ECLI:NL:RBDHA:2025:14526 - Rechtbank Den Haag - Intrekking aanbesteding door Gemeente Apeldoorn en vorder...

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/684690 / KG ZA 25-405

Vonnis in kort geding van 8 juli 2025

in de zaak van

ECOLOG DEUTSCHLAND GmbHte Düsseldorf, Duitsland,

eiseres,

advocaat mr. M.E. Berends-de Weerd te Zeist,

tegen:

GEMEENTE APELDOORNte Apeldoorn,

gedaagde,

advocaten mrs. M.J. Mutsaers en M.A.J. de Groot te Nijmegen.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Ecolog’ en ‘de Gemeente’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 8 mei 2025, met producties 1 tot en met 10;

- de conclusie van antwoord, met producties A tot en met D;

- de op 17 juni 2025 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Gemeente heeft de Europese openbare aanbestedingsprocedure ‘Overeenkomst Catering gemeentelijke opvang Oekraïne (GOO)’ georganiseerd. Doel van deze aanbestedingsprocedure is het sluiten van een overeenkomst met één partij voor het uitvoeren van cateringdiensten op GOO-locaties van de Gemeente. De cateringdiensten op de huidige GOO-locaties van de Gemeente aan de [straatnaam 1] , de [straatnaam 2] en de [straatnaam 3] te Apeldoorn worden sinds 1 december 2024 verzorgd door The Canteen Apeldoorn B.V. (hierna: ‘Canteen’).

2.2.

De door middel van de hiervoor genoemde aanbestedingsprocedure te sluiten overeenkomst heeft een initiële looptijd van één jaar, zulks met de mogelijkheid voor de Gemeente om deze overeenkomst eenzijdig te verlengen met driemaal één jaar. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.

2.3.

De Gemeente heeft ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure een Beschrijvend Document opgesteld. In de aanvankelijk verstrekte versie van dit document valt in paragraaf 4.1.2 met betrekking tot het eerste kwalitatieve subgunningscriterium ‘Plan van Aanpak’ (hierna: ‘Plan van Aanpak (K1)’) onder meer het volgende te lezen:

“Voor het Plan van Aanpak (K1) geldt een totale omvang van maximaal 5 pagina’s A4 en 1 x A3 voor de planning (de 10 pagina’s gelden exclusief titelpagina, en inhoudsopgave) (…)

Overige door de Inschrijver ingediende meerdere pagina’s (gerekend vanaf de eerste pagina na de inhoudsopgave) en/of toegevoegde bijlagen worden niet in de beoordeling meegenomen.”

2.4.

In paragraaf van 4.1.2.2 van het aanvankelijk verstrekte Beschrijvend Document is onder meer bepaald dat het niet is toegestaan om het per subgunningscriterium voorgeschreven maximum aantal pagina’s A4 te overschrijden en dat bij overschrijding van dit aantal uitsluitend het genoemde maximale aantal pagina’s A4 wordt beoordeeld.

2.5.

In afwijking van het bepaalde in paragraaf 2.4 van het Beschrijvend Document is door de Gemeente uiteindelijk voorzien in twee vragenrondes en twee nota’s van inlichtingen. Tijdens de eerste vragenronde zijn vragen zijn gesteld over de omvang van het Plan van Aanpak (K1). Naar aanleiding van (de beantwoording van) deze vragen heeft de Gemeente een nieuw Beschrijvend Document verstrekt. Hierin valt met betrekking tot de omvang van het Plan van Aanpak (K1) onder meer het volgende te lezen:

“Voor het Plan van Aanpak (K1) geldt een totale omvang van maximaal 5 pagina’s A4 en 1 x A3 voor de planning (de 5 pagina’s gelden exclusief titelpagina, en inhoudsopgave) (…)

Overige door de Inschrijver ingediende meerdere pagina’s (gerekend vanaf de eerste pagina na de inhoudsopgave) en/of toegevoegde bijlagen worden niet in de beoordeling meegenomen.”

2.6.

In het nieuwe Beschrijvend Document valt daarnaast in paragraaf 1.3 te lezen dat de overeenkomst wordt gesloten door ondertekening van de definitieve overeenkomst door partijen, waarbij 1 mei 2025 is vermeld als verwachte ingangsdatum van de overeenkomst. In paragraaf 1.6 is vastgelegd dat de omvang en waarde van de opdracht zijn ingeschat op basis van het verbruik van de huidige opvanglocaties. Daarbij is vermeld dat er gedurende de looptijd van de overeenkomst locaties kunnen bijkomen of afvallen en dat bij nieuwe locaties zelfstandig koken uitgangspunt is. In paragraaf 2.1. is bepaald dat Gemeente zich te allen tijde het recht voorbehoudt om de aanbestedingsprocedure (tussentijds) stop te zetten of eenzijdig in te trekken, waarbij inschrijvers geen recht hebben op vergoeding van eventueel gemaakte kosten en/of schade.

