Uitspraak
RECHTBANKDEN HAAG
Civiel recht
Kantonrechter
Zittingsplaats 's-Gravenhage
dn/c
Zaaknummer / rekestnummer: 11075337 \ RP VERZ 24-50257
Beschikking van 12 september 2024
in de zaak van
[verzoekster],
wonende te [woonplaats] ,
verzoekende partij,
hierna te noemen: [verzoekster] ,
gemachtigde: mr. O.J. Praamstra,
tegen
[bedrijf] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verwerende partij,
hierna te noemen: [bedrijf] B.V.,
gemachtigde: mr. C.M. van der Burg.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift, binnen gekomen op 29 april 2024, met producties 1 tot en met 22,
- het verweerschrift, met een voorwaardelijk tegenverzoek, ingekomen op 3 juni 2024, met producties 1 tot en met 41,
- de brief van 7 juni 2024 van de zijde van [verzoekster] , met producties 23 tot en met 32,
- de mondelinge behandeling van 13 juni 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,
- de zittingsaantekeningen van de zijde van [verzoekster] .
1.2.
Vervolgens is de datum voor deze beschikking (nader) bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
[bedrijf] drijft een coffeeshop in [vestigingsplaats] . In een afzonderlijke vennootschap, [bedrijf] Horeca B.V., werd tot 2014 een horecagelegenheid geëxploiteerd.
2.2.
Van 19 oktober 1994 tot eind 2005 ontving [verzoekster] een WAO-uitkering naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%.
Vanaf 2006 is het arbeidsongeschiktheidspercentage verlaagd naar 35-45%. Sinds 2010 ontvangt [verzoekster] geen WAO-uitkering meer.
2.3.
[verzoekster] is met ingang van 1 januari 2006 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [bedrijf] , laatstelijk in de functie van productiemedewerker. Het laatst verdiende salaris van [verzoekster] was € 5.712,75 bruto per maand, exclusief emolumenten op basis van een 40-urige werkweek.
2.2.
Sinds 10 juni 2021 is [verzoekster] ziekgemeld.
2.4.
Ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] en de re-integratiemogelijkheden wordt verwezen naar de volgende stukken en de daarin opgenomen relevante passages:
Arbeidsdeskundig rapport van 17 juni 2022:
Is het eigen werk passend?
Nee, het eigen werk is momenteel niet passend vanwege overschrijding van de belastbaarheid.
Wanneer de belastbaarheid verbeterd is re-integratie in het eigen werk wellicht mogelijk.
Is het eigen werk passend te maken?
Nee, het eigen werk is niet alsnog passend te maken middels gebruikmaking van een voorziening of taakverschuiving.
Is er ander passend werk bij de eigen werkgever?
Nee, er is geen ander passend werk aanwezig binnen de organisatie.
Is re-integratie 2e spoor (bij een andere werkgever) gewenst?
Ja, betrokkene heeft arbeidsmogelijkheden welke momenteel niet kunnen worden ingezet bij de eigen werkgever. Daarom adviseer ik om een traject te starten om betrokkene te begeleiden richting ander passend werk bij een andere werkgever. Het traject bij voorkeur laten starten met een haalbaarheidsonderzoek.
Eindrapportage re-integratietraject van 12 juni 2023:
DNK verstuurt deze rapportage omdat het traject de einddatum heeft bereikt.
(…)
Er heeft zich nog geen resultaat tot een externe plaatsing voor gedaan.
(…)
Het traject zal per 10 juni 2023 worden afgesloten.
2.5.
Met ingang van 8 juni 2023 ontvangt [verzoekster] een WIA-uitkering op basis van 80 tot 100% arbeidsongeschiktheid.
2.6.
Op verzoek van [bedrijf] heeft de bedrijfsarts, de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) op 3 oktober 2023 met [verzoekster] gesproken en een zogenaamde ‘Verklaring 26e week ontslagtoets’ opgesteld, waaruit de volgende passages worden aangehaald:
Wat is de verwachting t.a.v. de geschiktheid voor de bedongen arbeid?
Het isniette verwachten dat de medewerker weer geschikt wordt voor de bedongen arbeid binnen de bovenvermeld termijn.
Wat is de verwachting t.a.v. de geschiktheid voor de bedongen arbeid in aangepaste vorm?
Het isniette verwachten dat de medewerker weer geschikt wordt voor de bedongen arbeid in aangepaste vorm binnen de bovenvermeld termijn.
Reactie van de werknemer
De werknemer gaat deels akkoord met de inhoud van deze verklaring. Er is discussie over wat precies de bedongen arbeid is. Er zou nog een bezwaar lopen van werkneemster tegen de UWV-beslissing op de herziening WAO.
2.7.
