prototype heeft gedeeld. Phoenix, een productleverancier van systeem-hardware en software voor RNS-systemen was hierbij aanwezig.
3.13.
In de Nota van Inlichtingen staat onder meer het volgende:
Vraag 1 (gepubliceerd op 23 mei 2024):
“Naar aanleiding van uw vraagspecificaties waarin u voor het routeerbare noodstop systeem (RNSS) specifiek de producten van Siemens voorschrijft en uw nadere toelichting dat “het bestuur” van RWS zou hebben besloten dat de routeerbare noodstop een standaard bouwblok zal zijn (...) het volgende:
Door het voorschrijven van het fabricaat Siemens en het “besluit” dat deze oplossing de standaard wordt en meer dan 100 keer zal worden uitgerold, belemmert u de mededinging voor andere (systeem)leveranciers. (...) In het beginsel is het voorschrijven niet toegestaan en overigens ook niet verstandig. Slechts in uitzonderlijke situaties staat de wet het
voorschijven van leverancier of fabricaten toe.”
Antwoord (gepubliceerd op 19 juni 2024):
“Uit de vraag leidt Rijkswaterstaat af dat de indruk is ontstaan dat de toepassing van Siemens componenten in het RNSS-Bouwblok voorgeschreven wordt. Dit is niet het geval.
Rijkswaterstaat benadrukt dat hij geen componenten van Siemens voorschrijft.
In de aanbestedingsdocumenten, waarvan de vraagspecificaties deel uitmaken, wordt derhalve niet vereist om in nieuwe nog te realiseren en implementeren RNSS systemen Siemens componenten toe te passen. In de reeds gerealiseerde en geïmplementeerde RNSS systemen zijn de Siemens componenten toegepast zoals vermeld in VSE Bijlage A “RNSS hardware”.
In par. 5.3 van het Beschrijvend document staat aangegeven:
“Gegadigde kan ervan uitgaan dat het generieke RNSS bouwblok bij aanvang Overeenkomst functioneel en technisch voldoet aan de eisen in VSE en VSP.”
Met “het generieke RNSS bouwblok bij aanvang Overeenkomst” bedoelt Rijkswaterstaat het generieke RNS Bouwblok met toepassing van de componenten zoals vermeld in VSE Bijlage A “RNSS hardware”.
Indien Opdrachtnemer andere componenten wenst toe te passen dient Opdrachtnemer zelf de noodzakelijke maatregelen te nemen (zoals bijvoorbeeld ontwerp, softwareontwikkeling, testen en V&V) om te waarborgen dat het generieke RNSS-Bouwblok functioneel en technisch voldoet aan de eisen in VSE en VSP. De verantwoordelijkheid voor verificatie en validatie (V&V) van het generieke RNSS-bouwblok berust dan bij Opdrachtnemer.”
3.14.
Op 22 juli 2024, twee dagen voor de uiterste inschrijfdatum, heeft Phoenix een klacht ingediend bij het Klachtenmeldpunt Aanbesteden Rijkswaterstaat (hierna het Klachtenmeldpunt). Phoenix heeft zich erover beklaagd dat het in de aanbesteding voorgeschreven ontwerp van het RNSS-bouwblok is gebaseerd op toepassing van componenten van Siemens, dat de bijbehorende technische specificaties ook concreet daarnaar verwijzen en dat componenten van Siemens zijn opgenomen in de VSE. Volgens Phoenix zal een inschrijving hierdoor vrijwel altijd kiezen voor producten van Siemens, omdat zij anders het risico op uitsluiting lopen, waardoor Phoenix, als productleverancier, geen reële kans zou maken om voor (een deel van) het werk in aanmerking te komen. Phoenix heeft zich op het standpunt gesteld dat de technische specificaties in strijd zijn met artikel 42 Richtlijn Pro 2014124/EU en artikel 2.76 lid 3 Aw 2012.
3.15.
Voor de Opdracht hebben drie partijen een inschrijving gedaan. Phoenix heeft geen inschrijving gedaan.
3.16.
Bij brief van 26 juli 2024 heeft het Klachtenmeldpunt de klacht van Phoenix afgewezen.
3.17.
Bij voorlopige gunningsbeslissing van 26 augustus 2024 heeft de Staat zijn voornemen kenbaar gemaakt om de Opdracht te gunnen aan Yunex. De Staat heeft Phoenix van de verzending van de gunningsbeslissing in kennis gesteld.
4.Het geschil
4.1.
Phoenix vordert – samengevat – de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken of te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom, met veroordeling in de proceskosten.
4.2.
Phoenix legt aan de vordering het volgende ten grondslag.