2.7.

Onjuistheden, onrechtmatigheden of onregelmatigheden dienen op grond van paragraaf 2.5 van dit Beschrijvend Document op straffe van rechtsverwerking uiterlijk 25 november 2024 aan de orde te worden gesteld. Klachten over de aanbestedingsprocedure of het handelen van de Gemeente kunnen blijkens paragraaf 2.6 aanleiding geven tot opschorting van de aanbestedingsprocedure. In paragraaf 2.12 van het Beschrijvend Document valt te lezen dat aan het voornemen tot gunning geen rechten kunnen worden ontleend en dat de Gemeente uit eigen beweging kan terugkomen op het voornemen tot gunnen en/of kan besluiten de procedure te staken, zonder dat de (winnende) inschrijver aanspraak kan maken op enige schadevergoeding. Bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing kunnen blijkens deze paragraaf via een kortgedingprocedure aan de orde worden gesteld en de Gemeente zal hangende een kortgedingprocedure in beginsel niet overgaan tot definitieve gunning van de opdracht en het sluiten van de overeenkomst. Indien niet of niet tijdig een kort geding wordt aangespannen en de verificatie van de winnende inschrijving geen onregelmatigheden oplevert, wordt blijkens paragraaf 2.14 van het Beschrijvend Document de aanbesteding afgesloten en acht de Gemeente zich vrij om de opdracht definitief te gunnen aan de winnende inschrijver.

2.8.

Ecolog heeft tijdig op de opdracht ingeschreven. Op 21 februari 2025 heeft de Gemeente aan Ecolog bericht dat haar inschrijving de inschrijving is met de beste prijs-kwaliteitverhouding, dat haar inschrijving voldoet aan alle gestelde eisen en dat de Gemeente voornemens is de opdracht aan Ecolog te gunnen. In dit bericht wijst de Gemeente erop dat het voornemen tot gunning geen aanvaarding van het aanbod inhoudt en dat definitieve gunning niet eerder zal plaatsvinden dan na afloop van de standstill-termijn en de beoordeling van de gevraagde bewijsmiddelen. Daarbij heeft de Gemeente vermeld dat partijen gedurende de standstill-termijn door middel van een kort geding bezwaar kunnen maken tegen de voorlopige gunning.

2.9.

Op 11 maart 2025 heeft de Gemeente een verificatiegesprek gevoerd met Ecolog.

2.10.

Op 14 maart 2025 heeft de Gemeente aan Ecolog bericht dat de standstill-termijn, die zou eindigen op 17 maart 2025, voor één inschrijver wordt verlengd tot 7 april 2025 en dat in verband daarmee tot die datum geen overeenkomst zal worden gesloten. Als reden voor die verlenging noemt de Gemeente dat door deze inschrijver vragen zijn gesteld over de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing en dat de beantwoording van die vragen meer tijd vergt. Daarbij heeft de Gemeente erop gewezen dat indien er binnen die verlengde termijn een kortgedingprocedure aanhangig wordt gemaakt, de uitkomst van die procedure zal worden afgewacht.

2.11.

Op 28 maart 2025 heeft de Gemeente onder meer als volgt aan Ecolog bericht:

“Ik stuur je hierbij de concept Raamovereenkomst voor de catering van de GOO-locaties. Ik zou je willen verzoeken om de overeenkomst door te nemen en eventuele op- en aanmerkingen aan mij door te geven. De op- en aanmerkingen vanuit Ecolog zullen, waar mogelijk en na akkoord door de gemeente, in de overeenkomst worden verwerkt. Het definitieve document zal dan ter ondertekening aan Ecolog worden voorgelegd. In de Raamovereenkomst is nog geen invulling gegeven aan de startdatum van de dienstverlening. Zoals bekend is de bezwaartermijn verlengd tot maandag 7 april 2025. Indien er geen bezwaar wordt aangetekend tegen de voorgenomen gunning, kan de datum waarop de dienstverlening van start gaat worden ingevuld.”

2.12.

Op 4 april 2025 heeft de Gemeente aan Ecolog een bericht verstuurd met de volgende inhoud:

“Vanwege een binnengekomen bezwaar tegen de voorgenomen gunning zal de bezwaartermijn tot nader order worden opgeschort. De gemeente zal in de tussentijd niet overgaan tot definitieve gunning van de opdracht. Wij hopen u volgende week van een inhoudelijke reactie te kunnen voorzien.”

2.13.