Door [bedrijf] is op 23 juni 2023 op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV. Bij beschikking van 22 december 2023 heeft het UWV geconcludeerd dat er een redelijke grond voor het ontslag van werknemer is en dat het niet mogelijk is om werknemer te herplaatsen en toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op te zeggen. Voor zover relevant heeft het UWV het volgende overwogen:
Arbeidsongeschiktheid voor eigen werk en opzegverbod
(…)
In de verklaring van de bedrijfsarts van 3 oktober 2023 geeft deze aan dat werknemer het eigen werk of het eigen werk in aangepaste vorm niet meer kan verrichten. Werknemer heeft dit betwist voor zover het haar eigen werk in aangepaste vorm betreft. Wij hebben echter geen documenten ontvangen waaruit is gebleken dat werknemer het eigen werk in aangepaste vorm zou kunnen doen, of die het standpunt dat de verklaring van de bedrijfsarts onjuist is ondersteunen. Daarom gaan wij uit van de juistheid van de verklaring van de bedrijfsarts. Een dergelijke verklaring is immers niet vrijblijvend. In deze procedure wordt daaraan een groot gewicht toegekend.
In de WIA-beslissing van 23 juni 2023 staat aangegeven dat de eerste ziektedag van werknemer 10 juni 2021 is. Hieruit volgt dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer al langer dan twee jaar duurt. Daarom is het aannemelijk dat werknemer door ziekte het eigen werk niet kan verrichten en dat de periode van het opzegverbod tijdens ziekte inmiddels is verstreken.
Herstel voor het eigen (aangepaste) werk
(…)
In de hierboven genoemde verklaring van de bedrijfsarts (…) stelt de bedrijfsarts vast dat niet te verwachten is dat werknemer binnen zes maanden het eigen werk of het eigen werk in aangepaste vorm zal kunnen uitoefenen. Werknemer betwist dit en geeft aan nu of in ieder geval op termijn het eigen werk in aangepaste vorm te kunnen verrichten. Gezien de tegenstrijdigheid van het standpunt van werknemer en de verklaring van de bedrijfsarts hebben wij werknemer de gelegenheid gegeven om haar standpunt nader te onderbouwen.
Uit deze nadere onderbouwing kwam geen informatie naar voren waaruit zou blijken dat een medische expert of behandelaar herstel binnen een termijn van 30 weken verwacht. Aangezien er een oordeel ligt van de bedrijfsarts dat het standpunt van werkgever ondersteunt en er een gebrek is aan documenten die het standpunt van werknemer ondersteunen, volgen wij het oordeel van de bedrijfsarts. De second opinion die door werknemer is aangevraagd heeft niet geleid tot stukken die ons aan dit oordeel laten twijfelen. Wij vinden daarom aannemelijk dat werknemer niet binnen 30 weken zal herstellen voor het eigen werk of binnen deze periode het eigen werk in aangepaste vorm zal kunnen verrichten.
Herplaatsing
(…)
Uit de toelichting van werkgever komt naar voren dat er geen passende functies zijn waarin werknemer herplaatst kan worden, gezien de belastbaarheid van werknemer. Werknemer heeft dit in het verweer niet betwist. Daarom achten wij aannemelijk dat herplaatsingsmogelijkheden ontbreken.
2.8.
Op 28 december 2023 heeft [bedrijf] de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] opgezegd tegen 29 februari 2024.
2.9.
[verzoekster] heeft een transitievergoeding ontvangen van € 37.361,45 bruto.
3.Het verzoek
3.1.
[verzoekster] verzoekt, samengevat en na wijziging, om [bedrijf] , bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot:
I.
primair: herstel van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2024;
primair: herstel van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2024;
subsidiair: betaling van een billijke vergoeding van € 120.000,00 bruto;
II. betaling van:
a. € 15.429,99 bruto terzake van een (aanvullende) transitievergoeding,
b. € 99.765,67 bruto terzake van niet genoten vakantiedagen,
c. de wettelijke verhoging over het onder b. genoemde bedrag;
d. de wettelijke rente over de onder a. en b. genoemde bedragen vanaf 1 maart 2024 tot de dag van volledige betaling,
III. afgifte van deugdelijke loonspecificaties ten aanzien van de hiervoor gevorderde bedragen op straffe van een dwangsom,
IV. betaling van € 3.570,69 terzake van de buitengerechtelijke kosten,
V. de kosten van de procedure.
3.2.
[verzoekster] legt aan dit verzoek het volgende ten grondslag. De opzegging van de arbeidsovereenkomst is volgens [verzoekster] het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [bedrijf] . Omdat het advies van bedrijfsarts [naam 1] onjuist is gebleken, is de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [bedrijf] in strijd is met artikel 7:669 lid 3 onder b BW. Primair verzoekt [verzoekster] daarom op grond van artikel 7:682 lid 1 onder a BW om herstel van de arbeidsovereenkomst. Subsidiair verzoekt [verzoekster] om toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 1 onder c BW. Indien de tekst van artikel 7:682 BW aan toekenning van een billijke vergoeding in de weg staat, legt [verzoekster] een schending van de uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen aan haar vordering tot toekenning van een billijke vergoeding ten grondslag.
