ECLI:NL:RBDHA:2025:19007

• Datum uitspraak: 15 oktober 2025
• Publicatiedatum: 16 oktober 2025
• Zaaknummer: C/09/681083 / HA ZA 25-194
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: J.J. Kuipers
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vonnis inzake aanbesteding van oliegeleidende schermen voor de Noordzee en binnenwateren

In deze zaak heeft de Rechtbank Den Haag op 15 oktober 2025 uitspraak gedaan in een geschil tussen [partij A] B.V. en de Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat) over de aanbesteding van oliegeleidende schermen voor de Noordzee en binnenwateren. De procedure betreft twee percelen: perceel 2, dat betrekking heeft op de levering van schermen voor binnenwateren, en perceel 3, dat betrekking heeft op de levering van schermen voor de Noordzee.

De rechtbank heeft vastgesteld dat de Staat een Europese aanbesteding heeft gepubliceerd op 22 augustus 2022, waarbij de ARW 2016 van toepassing zijn verklaard. [partij A] heeft ingeschreven op beide percelen, maar is bij perceel 2 als derde geëindigd, terwijl de opdracht is gegund aan BDS Harlingen B.V. De rechtbank heeft geoordeeld dat de gunning aan BDS Harlingen een wezenlijke wijziging van de opdracht inhoudt, omdat deze een volledig elektrisch systeem heeft aangeboden, terwijl in het Programma van Eisen was bepaald dat de haspel hydraulisch aangedreven moest worden. Dit leidt tot de conclusie dat de Staat de opdracht opnieuw had moeten aanbesteden.

Met betrekking tot perceel 3 heeft de rechtbank geoordeeld dat [partij A] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat de geleverde schermen niet voldeden aan de eisen van het Programma van Eisen. De rechtbank heeft de vorderingen van [partij A] tot nakoming van de overeenkomst afgewezen en de vorderingen van de Staat tot schadevergoeding toegewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens [partij A] door de gunning aan BDS Harlingen, en dat [partij A] recht heeft op schadevergoeding als gevolg van deze schending van de aanbestedingsverplichting.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/681083 / HA ZA 25-194

Vonnis van 15 oktober 2025

in de zaak van

[partij A] B.V. , te [plaats] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

hierna te noemen: [partij A] ;

advocaat mr. L.J. Vermeulen te Enschede,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat), te Den Haag,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

hierna te noemen: RWS,

advocaat mr. B.S. Stolwijk te Utrecht.

1. De procedure

1.1.

Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:

• de dagvaarding van 30 september 2024, met de producties 1 t/m 16;
• de conclusie van antwoord, met de producties 1 t/m 9;
• de conclusie van antwoord in reconventie, met de producties 17 t/m 20.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 september 2025. Partijen hebben vragen van de rechtbank beantwoord en op elkaar gereageerd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er tijdens de mondelinge behandeling is voorgevallen.

1.3.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

Aanbesteding

2.1.

Op 22 augustus 2022 heeft de Staat een Europese aanbesteding gepubliceerd met betrekking tot een opdracht voor de levering van oliegeleidende schermen. Op deze aanbesteding zijn de ARW 2016 van toepassing verklaard.

2.2.

De opdracht is verdeeld in drie percelen. De percelen zijn ingedeeld op basis van

de verschillende omgevingsomstandigheden waarin de schermen moeten opereren en de daarmee samenhangende grootte en technische complexiteit.

2.3.

Voor dit geschil zijn alleen de percelen 2 en 3 relevant. Perceel 2 betreft het leveren van 17 oliegeleidende schermen met toebehoren voor de oliebestrijding op binnenwateren en rivieren. Perceel 3 betreft het leveren van vier oliegeleidende opblaasbare schermen met toebehoren voor oliebestrijding op de Noordzee.

Perceel 2

2.4.

In het Programma van Eisen (Hierna: PvE) van perceel 2 is onder meer het volgende bepaald:

“1.0 Inleiding

De levering omvat totaal 17 nieuwe 100 meter schermen met ondersteunend materiaal (waaronder haspels en powerpacks) voor het verzamelen en/of geleiden van olie.