De Gemeente heeft Ecolog op 18 april 2025 onder meer als volgt bericht:

“Hierbij delen wij u mede dat de aanbesteding (…) wordt ingetrokken. Dat betekent dat de opdracht niet definitief wordt gegund en de voorlopige gunningsbeslissing hiertoe wordt ingetrokken.

De reden hiervoor is dat de aanbestedende dienst na een daartoe ontvangen bezwaar, heeft moeten constateren dat de voorwaarden voor het indienen van het plan van aanpak onder K1 niet transparant blijken te zijn. Het blijkt onduidelijk te zijn of het plan van aanpak uit maximaal 5xA4 mocht bestaan of uit maximaal 5xA4 + 1xA3. Wij hebben moeten constateren dat na het lezen van de aanbestedingsstukken en de Nota van Inlichtingen beide mogelijkheden leesbaar zijn en daarmee is dit niet transparant. Deze voorwaarde blijkt ook door inschrijvers verschillend te zijn opgevat waardoor er geen sprake is van gelijkheid.

Dit gebrek kan de aanbestedende dienst niet herstellen. Het is niet mogelijk hier alsnog duidelijkheid over te verschaffen en inschrijvers een nieuw plan van aanpak te laten indienen. Ook is het niet mogelijk om gedurende de aanbesteding dit gunningscriterium aan te passen. Dat leidt namelijk tot een wezenlijke wijziging van de opdracht.

De aanbestedende dienst kan daarom niet anders besluiten dan het intrekken van deze aanbesteding.

Naast dit geconstateerde gebrek, wenst de aanbestedende dienst ook haar inkoopbehoefte voor de Catering Gemeentelijk Opvang Oekraïne opnieuw te onderzoeken. Er wordt onderzoek gedaan naar alternatieve mogelijkheden. Het is daarom op dit moment nog niet zeker dat de aanbesteding op een later moment opnieuw in de markt wordt gezet.”

3.Het geschil

3.1.

Ecolog vordert na vermeerdering van haar eis ter zitting – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

de Gemeente op straffe van een dwangsom te verbieden (verder) uitvoering te geven aan de intrekkingsbeslissing van 18 april 2025 en de Gemeente te gebieden om binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis over te gaan tot intrekking van die beslissing;

de Gemeente te verbieden om over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht;

de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Ecolog;

e Gemeente op straffe van een dwangsom te gebieden de opdracht binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis definitief te gunnen aan Ecolog althans de Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure voort te zetten althans te hervatten in de stand waarin deze zich op 4 april 2025 dan wel op 18 april 2025 bevond;

subsidiair:

de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de door Ecolog ten behoeve van haar inschrijving gemaakte kosten ad € 92.250,-- en de door haar gederfde winst ad € 1.600.000,--;

meer subsidiair:

de Gemeente te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 92.250,-- ter zake van gemaakte kosten en € 1.300.000,-- ter zake van gederfde winst dan wel een goede justitie te bepalen voorschot;

uiterst subsidiair:

de Gemeente te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.2.

Ter onderbouwing van haar primaire vordering voert Ecolog – samengevat – het volgende aan. Aan de huidige dienstverlening door Canteen ligt geen rechtsgeldige overbruggingsovereenkomst ten grondslag. In de eerste plaats stelt Ecolog in dat verband dat de Gemeente de gunning van die overeenkomst niet heeft gepubliceerd. Daarnaast stelt Ecolog dat in dit geval niet is voldaan aan de voorwaarden voor het volgen van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging als bedoeld in artikel 2.32 lid 1 onder c van de Aanbestedingswet 2012. Er is volgens Ecolog geen sprake van dringende spoed als gevolg van een onvoorziene gebeurtenis, nu de Gemeente zelf heeft besloten om de per 30 november 2024 eindigende raamovereenkomst met een eerdere dienstverlener niet te verlengen. Daarnaast is het volgens Ecolog niet zo dat alleen Canteen in de tot het moment van definitieve gunning van de onderhavige opdracht bestaande cateringbehoefte kan voorzien. Een en ander rechtvaardigt volgens Ecolog de conclusie dat de Gemeente onrechtmatig handelt door vanaf 1 december 2024 de door middel van de onderhavige aanbestedingsprocedure uitgevraagde cateringdiensten door Canteen te laten uitvoeren. Het algemeen belang vergt naar de mening van Ecolog dan ook dat de aanbestedingsprocedure wordt voltooid, zodat daarmee in de bestaande behoefte aan cateringdiensten kan worden voorzien.

3.3.

Daarnaast stelt Ecolog dat de Gemeente zich schuldig maakt aan disproportioneel handelen door een naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing door een inschrijver opgeworpen bezwaar in behandeling te nemen en op basis daarvan de aanbestedingsprocedure in te trekken. Ecolog is onder verwijzing naar de Grossman-doctrine van mening dat de desbetreffende inschrijver zijn bezwaar eerder in de aanbestedingsprocedure kenbaar had kunnen en moeten maken.