3.3.
Daarnaast maakt [verzoekster] aanspraak op een aanvullende transitievergoeding. Volgens [verzoekster] heeft zij recht op een transitievergoeding uitgaande van indiensttreding per juli 1998. [bedrijf] heeft daarentegen een transitievergoeding aan [verzoekster] betaald van € 37.361,45 bruto, uitgaande van indiensttreding per 1 januari 2006. [verzoekster] maakt daarom nog aanspraak op € 15.429,99 bruto. Omdat [verzoekster] in de periode vanaf 1 januari 2006 tot 1 maart 2024 geen vakantie heeft genoten, maakt [verzoekster] aanspraak op uitbetaling van de opgebouwde vakantiedagen van in totaal 323,4 dagen, vermeerderd met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW. Zowel over het bedrag aan aanvullende transitievergoeding als het bedrag aan niet-genoten vakantiedagen maakt [verzoekster] aanspraak op de wettelijke rente van artikel 6:119 BW.
3.4.
Tot slot [verzoekster] afgifte van een deugdelijke loonspecificatie op straffe van dwangsom en veroordeling van [bedrijf] in de proceskosten.
3.5.
[bedrijf] verzet zich tegen toewijzing van het verzoek en concludeert tot afwijzing met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Indien de kantonrechter oordeelt dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd en de arbeidsovereenkomst herstelt, verzoekt [bedrijf] de arbeidsovereenkomst, bij wijze van tegenverzoek, te ontbinden wegens verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [verzoekster] dan wel wegens een verstoorde arbeidsverhouding.
4.De beoordeling
herstel van de arbeidsovereenkomst?
4.1.
Vast staat dat [bedrijf] op grond van artikel 7:669 lid 1 BW, in samenhang met artikel 7:669 lid 3 sub b BW en artikel 7:670 lid 1 sub a BW toestemming van het UWV heeft gekregen, zoals bedoeld in artikel 7:671a lid 1 BW, om het dienstverband met [verzoekster] op te zeggen. [bedrijf] heeft de arbeidsovereenkomst vervolgens met in achtneming van de geldende opzegtermijn tegen 1 maart 2024 opgezegd.
4.2.
Artikel 7:682 BW biedt de werknemer de mogelijkheid om, indien de arbeidsovereenkomst is opgezegd met toestemming van het UWV wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, de kantonrechter te vragen de arbeidsovereenkomst te herstellen als hij van mening is dat de toestemming ten onrechte is verleend (lid 1, onderdeel a). [verzoekster] stelt dat dit het geval is en verzoekt daarom op deze grond, primair, herstel van de arbeidsovereenkomst. [bedrijf] betwist, kort gezegd, dat de toestemming door het UWV ten onrechte is verleend. De kantonrechter overweegt hierover het volgende.
4.3.
[verzoekster] stelt dat zij, omdat zij het niet eens was met het advies van bedrijfsarts [naam 1] , een second-opinion heeft aangevraagd. Dit heeft geleid tot het advies van bedrijfsarts prof. Dr. [naam 2] (hierna: dr. [naam 2] ), die, voor zover relevant, het volgende schrijft:
Het is mijn vermoeden dat ik nog niet alle schriftelijke informatie heb verkregen die inmiddels beschikbaar is, bv UWV documenten heb ik niet en bedrijfsgeneeskundige informatie na 20-02-2023 heb ik niet.
Ook denk ik dat één (groot) consult tweede mening bedrijfsgeneeskunde onvoldoende is om de complexe medische voorgeschiedenis volledig te kunnen begrijpen. Ik wijs op een aantekening van januari 2023 in het bedrijfsgeneeskundig dossier dat mij is verstrekt, de behandelend psycholoog heeft aangeven dat mevrouw “kwetsbaar” is en dat geleidelijke werkhervatting heel goed gevolgd moet worden.
Toch zal ik op basis van de informatie die mij is verstrekt en mijn consult een pragmatisch advies geven over de voortzetting van de bedrijfsgeneeskundige begeleiding.
Naar mijn mening is mevrouw niet geheel arbeidsongeschikt. Zij zou kunnen aanvangen met een opbouwend werkschema, startend met enkele malen per week 2 uur, mevrouw wil dit zelf ook graag. Er zijn echter praktische belemmeringen bij de werkhervatting. Mogelijk is het werken vanuit huis niet meer toegestaan. Dit betekent dat andere taken moeten worden gezocht die rekening houden met haar beperkingen en wensen: bij voorkeur vanuit huis, uren zelf kunnen indelen, geen deadlines, zittend werk, weinig kracht op de handen. Ik acht het niet waarschijnlijk dat mevrouw in het derde ziektejaar weer volledig (40 uur per week) zal kunnen werken.
