2.4.Eiseres heeft op 15 mei 2020 bij de rechtbank beroep ingesteld wegens het niet tijdig nemen van een besluit op haar bezwaar van 22 februari 2019. Op 27 mei 2020 heeft verweerder alsnog een beslissing op bezwaar genomen. Bij uitspraak van 31 mei 2022 (AWB 20/4081) heeft deze rechtbank en zittingsplaats het beroep, voor zover dat was gericht tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar, niet-ontvankelijk verklaard. Voor zover het beroep zich tevens richtte tegen het alsnog genomen besluit, heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. De rechtbank oordeelt in haar uitspraak dat bij het ontbreken van objectieve criteria waaraan is getoetst onduidelijk is gebleven op grond waarvan verweerder tot de conclusie komt dat de continuïteit en solvabiliteit van de onderneming niet zijn gewaarborgd. Daardoor is het RVO-advies niet inzichtelijk. Volgens de rechtbank had het op de weg van verweerder gelegen om in het daar aan de orde zijnde besluit meer duidelijkheid te scheppen over de invulling die hij aan de begrippen solvabiliteit en continuïteit geeft en vervolgens nadere uitleg te geven bij de conclusie dat eiseres daaraan niet voldoet.
3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Daarmee heeft verweerder het primaire besluit waarbij de erkenning van eiseres als referent voor de categorie ‘arbeid’ is ingetrokken, gehandhaafd. Verweerder betrekt in het bestreden besluit dat eiseres bij brief van 15 februari 2023 in de gelegenheid is gesteld nadere stukken te overleggen ter onderbouwing van de continuïteit en solvabiliteit van de onderneming. Bij schrijven van 28 februari 2023 heeft zij echter te kennen gegeven hier niet aan te willen voldoen. Volgens verweerder is op grond van de reeds bekende stukken en de RVO-adviezen gebleken dat de continuïteit en solvabiliteit niet is gewaarborgd. Daarbij verwijst verweerder naar de eerdergenoemde brief van 15 februari 2023 waarin de RVO nader uitlegt op basis van welke voorwaarden de continuïteit en solvabiliteit door haar worden beoordeeld. Hierin worden onder meer de maatstaven continuïteit, solvabiliteit en liquiditeit nader toegelicht. De RVO heeft daarbij uiteengezet dat de continuïteit van een onderneming in beginsel voldoende is gewaarborgd als de solvabiliteit (een maatstaf voor de langere termijn) en liquiditeit (een maatstaf voor de kortere termijn) zodanig positief zijn dat de continuïteit een logisch resultante is. Daarbij heeft de RVO ook toegelicht dat ratio’s op zichzelf een vertekend beeld kunnen geven en dat daarom naar het geheel van de overgelegde (financiële) gegevens, waaronder de jaarcijfers en prognoses, wordt gekeken. Een lagere of negatieve solvabiliteit leidt er volgens de RVO niet per definitie toe dat er geen sprake is van continuïteit van een onderneming. Dit kan per branche of zelfs per situatie verschillen. Verder is enkel de solvabiliteit niet voldoende voor de beoordeling of een onderneming aan de financiële verplichtingen kan voldoen. Daarom wordt er volgens de RVO ook gekeken naar de liquiditeit van een onderneming.
4. Eiseres kan zich niet verenigen met het bestreden besluit en betoogt daartoe het volgende. In de uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 31 mei 2022 is overwogen dat uit het advies van de RVO niet blijkt aan de hand van welke objectieve maatstaven de solvabiliteit en de continuïteit van eiseres zijn beoordeeld en het advies is daarom niet inzichtelijk tot stand gekomen. Verweerder heeft volgens eiseres nog niet voldaan aan deze uitspraak. Verweerder verwijst in het bestreden besluit slechts naar een document waarin de verschillende begrippen, waaronder solvabiliteit en liquiditeit, worden uitgelegd. Hierin worden wederom echter geen duidelijke en objectieve maatstaven genoemd, zoals een solvabiliteitsratio. Bovendien lijkt het te gaan om een individuele beoordeling. Dit is in strijd met de bedoeling van de wetgever. Zoals reeds in de eerdere gronden aangevoerd heeft de wetgever bij de introductie van de normen beoogd deze later in nadere regelgeving uit te werken. Dit is evenwel tot op heden niet gebeurd. Verder heeft verweerder bij de besluitvorming de liquiditeit betrokken. Hiervoor bestaat echter geen wettelijke grondslag. Gelet op het voorgaande heeft verweerder nagelaten objectieve criteria voor de beoordeling te hanteren. Uit het enkele gegeven dat eiseres nog steeds functioneert, volgt al dat de continuïteit is gewaarborgd. Bovendien gaat het RVO-advies nog steeds uit van een onjuiste bewijslastverdeling. Het bestreden besluit is daarom niet deugdelijk gemotiveerd en onzorgvuldig voorbereid.
5. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
6. Op grond van artikel 2g, aanhef en onder b, van de Vw kan de Minister de erkenning als referent intrekken als de referent niet meer voldoet aan de voorwaarden voor de erkenning. Ingevolge artikel 2e, eerste lid, onder b, van de Vw geldt dat de Minister een aanvraag voor erkenning als referent kan afwijzen als de continuïteit en solvabiliteit van de onderneming, rechtspersoon of organisatie onvoldoende is gewaarborgd. De rechtbank stelt vast dat de Minister deze regels nader heeft uitgewerkt in artikel 1.13 van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV). Verder heeft de Minister het beleid neergelegd in paragrafen B1/2 en B1/8.2. van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc). Hieruit volgt onder meer dat verweerder advies bij de RVO vraagt als er twijfel bestaat of de continuïteit en solvabiliteit van de onderneming voldoende is gewaarborgd, ongeacht of het om een startende of gevestigde onderneming gaat.
7. De RVO heeft geen aanleiding gezien om de conclusies uit de eerder uitgebrachte adviezen met betrekking tot eiseres te herzien en heeft daarom in haar advies van 20 juli 2022 wederom negatief geadviseerd. In het eerdere advies van 13 mei 2020 heeft de RVO al vastgesteld dat tot 2018 de kosten werden gedekt door kapitaalstortingen. De bronnen van deze stortingen zijn onvoldoende transparant en de zakelijke relatie tussen deze bronnen en de vennootschap is onduidelijk. Deze kapitaalstortingen waren noodzakelijk omdat de onderneming al vanaf de oprichting in 2012 verlieslatend was. Eiseres heeft in dit verband gesteld dat de nieuwe accountant van eiseres op 3 april 2019 de jaarrekening van 2017 heeft herzien waardoor de solvabiliteit achteraf positief is gemaakt. De reden hiervoor zou volgens eiseres gelegen zijn in het feit dat een voorheen geboekte lening van € 65.000,- had moeten worden aangemerkt als agiostorting, zoals vastgelegd in een nadien opgesteld contract van 27 juni 2019. De RVO heeft zich in haar advies van 13 mei 2020 op het standpunt gesteld dat het hoogst opmerkelijk is dat die omzetting plaatsvindt twee jaar na aanvankelijke vaststelling van de negatieve solvabiliteit. Deze omzetting van vreemd naar eigen vermogen leidt volgens de RVO tot schijncontinuïteit nu de continuïteit niet op basis van bedrijfsactiviteiten tot stand is gekomen, maar door kunstgrepen (private loan-revaluation reserve) en stortingen vanuit China in stand wordt gehouden en pas zichtbaar is nadat er vanuit de IND onderzoek plaatsvindt. Daarnaast waren de gerapporteerde financiële resultaten volgens de RVO onvoldoende onderbouwd. Zo is de opbouw (volledigheid en juistheid) van de achteraf vastgestelde totale omzet en winst over 2017-2018 onvoldoende inzichtelijk gemaakt doordat stukken ontbreken die de volledigheid van de goederen- en geldstromen en bedrijfsactiviteiten onderbouwen (bijvoorbeeld getekende inkoop-, verkoopcontracten, facturen, stukken van de daaruit voortvloeiende ontvangsten en OB aangiften). Verder werd niet aangetoond dat er eigen (Nederlandse/Europese) handelspartners/klanten zijn. De bankafschriften laten voornamelijk intercompany transacties zien. Eiseres is afhankelijk van deze transacties. Zowel de vertoonde positieve solvabiliteits- als liquiditeitsratio's 2017-2018 zijn grotendeels gebaseerd op intercompany transacties met de Chinese moeder en de Chinese zuster waarin de Chinese moeder tevens 60% van de aandelen houdt, zodat de Nederlandse jaarrekening zodanig kan worden opgesteld dat deze voldoet aan het doel waarvoor deze moet worden getoond. De RVO constateerde ook dat de financiële verslaglegging fouten kende. Omdat eiseres niet kon aantonen dat zij eigen klanten had en structurele negatieve resultaten worden opgevangen door agiostortingen, is de RVO in het advies van 13 mei 2020 tot de conclusie gekomen dat de continuïteit onvoldoende is gewaarborgd. Op 12 juli 2021 heeft de RVO aanvullende stukken ontvangen. Dit betroffen de VPB-aangiften van 2020 en de publicatiestukken 2020 voor de Kamer van Koophandel. Daarnaast zijn ook de voorlopige winst- en verliesrekeningen over 2021 en 2022 ontvangen. Volgens de RVO geeft deze informatie onvoldoende inzicht om de eerdere conclusie te herzien.
8. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waaronder de uitspraak van 18 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:174), dient een advies van de RVO te worden aangemerkt als een deskundigenadvies. De rechtbank stelt voorop dat, indien en voor zover verweerder een advies van de RVO aan zijn besluitvorming ten grondslag legt, hij zich er op grond van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van moet vergewissen dat dit advies - naar wijze van totstandkoming - zorgvuldig en - naar inhoud - inzichtelijk en concludent is. Indien dat het geval is, kan eiseres de uitkomst van een advies van de RVO slechts succesvol bestrijden door concrete aanknopingspunten aan te voeren voor twijfel aan de juistheid en volledigheid van het advies, bijvoorbeeld door overlegging van een andersluidend deskundigenadvies. De rechtbank beoordeelt hierna of in dit geval aan dit toetsingskader is voldaan. 9. De rechtbank stelt vast dat de toelichting van de RVO – die is ingebracht in reactie op de uitspraak van 31 mei 2022 – voornamelijk een algemene omschrijving betreft van de door de RVO gehanteerde begrippen en criteria. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met deze toelichting (weergegeven in het bestreden besluit en in de brief van 15 februari 2023), in samenhang bezien met het advies van 20 juli 2022 en de bevindingen uit het advies van 13 mei 2020, voldaan aan de hiervoor genoemde uitspraak. Hiermee wordt immers in voldoende mate duidelijk welke toetsingscriteria worden gehanteerd bij de beoordeling van de continuïteit en solvabiliteit van de onderneming. Verweerder heeft bovendien voldoende toegelicht dat dit een individuele beoordeling vergt waarbij niet zonder meer vaste percentages of richtinggevende getallen kunnen worden gehanteerd. Het betoog van eiseres dat er door het ontbreken van concrete en objectieve criteria waar door de RVO aan kan worden getoetst willekeur ontstaat, leidt niet tot een ander oordeel bij de rechtbank. Het ontbreken van een nadere en concrete uitwerking in beleidsregels maakt namelijk op zichzelf nog niet dat een besluit reeds daarom willekeurig is genomen. Daarbij acht de rechtbank van belang dat eiseres niet nader heeft geconcretiseerd op welke wijze het bestreden besluit in strijd is met het verbod op willekeur. Daarnaast is evenmin geconcretiseerd dat er anderszins sprake is van een onzorgvuldig voorbereid en/of niet deugdelijk gemotiveerd besluit. De rechtbank ziet evenmin aanknopingspunten voor de conclusie dat de RVO, zoals eiseres betoogt, met de beoordeling van de liquiditeit een verzwaard criterium hanteert waarvoor geen wettelijke basis is. Dit betreft, zoals de RVO heeft toegelicht, immers een onderdeel van de beoordeling of de continuïteit is gewaarborgd. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat voldoende inzichtelijk is geworden aan de hand van welke criteria de RVO tot een advies komt.
10. De rechtbank overweegt verder dat verweerder, gelet op alle onder overweging 7 weergegeven bevindingen, zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de continuïteit en solvabiliteit bij eiseres niet is gewaarborgd. Gesteld noch gebleken is dat de RVO niet alle door eiseres overgelegde stukken heeft betrokken bij het advies van 20 juli 2022. Ook is de rechtbank niet gebleken dat de bevindingen van de RVO logischerwijs niet aansluiten op de conclusie. De rechtbank overweegt verder dat eiseres de inhoudelijke bevindingen van de RVO, waaruit volgt– kortgezegd – dat zij afhankelijk is van de transacties met de Chinese moedermaatschappij en dat zij niet zelfstandig omzet genereert waardoor sprake is van schijncontinuïteit, niet dan wel onvoldoende onderbouwd heeft weergesproken. Bovendien betrekt de rechtbank ook dat verweerder bij brief van 15 februari 2023 eiseres heeft verzocht om aanvullende en recente financiële stukken over te leggen. Eiseres heeft verweerder op 28 februari 2023 bericht hier niet aan te willen meewerken gelet op de lange voorgeschiedenis. Dit komt voor haar rekening en risico. Eiseres heeft geen contra-expertise, opgesteld door een onafhankelijk deskundige, overgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank zijn ook anderszins geen concrete aanknopingspunten door eiseres naar voren zijn gebracht voor twijfel aan de juistheid en volledigheid van het advies. Het bestreden besluit geeft er evenmin blijk van dat verweerder een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd. Zoals reeds hiervoor overwogen heeft verweerder zich onder verwijzing naar het RVO-advies van 20 juli 2022 deugdelijk gemotiveerd op het standpunt gesteld dat niet is aangetoond dat de continuïteit en solvabiliteit van de onderneming onvoldoende is gewaarborgd.
11. De rechtbank komt gelet op wat hiervoor is overwogen tot de slotsom dat verweerder zich er voldoende van heeft vergewist dat het RVO-advies naar wijze van totstandkoming zorgvuldig en naar inhoud inzichtelijk en concludent is en dat verweerder dit advies aan het bestreden besluit ten grondslag heeft kunnen leggen. Dat de bewijslast ten onrechte bij eiseres is neergelegd, volgt de rechtbank niet. Daarbij wijst de rechtbank op het bepaalde in artikel 1.13, vierde lid, en onder c, van het VV. Hieruit volgt namelijk dat eiseres gehouden is om de aldaar genoemde stukken te verstrekken indien er twijfel betstaat over de continuïteit en solvabiliteit. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder op grond van het RVO-advies over kunnen gaan tot intrekking van de erkenning van eiseres als referent voor de categorie ‘arbeid’.
12. Eiseres heeft ter zitting verzocht om een schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.