De Staat heeft zijn prototype ontwikkeld met componenten van Siemens, terwijl dat ook met producten van andere leveranciers had gekund. Door in Bijlage A bij de VSE naar componenten van Siemens te verwijzen, maken leveranciers van andere systemen en producten geen reële kans om voor een deel van het werk (het leveren van hardware en software) als inschrijver, onderaannemer of combinant in aanmerking te komen. De mogelijkheid om andere componenten aan te bieden is een wassen neus, aangezien inschrijvers voor de verificatie en validatie daarvan meer werk moeten verrichten en kosten moeten maken. Door de Opdracht op deze wijze in de markt te zetten, handelt de Staat in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen en met artikel 2.76 lid 3 Aw 2012. Aangezien de Staat de gebreken niet op vrijwillige basis heeft hersteld en voornemens is de Opdracht te gunnen, heeft Phoenix spoedeisend belang bij toewijzing van haar vordering om de aanbesteding te staken.
4.3.
De Staat voert verweer. De Staat concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Phoenix, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Phoenix, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Phoenix in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.4.
Yunex vordert de Staat te gebieden – voor zover hij de Opdracht nog wenst te gunnen – de Opdracht te gunnen aan Yunex en Phoenix te gebieden te gehengen en te gedogen dat de Staat de Opdracht gunt aan Yunex, met veroordeling van Phoenix in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.5.
Verkort weergegeven stelt Yunex daartoe dat zij er belang bij heeft dat de Opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Phoenix, omdat die definitieve gunning door de vordering van Phoenix in gevaar kan komen.
4.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
5.1.
Tussen partijen is in geschil of de wijze waarop de Staat de specificaties voor het RNSS-bouwblok heeft voorgeschreven voldoet aan de daaraan op grond van het aanbestedingsrecht te stellen eisen.
5.2.
Als meest verstrekkend verweer hebben de Staat en Yunex aangevoerd dat Phoenix haar rechten om te klagen heeft verwerkt. Zij hebben daartoe aangevoerd dat Phoenix in een eerder stadium een kort geding aanhangig had moeten maken, omdat zij na het antwoord op vraag 1 in de Nota van Inlichtingen geen reden had om daarmee te wachten tot na de bekendmaking van de gunningsbeslissing. Hiertegenover heeft Phoenix gesteld dat zij voldoende proactief heeft gehandeld, omdat zij bij de informatiebijeenkomst van 16 mei 2024 en op schrift ten behoeve van in de Nota van Inlichtingen en bij het indienen van haar klacht haar bezwaren kenbaar heeft gemaakt.
5.3.
Bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop. Aangezien Phoenix leverancier is van hardware en software voor RNS-systemen, is voldoende aannemelijk dat zij, als potentiële combinant of onderaannemer, belang heeft bij gunning van de Opdracht en dat zij door de beweerde schending van de aanbestedingsrechtelijke regels dreigt te worden geschaad. Daarmee is Phoenix een (potentiële) gegadigde voor de Opdracht. Op grond van het Grossmann-arrest [1] geldt dat van een gegadigde op een aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht en dat partijen geacht worden in een zo vroeg mogelijk stadium te klagen, zodat een beweerde schending nog ongedaan gemaakt kan worden. Daarmee wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd en wordt verder bereikt dat eventuele gebreken in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Dit is niet alleen in het belang van de aanbestedende dienst, maar ook het belang van de (andere) gegadigden en inschrijvers (ter voorkoming van onnodige kosten voor een aanbestedingsprocedure die niet aan de eisen voldoet). Het tijdstip waarop over een bepaald aspect van een aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin kan van een gegadigde te worden verwacht dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure. [2] Deze eis volgt ook uit paragraaf 7.4 van het Beschrijvend Document. Verder geldt op grond van het Grossmann-arrest [3] dat een partij die niet inschrijft omdat hij meent dat de voorwaarden van een opdracht hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen, niet moet wachten tot na de gunningsbeslissing met het aanvechten van de betreffende voorwaarden.