4.4.
[verzoekster] stelt verder dat uit het advies van dr. [naam 2] volgt dat zij kan aanvangen met een opbouwend werkschema, startend met enkele malen 2 uur per week en dat het eerdere advies van bedrijfsarts [naam 1] dus achteraf onjuist is gebleken.
Bedrijfsarts [naam 1] heeft in een bericht van 1 maart 2024 daarom ook bevestigd dat zij het advies van dr. [naam 2] deels overneemt. Omdat zowel dr. [naam 2] als bedrijfsarts [naam 1] [verzoekster] in staat achten tot werkhervatting is niet aannemelijk geworden dat binnen 26 weken de bedongen arbeid door [verzoekster] niet in aangepaste vorm kan worden verricht. Indien het UWV over het juiste advies zou hebben beschikt, zou de ontslagvergunning niet zijn verleend. De opzegging van de arbeidsovereenkomst is volgens [verzoekster] daarom in strijd met artikel 7:669 lid 3 onder b BW gedaan. Tot zover het standpunt van [verzoekster] .
4.5.
Anders dan [verzoekster] stelt, kan naar het oordeel van de kantonrechter uit het advies van dr. [naam 2] niet worden afgeleid dat het advies van bedrijfsarts [naam 1] achteraf onjuist is gebleken. Daarvoor is allereerst redengevend dat [verzoekster] weliswaar stelt dat het advies van dr. [naam 2] een second opinion betreft van het advies van bedrijfsarts [naam 1] in het kader van de 26-weeks prognose, maar dat blijkt nergens uit.
In ieder geval blijkt dit niet uit het advies van dr. [naam 2] . De kantonrechter stelt vast dat in het advies van dr. [naam 2] staat dat hij niet over alle documenten beschikt. Hij geeft aan dat hij het bedrijfsgeneeskundig dossier tot 20 februari 2023 heeft ontvangen. De verklaring van bedrijfsarts [naam 1] is echter van 3 oktober 2023. Daaruit lijkt te kunnen worden afgeleid dat dr. Zimmerman dus niet bekend is met de verklaring van bedrijfsarts [naam 1] . Verder staat in zijn advies als reden voor de second opinion vermeld:
Mevrouw is altijd begeleid door bedrijfsarts [naam 3] , recent echter door bedrijfsarts [naam 1] . Het contact met deze bedrijfsarts heeft zij als onplezierig ervaren. Zij wil graag weer naar bedrijfsarts [naam 3] .
Ook uit de vraagstelling blijkt niet dat het om een second opinion van het advies van bedrijfsarts [naam 1] in het kader van de 26-weeks prognose. De vraagstelling is immers als volgt geformuleerd:
Vraagstelling voorafgaand: standaard vraagstelling, geen aanvullende vraagstelling.
Uit de reactie van bedrijfsarts [naam 1] van 9 januari 2024, naar aanleiding van de vraag van [verzoekster] , wat zij met de second-opinion gaat doen, volgt dit evenmin. Zij schrijft immers:
Ik ga verder niets met het verslag doen, kan er niets mee doen.
Ik heb werkneemster slechts eenmaal gesproken in het kader van een 26-weeks prognose.
Ik heb dit in goed overleg met haar geformuleerd, zoals het in het formulier staat.
Ik was daarom ook verbaasd dat zij een verzoek tot second opinion heeft gedaan, maar ik heb daartegen geen bezwaar (gehad).
Ik heb als enige opmerking dat er blijkbaar geen vraagstelling was bij de aanvraag van de second opinion.
Er is, bij mijn weten, geen opdracht voor verzuimbegeleiding “derde ziektejaar”, zodat de verzuimbegeleiding na 104 weken (juni 2023) is beëindigd.
Mocht er toch een dergelijke opdracht zijn van of worden verstrekt, heb ik er geen enkele bezwaar tegen wanneer collega [naam 3] die biedt of gaat bieden.
Weliswaar schrijft bedrijfsarts [naam 1] in een volgend bericht van 1 maart 2024 dat zij het advies van dr. [naam 2] deels overneemt, maar hieruit kan, gelet op haar eerdere reactie van 9 januari 2024, en anders dan [verzoekster] stelt, niet worden geconcludeerd dat bedrijfsarts [naam 1] ‘terugkomt’ op haar advies van 3 oktober 2024
in het kader van de 26-weeks prognose. Ze schrijft dat ook niet. Wat zij wel schrijft is het volgende:
in het kader van de 26-weeks prognose. Ze schrijft dat ook niet. Wat zij wel schrijft is het volgende:
Inzetbaarheid in werk: zij zou kunnen starten met werkzaamheden, bijvoorbeeld met 2x per week 2 uren. Dit kan volgens een geleidelijk opbouwschema in de tijd worden opgebouwd. Er zal rekening moeten worden gehouden met haar beperkingen, dus bij voorkeur werken vanaf huis, waarbij zij de uren zelf kan indelen, het moet gaan om hoofdzakelijk zittend werk, waarbij weinig kracht van de handen is verreist en geen sprake is van deadlines. Of werkneemster zal kunnen opbouwen tot alle uren van haar dienstverband durf ik niet te voorspellen.