3.4.

Voorts stelt Ecolog dat de Gemeente het intrekkingsbesluit onvoldoende heeft gemotiveerd althans dat die motivering de intrekking niet kan dragen. In dat verband voert Ecolog in de eerste plaats aan dat van de door de Gemeente geconstateerde intransparantie in de aanbestedingsstukken geen sprake is. Naar de mening van Ecolog was op basis van het Beschrijvend Document voor iedere normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver duidelijk hoe het kwalitatieve subgunningscriterium K1 moest worden begrepen. Volgens Ecolog blijkt – uitgaande van de CAO-norm – naar objectieve maatstaven uit de bewoordingen van paragraaf 4.1.2. van het Beschrijvend Document – bezien in samenhang met de in de eerste Nota van Inlichtingen gegeven antwoorden – dat voor het Plan van Aanpak (K1) een maximum-omvang geldt van 5 pagina’s A4 en 1 pagina A3 voor de planning. Daarbij wijst Ecolog erop dat in de tweede vragenronde ook geen vragen meer over de omvang van dit plan van aanpak zijn gesteld. Evenmin is volgens Ecolog ten aanzien van dit kwalitatieve subgunningscriterium sprake geweest van een onnavolgbare, onrechtmatige of intransparante beoordeling. Ten aanzien van de door de Gemeente mede aan de intrekking ten grondslag gelegde gewijzigde inkoopbehoefte stelt Ecolog dat daarvan op dit moment nog geen sprake is, aangezien de Gemeente naar eigen zeggen de mogelijkheden om Oekraïense vluchtelingen zelf te laten koken nog aan het onderzoeken is en de benodigde vergunningen nog niet zijn verleend. Daarbij komt volgens Ecolog dat in de aanbestedingsstukken reeds in het fluctueren en/of eindigen van dienstverlening is voorzien. Om die reden kan volgens Ecolog binnen de context van de huidige aanbesteding prima in de daardoor wijzigende inkoopbehoefte worden voorzien.

3.5.

Ter onderbouwing van zowel haar primaire als haar subsidiaire, meer subsidiaire en uiterst subsidiaire vordering stelt Ecolog (voorts) dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de Gemeente de opdracht definitief aan haar zou gunnen. Volgens Ecolog bestond overeenstemming over de essentialia van de overeenkomst. Daarbij wijst Ecolog erop dat de Gemeente a) met haar een verificatiegesprek heeft gevoerd b) een concept-raamovereenkomst heeft toegezonden, waarin geen voorbehouden zijn opgenomen en c) niet heeft verzocht om de gestanddoeningstermijn te verlengen. Daarnaast merkt Ecolog op dat de inschrijver voor wie de bezwaartermijn is verlengd geen kortgedingprocedure aanhangig heeft gemaakt. Aldus staat naar de mening van Ecolog niets aan definitieve gunning in de weg. Door niet tot definitieve gunning over te gaan handelt de Gemeente volgens Ecolog onrechtmatig en is zij jegens haar schadeplichtig.

3.6.

De Gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

De Gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis ter zitting. Dat bezwaar wordt gepasseerd. De eisvermeerdering is tijdig en op schrift ingediend en de Gemeente heeft ter zitting voldoende gelegenheid gehad om op deze vermeerderde eis te reageren. De Gemeente is als gevolg van de eisvermeerdering dan ook niet in haar belangen geschaad en van strijd met de goede procesorde is geen sprake.

4.2.

Beoordeeld moet worden of de Gemeente gerechtigd was om de aanbesteding op 18 april 2025 in te trekken. Bij die beoordeling heeft als uitgangspunt te gelden hetgeen door het Hof van Justitie EU is overwogen en beslist in het arrest van 11 december 2014 (ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica/AREU). In dit arrest heeft het Hof van Justitie de regel bevestigd dat de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen behoeft te berusten. Het Hof van Justitie heeft verder overwogen dat een besluit tot intrekking van de aanbesteding kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Dat alles laat onverlet dat de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding, verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen, welke verplichting is ingegeven door de zorg om in de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarop de regels van het Unierecht van toepassing zijn, een minimaal transparantieniveau en bijgevolg ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen. Blijkens het arrest moet een besluit tot intrekking door de rechter kunnen worden getoetst aan de regels van Europees recht, en wel integraal om zo te voldoen aan het doel dat tegen genomen besluiten van een aanbestedende dienst op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld als de aanbestedingsregels geschonden zijn.

4.3.