5.4.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Phoenix te lang gewacht met haar vordering. Zij heeft weliswaar in een vroeg stadium vragen gesteld over de toepassing van componenten van Siemens, maar zij is er daarbij ten onrechte van uitgegaan dat het gebruik van die componenten was voorgeschreven. In de Nota van Inlichtingen heeft de Staat geantwoord dat het gebruik van die componenten niet verplicht was en toegelicht welke maatregelen (ter verificatie en validatie) de opdrachtnemer dient te nemen bij de toepassing van andere componenten. Het moet uiterlijk op dat moment voor Phoenix duidelijk zijn geweest dat de componenten van Siemens niet verplicht waren voorgeschreven en dat de Staat niet voornemens was om de eisen aan te passen. Naar aanleiding van dit antwoord van 19 juni 2024 lag het op de weg van Phoenix om kenbaar te maken dat zij met dit antwoord geen genoegen kon nemen en/of waarom zij meende dat zij bij deze stand van zaken geen eerlijke kans had om de Opdracht te verwerven. Phoenix heeft niet toegelicht waarom zij tot na de bekendmaking van de gunningsbeslissing heeft gewacht met het aanhangig maken van dit kort geding. Indien zij nog voor de uiterste inschrijftermijn een kort geding had aangekondigd, had de Staat nog de mogelijkheid gehad om tegemoet te komen aan de (nadere) bezwaren van Phoenix, dan wel om daarover in gesprek te gaan. Dat Phoenix twee dagen voor het sluiten van de inschrijftermijn en – ruim een maand na de publicatie van het antwoord op Vraag 1 – een klacht heeft ingediend, is onvoldoende, aangezien deze klacht geen schorsende werking had en omdat Phoenix niet mocht verwachten dat deze klacht nog voor het sluiten van de inschrijftermijn zou worden behandeld. Daar komt bij dat deze klacht nog altijd uitging van het (onjuiste) standpunt dat het gebruik van componenten van Siemens was voorgeschreven, zodat de Staat op dat moment ook geen aanleiding had de aanbestedingsprocedure te schorsen. Door vervolgens de gunningsbeslissing af te wachten en pas in dit kort geding te betogen dat de extra verificatie- en validatieslag een onevenredig nadeel oplevert, heeft Phoenix onvoldoende proactief gehandeld. Door zonder objectieve reden zolang te wachten met het kenbaar maken van haar bezwaren, heeft Phoenix de aanbestedingsprocedure nodeloos vertraagd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Phoenix daarom haar rechten om hierover te klagen verwerkt.
Ten overvloede
5.5.
Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat Phoenix onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat specificaties van de aanbestedingsprocedure in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen en/of artikel 2.176 Aw 2012. Anders dan Phoenix heeft betoogd, heeft de Staat de toepassing van componenten van Siemens niet voorgeschreven.
Tegenover het verweer van de Staat heeft Phoenix niet aannemelijk gemaakt dat het op basis van de in de VSE opgenomen (technische) specificaties niet mogelijk was om in te schrijven met andere componenten dan die van Siemens en/of dat Bijlage A meer was dan een overzicht van de door RWS voor zijn prototype gebruikte componenten. Het kan zijn dat het voor Phoenix nadelig was dat RWS een prototype heeft ontwikkeld met hardware van een concurrerende onderneming, maar dat is niet zonder meer onrechtmatig. Phoenix heeft niet aannemelijk gemaakt dat de met extra verificatie en validatie gemoeide kosten zodanig hoog waren dat een inschrijving met andere componenten dan die van Siemens geen reële kans op gunning van de Opdracht had gemaakt. In dit verband hebben de Staat en Yunex onweersproken gesteld dat de kosten van verificatie en validatie op het totaal niet hoog zijn en dat tegenover die kosten voordelen kunnen staan.
Slotsom, incidentele vordering en proceskosten
5.6.
De slotsom is dat de vordering van Phoenix wordt afgewezen. Phoenix wordt veroordeeld in de proceskosten van de Staat en Yunex.
5.7.
Omdat de Staat voornemens is de Opdracht definitief te gunnen aan Yunex, brengt de afwijzing van de vorderingen van Phoenix mee dat Yunex geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering, zodat deze wordt afgewezen. Yunex wordt veroordeeld in de kosten van de Staat. Deze kosten worden begroot op nihil, aangezien niet is gebleken dat de Staat als gevolg van de vordering van Yunex extra kosten heeft moeten maken.
5.8.
Ondanks de afwijzing van de vordering van Yunex, wordt Phoenix in haar verhouding tot Yunex aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Yunex was immers om te voorkomen dat de gunningsbeslissing zou worden ingetrokken, welk doel is bereikt. Phoenix wordt daarom als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Yunex veroordeeld.
5.9.
Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van de Staat en Yunex voor ieder van hen als volgt vastgesteld:
- griffierecht
€
688,00
- salaris advocaat
€
1.107,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
1.973,00
5.10.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst de vorderingen van Phoenix en Yunex af;
6.2.
veroordeelt Yunex voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen in de proceskosten, aan de zijde van de Staat begroot op nihil;
6.3.
veroordeelt Phoenix in de overige proceskosten, aan de zijde van de Staat en Yunex voor ieder van hen vastgesteld op € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Phoenix niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend;
6.4.
veroordeelt Phoenix tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald;
6.5.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2024.
WJ