Ik ben van mening dat de belastbaarheid van werkneemster medisch gezien al langdurig min of meer ongewijzigd is en ik verwacht ook geen verandering van belastbaarheid op medische gronden.
Of en zo ja, hoe, bovenstaande re-integratie mogelijkheden biedt bij de eigen werkgever, is een vraag voor een arbeidsdeskundige.
Indien met deze informatie verdere verzuimbegeleiding in het derde jaar is gewenst, wil ik verwijzen naar dokter [naam 3] .
De stelling dat aannemelijk is dat [verzoekster] binnen 26 weken weer geschikt wordt geacht voor de bedongen arbeid in aangepaste vorm, volgt hier volgens de kantonrechter ook niet uit. De enkele omstandigheid dat bedrijfsarts [naam 1] het advies van dr. [naam 2] ten aanzien van de beperkte werkhervatting overneemt, lijkt bovendien vooral ingegeven vanuit de wens van [verzoekster] zelf, zoals dr. [naam 2] opmerkt. Zo bezien valt niet in te zien waarom bedrijfsarts [naam 1] anders zou adviseren. Voor de conclusie dat het advies van dr. [naam 2] en bedrijfsarts [naam 1] onvoldoende is om anders te oordelen dan het UWV heeft gedaan, is mede redengevend dat [verzoekster] de gestelde werkhervatting niet aan de hand van andere medische stukken heeft onderbouwd.
Nu [verzoekster] gedurende haar twee jaar ziekte niet eerder haar werkzaamheden heeft hervat, had dit wel van haar mogen worden verwacht. Te meer nu in het rapport van de arbeidsdeskundige wordt geconcludeerd dat [verzoekster] in alle rubrieken beperkt wordt geacht en dat verbetering niet valt te verwachten op de aspecten die nu leiden tot de arbeidsongeschiktheid voor het bedongen werk, waardoor ook voor de toekomst valt te verwachten dat het bedongen werk niet passend zal zijn. Dat deze conclusie door de bepekte werkhervatting niet anders is geworden, wordt duidelijk uit het advies van bedrijfsarts [naam 1] van 1 maart 2024. Daarin wordt immers geconcludeerd dat de medische belastbaarheid ongewijzigd is en er geen verandering van belastbaarheid op medische gronden wordt verwacht.
4.6.
Nu [verzoekster] haar stelling niet met andere (medische) stukken heeft onderbouwd, is, gelet op het vooroverwogene, niet aannemelijk geworden dat [verzoekster] binnen 26 weken kan herstellen voor het verrichten van de bedongen werkzaamheden in aangepaste vorm. Dit betekent dat het primaire verzoek om herstel van de arbeidsovereenkomst niet kan worden toegewezen. Daarmee komt de beoordeling van het subsidiaire verzoek van [verzoekster] tot toekenning van een billijke vergoeding aan de orde.
billijke vergoeding?
4.7.
Uit artikel 7:682 lid 1, onderdeel c, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de opzegging (wegens: in dit geval langdurige ziekte)
het gevolg isvan ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.
het gevolg isvan ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.
Hierin ligt besloten dat er een causale relatie dient te zijn tussen het ernstig verwijtbaar handelen en (het bestaan van) de opzeggingsgrond.
4.8.
In het kader van dit specifieke causale verband dient [verzoekster] gedragingen te stellen en zo nodig te bewijzen die als ernstig verwijtbaar kwalificeren en dient zij tevens te stellen en zo nodig te bewijzen dat de opzegging het gevolg is van deze gedragingen. Indien [verzoekster] hierin slaagt had [bedrijf] de arbeidsovereenkomst niet mogen opzeggen op grond van artikel 7:669 lid 3 sub b BW. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).
4.9.
In haar verzoekschrift somt [verzoekster] verschillende gedragingen op die volgens [verzoekster] , ieder afzonderlijk dan wel in onderling verband bezien, als ernstig verwijtbaar zijn aan te merken en ertoe hebben geleid dat de arbeidsovereenkomst wegens een valse of voorgewende reden is opgezegd. [verzoekster] noemt de volgende gedragingen:
[bedrijf] heeft verschillende redenen aangevoerd waarom eind april 2021 de machine, waarmee zij vanuit huis joints maakt, is opgehaald. Doordat [bedrijf] heeft besloten de productie centraal te organiseren, is de machine niet meer teruggebracht. [verzoekster] kan haar oude werkzaamheden niet meer vanuit huis uitvoeren.