De Gemeente heeft aan de intrekking in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat sprake is van een transparantiegebrek in de aanbestedingsstukken. Volgens de Gemeente is in het Beschrijvend Document niet duidelijk vermeld of het Plan van Aanpak (K1) mocht bestaan uit maximaal 5 pagina’s A4 dan wel 5 pagina’s A4 en 1 pagina A3. Het bestaan van die onduidelijkheid wordt volgens de Gemeente bevestigd door het feit dat uit de inschrijvingen blijkt dat de inschrijvers deze voorwaarde verschillend hebben opgevat en ook de beoordelaars de inschrijvingen op dit onderdeel niet op identieke wijze hebben beoordeeld. Dit laatste argument is niet opgenomen in de intrekkingsbeslissing en Ecolog maakt er bezwaar tegen dat de Gemeente haar motivering in de onderhavige kortgedingprocedure aanvult. Daarbij beroept Ecolog zich op het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9231). De voorzieningenrechter volgt Ecolog in dit bezwaar niet. Het door Ecolog aangehaald KPN-arrest heeft betrekking op de motivering van een gunningsbeslissing en dit arrest is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet analoog van toepassing op de motivering van een intrekkingsbeslissing. De voorzieningenrechter mag dus gegevens bij de beoordeling betrekken die niet ten grondslag zijn gelegd aan de intrekkingsbeslissing, maar die wel in het kader van deze kortgedingprocedure naar voren zijn gebracht. Daar komt bij dat Ecolog voldoende in de gelegenheid is geweest om zich ter zitting over dit onderdeel van de motivering van de intrekkingsbeslissing uit te laten, zodat zij niet in haar belangen is geschaad en er evenmin sprake is van strijd met de goede procesorde.

4.4.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een transparantiegebrek in de aanbestedingsstukken stelt de voorzieningenrechter voorop dat uit het bij openbare aanbestedingen geldende transparantiebeginsel volgt dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek dienen te worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie onder meer HvJ 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta)). Voor de uitleg van een bepaling in de aanbestedingsstukken geldt als toetsingskader dat die dient plaats te vinden aan de hand van de zogenaamde CAO-norm. Deze norm houdt in dat een bepaling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die bepaling en de overige aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn, met dien verstande dat het daarbij aankomt op wat de normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver daaruit mocht begrijpen.

4.5.

Toepassing van de CAO-norm op paragraaf 4.1.2 van het Beschrijvend Document leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat van het door de Gemeente gestelde transparantiegebrek in de aanbestedingsstukken geen sprake is en dus op die grond niet door de Gemeente tot intrekking van de aanbesteding kon worden besloten. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt. In deze aanbestedingsprocedure heeft de Gemeente twee keer een Beschrijvend Document verstrekt. In de eerste – inmiddels ingetrokken – versie van het Beschrijvend Document viel te lezen dat het Pan van Aanpak (K1) een totale omvang van maximaal 5 pagina’s A4 mocht hebben en de planning een maximale omvang van 1 pagina A3. Niet ter discussie staat dat het daarbij niet gaat om een knock out-criterium. Daarbij werd in het oorspronkelijke Beschrijvend Document vermeld
“(de 10 pagina’s gelden exclusief titelpagina’s, en inhoudsopgave)”.Het genoemde aantal van 10 pagina’s heeft begrijpelijkerwijs bij potentiële inschrijvers tot vragen geleid, omdat dit aantal zich op geen wijze verhoudt tot de genoemde maximaal door de Gemeente te beoordelen aantallen van 5 pagina’s A4 plan van aanpak en 1 pagina A3 planning. De Gemeente heeft deze vragen in het kader van de eerste Nota van Inlichtingen beantwoord. Hoewel een aanbestedende dienst in de regel volstaat met het beantwoorden van opgeworpen vragen, heeft de Gemeente er in het kader van deze aanbestedingsprocedure voor gekozen om een nieuw Beschrijvend Document te verstrekken, waarin de tekst van paragraaf 4.1.2 voor wat betreft het maximaal te beoordelen aantal pagina’s is gewijzigd. Die gewijzigde tekst is dan ook leidend voor de vraag welk voorschriften ten aanzien van de beoordeling van het plan van aanpak en de planning gelden. De antwoorden op in het kader van de eerste vragenronde gestelde vragen spelen daarbij geen rol meer. Het gewijzigde Beschrijvend Document schrijft in het kader van de beoordeling voor dat het Plan van Aanpak (K1) een totale omvang mag hebben van maximaal 5 pagina’s A4 en de planning een omvang van 1 pagina A3. Daarbij is vermeld:
“(de 5 pagina’s gelden exclusief titelpagina’s, en inhoudsopgave)”.Volgens de Gemeente heeft het in die vermelding genoemde aantal van 5 pagina’s voor verwarring gezorgd, omdat hieruit zou kunnen worden opgemaakt dat die 5 pagina’s mede de planning omvatten. Ter zitting heeft de Gemeente toegelicht dat hier had moeten staan ‘de 5 pagina’s A4 en 1 pagina A3’ of ‘de 6 pagina’s’. Met Ecolog is de voorzieningenrechter van oordeel dat een uitleg van de desbetreffende bepaling conform de CAO-norm ertoe leidt dat voormelde zinsnede niet anders kan worden begrepen dan als een verwijzing naar het eerder in die bepaling voor het plan van aanpak genoemde maximumaantal van 5 pagina’s A4. Dit betekent dat op grond van de tekst van paragraaf 4.1.2. van het nieuwe Beschrijvend Document een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver heeft moeten begrijpen dat in het kader van de beoordeling maximaal 5 pagina’s A4 plan van aanpak en 1 pagina A3 planning inhoudelijk door de Gemeente worden beoordeeld en dat ingediende pagina’s boven die voorgeschreven aantallen niet in de beoordeling worden meegenomen. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat uit onderstaand overzicht, zoals door de Gemeente onder randnummer 57 van haar conclusie van antwoord is overgelegd, volgt dat geen van de geldige inschrijvers paragraaf 4.1.2 van het Beschrijvend Document op de door de Gemeente gestelde wijze heeft begrepen. In dit overzicht is weergegeven welke documenten de inschrijvers in het kader van het Plan van Aanpak (K1) hebben ingediend en welke documenten de vier beoordelaars hiervan inhoudelijk hebben beoordeeld.