[verzoekster] verrichte haar werkzaamheden vanuit huis en kon haar werkzaamheden goed aanpassen aan haar medische beperkingen door buffers op te bouwen. In de praktijk hoefde [verzoekster] zich daarom van [bedrijf] nooit ziek te melden. [verzoekster] begrijpt daarom niet waarom [bedrijf] haar op eigen initiatief op 10 juni 2021 heeft ziek gemeld.
Op 23 juni 2023 is aan [verzoekster] een WIA-uitkering toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%. Omdat [verzoekster] vond dat zij wel in staat was om een deel van haar werkzaamheden te verrichten, had zij op 18 augustus 2023 een afspraak met de bedrijfsarts. Dit gesprek bleek geen doorgang te vinden omdat [bedrijf] [verzoekster] plotseling hersteld had gemeld. [verzoekster] is daardoor belet de bedrijfsarts te consulteren.
Bedrijfsarts [naam 1] heeft zowel op inhoud als totstandkoming een onjuiste 26 weken prognose gegeven. Het gesprek vond per videoverbinding plaats. [verzoekster] is niet gevraagd naar haar medische toestand en haar belastbaarheid. Zij heeft uit eigen beweging aangegeven zich in staat te achten een deel van haar werkzaamheden te kunnen verrichten. Bedrijfsarts [naam 1] heeft in strijd met de waarheid geadviseerd dat niet te verwachten was dat [verzoekster] binnen 26 weken weer geschikt wordt voor de bedongen arbeid in aangepaste vorm en aangegeven dat [verzoekster] akkoord ging met het advies.
Het verzoek om een second-opinion werd door bedrijfsarts [naam 1] niet adequaat opgepakt, waardoor het nodeloos veel tijd heeft gekost om in het kader van een second-opinion een arts te consulteren. Toen de second-opinion er eenmaal was, bleef opnieuw een reactie van bedrijfsarts [naam 1] uit. Als zij uiteindelijk reageert, geeft zij aan niet bekend te zijn met de procedure van de second-opinion. Uiteindelijk neemt bedrijfsarts [naam 1] de second-opinion alsnog over. Als het UWV met de second-opinion bekend was geweest, was de ontslagvergunning niet verleend.
[bedrijf] heeft van de aan haar verleende ontslagvergunning gebruik gemaakt door de arbeidsovereenkomst op te zeggen terwijl zij wist dat er een second-opinion was aangevraagd.
[bedrijf] heeft niet bij [verzoekster] geïnformeerd naar de stand van zaken ten aanzien van de second-opinion. Indien zij vreesde dat er onzekerheid zou blijven bestaan over de 26 weken prognose en de ontslagvergunning haar geldigheid zou verliezen, had [bedrijf] de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk kunnen opzeggen.
Ondanks de verwerking van stoffen waarvan bekend is dat deze schadelijk zijn voor de gezondheid, heeft [bedrijf] geen risico-inventarisatie en -evaluatie opgesteld, zoals bedoeld in artikel 5 van de Arbeidsomstandighedenwet.
[bedrijf] heeft aangegeven aan [verzoekster] geen cent meer te willen betalen dan de wettelijke transitievergoeding en heeft gedreigd aangifte tegen [verzoekster] te doen indien zij zich op het standpunt zou stellen dat zij al sinds 2005 bij [bedrijf] werkzaam is.
4.10.
De kantonrechter overweegt als volgt. Aan de hand van de hiervoor genoemde omstandigheden licht [verzoekster] in haar verzoekschrift uitgebreid toe aan welke ernstig verwijtbare gedragingen [bedrijf] zich (volgens haar) schuldig heeft gemaakt. Los van de verwijtbaarheid van deze gedragingen, die door [bedrijf] overigens gemotiveerd worden betwist, is de kantonrechter van oordeel dat [verzoekster] , onvoldoende heeft onderbouwd dat als gevolg van die gedragingen de arbeidsovereenkomst is opgezegd.
4.11.
Zoals hiervoor overwogen, is de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig geëindigd door opzegging in verband met twee jaar ziekte, nadat [bedrijf] de daarvoor vereiste ontslagvergunning van het UWV had verkregen. De door [verzoekster] opgesomde gedragingen maken dit niet anders. Immers, niet aannemelijk is geworden dat [verzoekster] in staat is de bedongen arbeid binnen 26 weken in aangepaste vorm te hervatten. Voor zover [verzoekster] heeft bedoeld te stellen dat [bedrijf] [verzoekster] niet in de gelegenheid heeft gesteld om te re-integreren door het thuiswerken te frustreren, faalt deze stelling. Ook hier kan [verzoekster] worden tegengeworpen dat gedurende haar twee jaar ziekte door haar geen enkele poging tot re-integratie in de bedongen arbeid is ondernomen simpelweg omdat zij daartoe niet in staat werd geacht. [verzoekster] heeft om die reden ook ingestemd met het inzetten van het 2e spoor en heeft vervolgens volledig meegewerkt aan het re-integratietraject dat tot doel had de arbeidsmogelijkheden op de arbeidsmarkt te onderzoeken en zo mogelijk [verzoekster] te begeleiden naar ander werk. Dit traject is zonder succes op 10 juni 2023 afgesloten.
4.12.
De conclusie is reeds daarom dat ook op deze grond aan [verzoekster] geen billijke vergoeding kan worden toegekend.
4.13.
Voor zover [verzoekster] een schending van de uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen aan haar vordering tot toekenning van een billijke vergoeding ten grondslag heeft gelegd, wordt nog het volgende overwogen.
4.14.
Dit artikel bepaalt dat de werknemer een schadevergoeding toekomt in geval van slecht werkgeverschap. Voor zover [verzoekster] daarmee stelt dat artikel 7:611 BW een alternatieve grondslag biedt om alsnog aanspraak te maken op (een vergoeding gelijk aan) de billijke vergoeding, is dit onjuist. De billijke vergoeding kent immers een exclusieve wettelijke regeling. Nu [verzoekster] hieraan dezelfde gedragingen ten grondslag heeft gelegd, ligt in het vooroverwogene besloten dat aan [verzoekster] ook op deze grond geen billijke vergoeding kan worden toegekend.
aanvullende transitievergoeding?
4.15.
[verzoekster] verzoekt verder betaling van een aanvullende transitievergoeding. Zij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij al in juli 1998 voor [bedrijf] is gaan werken. [bedrijf] is bij de berekening van de transitievergoeding daarom ten onrechte uitgegaan van indiensttreding per 1 januari 2006. [bedrijf] heeft betwist dat [verzoekster] eerder dan 1 januari 2006 bij haar in dienst is getreden.
4.16.
Ter onderbouwing van haar stelling verwijst [verzoekster] naar roosters en loonberekeningen en naar een verklaring van mevrouw [naam 4] . Volgens [verzoekster] blijkt uit deze stukken dat zij sinds juli 1998 een paar uren per week in de door [bedrijf] geëxploiteerde coffeeshop en het café werkte. [bedrijf] betoogt terecht dat uit deze stukken hooguit blijkt dat [verzoekster] vanaf juli 1998 in het café en in De Casa bardiensten en hokdiensten voor [bedrijf] Horeca B.V. heeft gedraaid. Deze stukken leveren nog geen begin van bewijs voor de stelling dat zij sinds 1 juli 1998 aaneengesloten voor [bedrijf] heeft gewerkt.
4.17.
De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [verzoekster] , gelet op de gemotiveerde betwisting door [bedrijf] , haar stelling, dat zij in juli 1998 bij [bedrijf] in dienst is getreden, onvoldoende nader heeft onderbouwd. Het verzoek om toekenning van een aanvullende transitievergoeding strandt reeds daarom. Aan het door [verzoekster] gedane bewijsaanbod om [naam 5] te horen, wordt voorbijgegaan.
vergoeding niet-genoten vakantiedagen?
4.18.
[verzoekster] maakt op grond van artikel 7:641 BW aanspraak op uitbetaling van 323,4 vakantiedagen over de periode 1 januari 2006 tot 1 maart 2024. Zij stelt daartoe dat [bedrijf] niet heeft voldaan aan haar zorg- en informatieverplichting uit de Richtlijn 2023/88 EU (hierna: de Richtlijn) en artikel 31 lid 2 Handvest door [verzoekster] niet daadwerkelijk in staat te stellen haar recht op vakantie met behoud van loon uit te oefenen. Zij heeft namelijk nooit vakantiedagen opgenomen. [verzoekster] heeft [bedrijf] bij brief van 25 maart 2024 verzocht om een overzicht van de opgebouwde en eventueel opgenomen vakantiedagen, maar dat is niet aan haar verstrekt. [bedrijf] betwist dat [verzoekster] terzake nog aanspraken jegens haar geldend kan maken.
4.19.
De kantonrechter overweegt allereerst dat niet is komen vast te staan dat [verzoekster] al sinds juli 1998 voor [bedrijf] werkzaam is. Dit betekent dat het verzoek voor zover dit ziet op de periode tot 1 januari 2006 wordt afgewezen. Overigens is de kanonrechter opgevallen dat [verzoekster] in de brief van 25 maart 2024 om een overzicht verzoekt vanaf 1 januari 2018 en niet over de gehele periode waarover zij thans aanspraak maakt. De kantonrechter is verder van oordeel dat [verzoekster] ook over de periode na 1 januari 2006 tot 1 maart 2024 geen recht heeft op vergoeding van niet-genoten vakantiedagen. Daarvoor is het volgende redengevend.
4.20.