4.6.

Uit dit overzicht blijkt immers dat inschrijvers E tot en met J een plan van aanpak hebben ingediend met een omvang van 5 pagina’s A4 en een planning met een omvang van 1 pagina A3. Hun qua omvang volledig in overeenstemming met de voorschriften ingediende plannen van aanpak en planningen zijn dan ook terecht volledig door alle leden van het beoordelingsteam beoordeeld. Inschrijver A (Ecolog) heeft een plan van aanpak van 4 pagina’s A4 en een planning van 1 A4 ingediend. Ecolog heeft ter zitting toegelicht dat zij aan 4 pagina’s A4 voldoende had om haar plan van aanpak uit te werken. Daarmee overschrijdt haar plan van aanpak de voorgeschreven maximale omvang niet. De planning van Ecolog behelst 1 pagina A4. Nu het hier niet gaat om een vormvoorschrift maar om een omvangvoorschrift en een A4 kleiner is dan een A3 overschrijdt de planning van Ecolog de voorgeschreven maximale omvang evenmin. Haar plan van aanpak en planning zijn dan ook eveneens terecht volledig door alle leden van het beoordelingsteam beoordeeld. Inschrijver B heeft overeenkomstig paragraaf 4.1.2 van het Beschrijvend Document een plan van aanpak van 5 pagina’s A4 ingediend en ook haar plan van aanpak is terecht volledig beoordeeld. Inschrijver B heeft – naar niet ter discussie staat – haar op 1 A3 aangeleverde planning niet op de juiste wijze ingediend en om die reden is haar planning, hoewel die de gestelde maximale omvang niet overschrijdt, op goede gronden niet inhoudelijk beoordeeld. Inschrijver B is daartegen niet (in rechte) opgekomen. Het door inschrijver D ingediende plan van aanpak overschrijdt het voorgeschreven te beoordelen maximum aantal pagina’s evenmin en dat betekent dat ook haar plan van aanpak terecht volledig is beoordeeld. Inschrijver D heeft een planning van 2 pagina’s A4 ingediend. Qua omvang zijn twee pagina’s A4 gelijk aan 1 pagina A3 en nu het – zoals hiervoor overwogen – gaat om een omvangvoorschrift is het plan van aanpak van inschrijver D terecht door alle leden van het beoordelingsteam volledig beoordeeld. Inschrijver C tenslotte heeft 7 pagina’s A4 ingediend. Die 7 pagina’s bevatten zowel haar plan van aanpak als haar planning, die blijkens het overzicht is verweven in de tekst. In het Beschrijvend Document is niet dwingend voorgeschreven dat het plan van aanpak en de planning separaat dienen te worden aangeleverd. Nu maximaal 5 pagina’s A4 plan van aanpak en 1 pagina A3 planning worden beoordeeld, valt niet uit te sluiten dat inschrijver C met haar 7 pagina’s A4 binnen de voorgeschreven maximale te beoordelen omvang is gebleven. Om voor volledige beoordeling in aanmerking te komen mag mede gelet op het voorgaande haar planning immers maximaal 2 pagina’s A4 behelzen en haar plan van aanpak maximaal 5 pagina’s A4. Door de Gemeente is echter niet inzichtelijk gemaakt of de planning het maximale aantal van twee pagina’s A4 overstijgt. Evenmin kan worden beoordeeld of het plan van aanpak van inschrijver C het maximale aantal van vijf pagina’s A4 overstijgt. Dat is immers afhankelijk van de omvang haar planning. Beoordelaars 1 tot en met 3 hebben mogelijk dus op goede gronden de door inschrijver C ingediende 7 pagina’s A4 volledig beoordeeld. Onjuist is in ieder geval de beoordeling van de vierde beoordelaar, die slechts 5 pagina’s A4 van inschrijver C heeft beoordeeld, met daarin de gedeeltelijke planning.

4.7.

De tussenconclusie op grond van het voorgaande is dat van het door de Gemeente gestelde transparantiegebrek geen sprake is en dat intrekking van de aanbesteding op die grond niet aan de orde is. De discussie tussen partijen of de klagende inschrijver zich tijdig over het door de Gemeente aan de intrekking ten grondslag gelegde transparantiegebrek heeft beklaagd en of de Gemeente disproportioneel handelt door deze klacht in behandeling te nemen, behoeft bij deze stand van zaken niet te worden beslecht. Uit het voorgaande volgt eveneens dat er sprake is van een gebrekkige beoordeling van het Plan van Aanpak (K1). Die gebrekkige beoordeling rechtvaardigt de intrekking van de aanbesteding evenmin, nu deze zich leent voor herstel, waarover hieronder meer.

4.8.

Vervolgens moet worden beoordeeld of de Gemeente de aanbesteding heeft mogen intrekken vanwege een gewijzigde inkoopbehoefte. Volgens de Gemeente is van een gewijzigde inkoopbehoefte sprake als gevolg van de wens van Oekraïense vluchtelingen om zelfstandig in de opvanglocaties te koken. Bij nieuwe opvanglocaties is zelfstandig koken de norm. De opvanglocaties aan de [straatnaam 2] en de [straatnaam 3] zullen volgens de Gemeente medio september 2025 sluiten. De Gemeente stelt dat zij op dit moment aan het onderzoeken is of op de GOO-locatie aan de [straatnaam 1] door Oekraïense vluchtelingen zelfstandig gekookt kan worden. Dit onderzoek richt zich op de benodigde vergunningen en de brandveiligheidseisen. Ter zitting heeft de Gemeente verklaard dat er nog geen zicht is op concrete besluitvorming maar dat er op een termijn van ongeveer zes maanden duidelijkheid wordt verwacht.

4.9.

Vooropgesteld wordt dat op grond van het hiervoor aangehaald arrest Croce Amica/AREU een gewijzigde behoefte van de aanbestedende dienst een gegronde reden kan vormen voor intrekking van de aanbestedingsprocedure. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in dit geval sprake is van een gewijzigde behoefte die intrekking kan rechtvaardigen. Daartoe is van belang dat in paragraaf 1.6 van het Beschrijvend Document al is voorzien in de mogelijkheid dat er gedurende de looptijd van de overeenkomst locaties kunnen bijkomen en/of wegvallen. De omstandigheid dat de GOO-locaties aan de [straatnaam 2] en de [straatnaam 3] per september 2025 zullen sluiten betreft dan ook een omstandigheid die reeds in de aanbesteding is verdisconteerd en die dientengevolge als zodanig niet de conclusie kan rechtvaardigen dat sprake van een gewijzigde inkoopbehoefte. De door de Gemeente gestelde beoogde overgang naar zelfstandig koken in de GOO-locatie aan de [straatnaam 1] is op dit moment nog met zoveel onzekerheden omgeven, dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat op die locatie daadwerkelijk op zelfstandig koken zal worden overgegaan. Die beoogde overgang kan dan ook de intrekking van de aanbestedingsprocedure op 18 april 2025 in ieder geval niet rechtvaardigen. Echter ook als juist is dat – zoals de Gemeente stelt – over zes maanden zelfstandig door de Oekraïense vluchtelingen op de [straatnaam 1] kan worden gekookt, is voorshands onvoldoende duidelijk of dit tot een wezenlijk andere opdracht zal leiden, die niet binnen de scope van de huidige aanbesteding valt. Voorshands valt immers niet uit te sluiten dat het in artikel 1.6 van het Beschrijvend Document op de opdrachtnemer gedane beroep op flexibiliteit mede de situatie omvat dat op termijn in een bestaande GOO-locatie wordt overgestapt van catering op zelfstandig koken en dat daardoor van een wezenlijk gewijzigde opdracht geen sprake is.

4.10.