[verzoekster] stelt dat zij geen vakantie heeft opgenomen. Zij stelt overigens niet dat zij over haar eventuele vakantiedagen geen loon ontving. Verder stelt zij dat [bedrijf] haar niet daadwerkelijk in staat heeft gesteld om haar recht op vakantie met behoud van loon uit te oefenen. [bedrijf] zou in het verweerschrift zelfs het standpunt hebben ingenomen dat [verzoekster] geen recht heeft op vakantie. Anders dan [verzoekster] leest de kantonrechter in het verweerschrift niet dat [bedrijf] zich op het standpunt stelt dat [verzoekster] geen recht heeft op vakantie. Wat [bedrijf] wel zegt, is dat de vakantie-uren in het loon zijn verdisconteerd en daarom bij het saldo van de vakantie-uren 0,00 staat vermeld. Dat [verzoekster] niet wist dat ze recht had op vakantiedagen wordt door haar ook eerst gesteld tijdens de mondelinge behandeling naar aanleiding van – de onjuiste lezing van – het door [bedrijf] in het verweerschrift ingenomen standpunt.
4.21.
De kantonrechter is van oordeel dat voor de stelling dat [verzoekster] niet in staat werd gesteld om haar recht op vakantie met behoud van loon uit te oefenen, iedere onderbouwing ontbreekt. In de eerste plaats erkent [verzoekster] dat zij meerdere keren naar Portugal is afgereisd. De kantonrechter volgt [verzoekster] niet in haar stelling dat dit niet als vakantie kan worden aangemerkt omdat [verzoekster] daarvoor eerst ‘vooruit’ moest werken om voor voldoende gereed product te zorgen en bovendien tijdens haar vakantie instructies moest geven. Deze gang van zaken blijkt nergens uit. Dat de productiedruk hoog volgens [verzoekster] was, valt ook niet te rijmen met haar uitbreide verklaring in het rapport van de arbeidsdeskundige.
[verzoekster] verklaart dat ze met haar werkgever een vaste afspraak had over het behalen van een bepaalde productie en dat haar dat, ondanks dat ze soms dagen niet werkte, altijd lukte. Ook is te lezen dat het werk niet constant was omdat de aanvoer van wiet en hasj niet constant was. Het kon daarom voorkomen dat er een bepaalde week nauwelijks werd gewerkt en een andere week juist extra voorraad moest worden aangemaakt. Hieruit blijkt de door [verzoekster] gestelde grote mate van flexibiliteit die zij bij de uitvoering van haar werkzaamheden genoot. Ook in het verzoekschrift stelt [verzoekster] immers dat zij haar werkzaamheden thuis kon verrichten op de momenten die zij zelf koos. En dat zij met het oog op haar verhoogde risico op uitval altijd ‘vooruit’ werkte. Zij deed dit dus niet omdat het werk anders niet toeliet om op vakantie te gaan. Dat [verzoekster] een grote mate van flexibiliteit bij de indeling van haar werktijden/-dagen genoot, blijkt ook uit het feit dat zij zich volgens eigen zeggen nooit ziek hoefde te melden. Zelfs niet toen zij een ziekenhuisopname in verband met een operatie moest ondergaan en een periode van revalidatie volgde. Kortom, uit haar verklaringen kan niet anders worden afgeleid dan dat zij erg blij was met haar werkomstandigheden en vreesde dat ze een dergelijke flexibiliteit niet snel ergens anders zou kunnen vinden. Tegen deze achtergrond komt het de kantonrechter ongeloofwaardig voor dat [bedrijf] [verzoekster] wél zou beperken in het opnemen van vakantiedagen. Te meer, nu ook voor [bedrijf] duidelijk was dat [verzoekster] gebaat was bij voldoende rustmomenten.
4.22.
De conclusie uit het bovenstaande is dan ook dat het verzoek wordt afgewezen.
nevenverzoeken
4.23.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat ook de nevenverzoeken onder II.c. en d., III en IV eveneens worden afgewezen.
voorwaardelijk tegenverzoek
4.24.
Met de afwijzing van het verzoek van [verzoekster] is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder [bedrijf] haar tegenverzoek heeft ingesteld. Aan een beoordeling van het tegenverzoek wordt daarom niet toegekomen.
proceskosten
4.25.
[verzoekster] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de kosten van deze procedure (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [bedrijf] , in de beslissing vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente, worden vastgesteld op:
- salaris gemachtigde
€
1.087,00
(2,00 punten × € 1.087,00)
- nakosten
€
135,00
(plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
2.309,00
5.De beslissing
De kantonrechter
5.1.
wijst het verzoek af;
5.2.
veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten vastgesteld op € 2.309,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de dag van volledige betaling, en voorts, indien zij aan deze veroordeling niet tijdig voldoet en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, vermeerderd met de explootkosten van betekening en de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de dag van volledige betaling;
5.3.
verklaart de veroordeling onder 5.2. uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. D. Nobel en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2024.