Uit het voorgaande volgt dat geen van de door de Gemeente ingeroepen intrekkingsgronden de intrekking van de aanbesteding kan rechtvaardigen. Dit betekent dat de intrekkingsbeslissing van 18 april 2025 niet in stand kan blijven en door de Gemeente moet worden ingetrokken. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of – zoals Ecolog eveneens heeft betoogd – het algemeen belang aan intrekking van de aanbesteding in de weg staat vanwege een ontoereikende contractuele grondslag voor de huidige dienstverlening van Canteen. Een en ander betekent niet dat – zoals Ecolog vordert – de Opdracht thans definitief aan haar kan worden gegund. Het Plan van Aanpak (K1) is blijkens het voorgaande immers niet bij alle inschrijvers volledig in overeenstemming met het Beschrijvend Document beoordeeld en dit dient alsnog te gebeuren. Het betoog van Ecolog dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de opdracht definitief aan haar zou worden gegund, wordt gepasseerd. De Gemeente stelt met juistheid dat in artikel 2.129 Aw 2012 is bepaald dat de mededeling van de voorlopige gunningsbeslissing niet de aanvaarding van het aanbod van de inschrijver inhoudt. Daarnaast heeft de Gemeente in het Beschrijvend Document expliciet vermeld dat aan het voornemen tot gunning geen rechten kunnen worden ontleend. De omstandigheid dat de Gemeente een verificatiegesprek met Ecolog heeft gevoerd, maakt dit niet anders, aangezien dit gesprek tijdens de standstill-termijn heeft plaatsgevonden en niet is gebleken dat tijdens dit gesprek door de Gemeente is toegezegd dat de opdracht definitief aan Ecolog zal worden verstrekt. Aan de toezending door de Gemeente van de conceptovereenkomst heeft Ecolog evenmin het door haar gestelde gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen. In paragraaf 1.3 van het Beschrijvend Document is immers bepaald dat de overeenkomst pas wordt gesloten door ondertekening van de definitieve overeenkomst door partijen.

4.11.

De slotsom is dat de Gemeente gehouden is de huidige aanbesteding te vervolgen en een herbeoordeling van het Plan van Aanpak (K1) van alle inschrijvers te laten plaatsvinden door een nieuw beoordelingsteam. De Gemeente heeft zelf immers verklaard dat een objectieve herbeoordeling door het oorspronkelijke beoordelingsteam niet mogelijk is, omdat de leden van dit team kennis hebben genomen van de geoffreerde prijzen. De omstandigheid dat de Gemeente stelt te beschikken over slechts één contractmanager met de vereiste kennis en ervaring kan de Gemeente niet baten. Ontbrekende expertise kan immers extern worden ingehuurd en de Gemeente heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom dit niet van haar kan worden gevergd. Na bedoelde herbeoordeling van het Plan van Aanpak (K1) zal de Gemeente een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing dienen te nemen met daarin een nieuwe rechtsbeschermingstermijn.

4.12.

Nu hetgeen in dit vonnis wordt beslist te beschouwen is als een toewijzing van het mindere ten opzichte van hetgeen Ecolog primair heeft gevorderd, komt de voorzieningenrechter niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de subsidiaire, meer subsidiaire en uiterst subsidiaire vorderingen van Ecolog.

4.13.

Er is geen aanleiding om aan hetgeen thans wordt toegewezen een dwangsom te verbinden, zoals door Ecolog is gevorderd. Daartoe is van belang dat de Gemeente heeft toegezegd dat zij vrijwillig aan dit vonnis zal voldoen en ervan uit mag worden gegaan dat de Gemeente haar toezegging gestand zal doen.

4.14.

De Gemeente is overwegend in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. Voor wat betreft het te vergoeden griffierecht wordt aangeknoopt bij het tarief voor vorderingen van onbepaalde waarde, aangezien in deze procedure aan een inhoudelijke beoordeling van de geldvorderingen van Ecolog, op grond waarvan het griffierecht destijds is berekend, niet wordt toegekomen. De proceskosten van Ecolog worden met inachtneming van het voorgaande begroot op:

- dagvaarding € 148,04

- griffierecht € 714,--

- salaris advocaat € 1.107,--

- nakosten € 178,-- (plus de verhoging zoals vermeld in de

beslissing)

Totaal € 2.147,04

4.15.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

verbiedt de Gemeente om (verdere) uitvoering te geven aan de intrekkingsbeslissing van 18 april 2025 en gebiedt de Gemeente om deze intrekkingsbeslissing binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis in te trekken;

5.2.

gebiedt de Gemeente om de huidige aanbestedingsprocedure te vervolgen en een herbeoordeling van het Plan van Aanpak (K1) van de inschrijvers te laten plaatsvinden door een nieuw beoordelingsteam, resulterend in een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing met een nieuwe rechtsbeschermingstermijn;

5.3.

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten van € 2.147,04, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als de Gemeente niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet zij € 92,-- extra betalen, plus de kosten van betekening;

5.4.

veroordeelt de Gemeente in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2025.