(…)

De schermen worden na levering geplaatst op een tandemasser aanhangwagen met een maximaal totaalgewicht van 3000 kg waarmee ze naar de inzetlocatie worden gemobiliseerd, en (na schoonmaak na een inzet) ook langdurig op worden opgeslagen.

De uitvraag van elk systeem bestaat uit:

• Oliegeleidende scherm van 100 meter lang met opblaasbare drijvers

• Haspel door hydrauliek aangedreven (100 m scherm per haspel)

• Bijbehorende powerpack met hydraulische pomp, hydraulische leidingen en blower voor het opblazen van de drijvers.

(…)

2

Specificaties

(…)

2.3

Haspel

(…)

d) De aandrijving van de haspel wordt gedaan door middel van hydraulische druk die voldoende sterk is om een scherm veilig, zonder onderbreking en met voldoende snelheid op- en af te rollen.

(…)

2.4

Powerpack, hydrauliekpomp en blower

a) Het systeem moet voorzien zijn van een powerpack die voldoende vermogen kan leveren voor gelijktijdige bediening van de hydraulische aandrijving van de haspel en de luchtblower.

b) De powerpack dient door diesel te worden aangedreven, en geschikt te zijn voor 100% HVO (deze eis vervalt indien het een volledig elektrische powerpack betreft).

c) De powerpack inclusief hydrauliekpomp en blower is voorzien van geluidswerende voorzieningen en produceert een geluid van maximaal 80 dB(A) bij volle belasting.

d) De powerpack heeft een elektrische startvoorziening of zware veerstarter (deze eis vervalt indien het een volledig elektrische powerpack betreft).

e) Indien de powerpack is voorzien van een (start)accu moet deze veilig en eenvoudig (geen demontage van onderdelen) verbonden kunnen worden van een druppellader (deze eis vervalt indien het een volledig elektrische powerpack betreft).

f) De hydrauliekpomp moet geïntegreerd bevestigd zijn op/aan/in de powerpack.

g) Het hydraulische systeem moet voorzien zijn van een overdrukbeveiliging en een bescherming tegen drooglopen (bijvoorbeeld door lekkage).

h) De hydraulische aandrijving van de haspel wordt gevoed door hydraulische druk vanaf een powerpack met hydrauliekpomp. De pomp moet verbonden worden met de haspel door hydraulische leidingen van corrosiebestendig materiaal met geschikte diameter en druk middels “Snap-Tite” snelkoppelingen. De snelkoppelingen dienen eenvoudig bereikbaar te zijn, maar door hun positionering in de constructie wel afdoende beschermd tegen onbedoelde beschadigingen/stoten.

i) De hierboven beschreven hydraulische leidingen maken deel uit van de levering en zijn van voldoende lengte om de powerpack en haspel met elkaar te verbinden na installatie op de aanhangwagen. De leidingen moeten tevens van voldoende lengte zijn zodanig dat er geen spanning kan komen te staan op de leidingen als de powerpack bij gebruik in het verlengde achter de haspel of naast de haspel staat.

j) De luchtblower moet geïntegreerd bevestigd zijn op/aan de powerpack.

k) De brandstoftank, smeerolietank, hydraulische olietank en koelvloeistof moeten allen bevestigd zijn op/aan/in de powerpack.

1) Alle bedienelementen van de powerpack (bedieningselementen, handels, knoppen, meters etc.) en koppelaansluitingen (hydrauliek) moeten voorzien zijn van stevige, waterbestendige markeerplaatjes met ondubbelzinnige beschrijving van de functie.”

2.5.

Het gunningscriterium op perceel 2 is de ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ in de zin van artikel 2.114 lid 2 sub a van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012). Dit gunningscriterium is nader uitgewerkt in bijlage G behorende bij de Aanbestedingsleidraad.

Het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding valt uiteen in twee subgunningscriteria, namelijk prijs en kwaliteit. Het kwalitatieve subgunningscriterium kwaliteit bestaat uit de volgende twee onderdelen: (1) Duurzaamheid, dat voor 80% meeweegt; en (2) Training, dat voor 20% meeweegt.

2.6.

In bijlage G van de Aanbestedingsleidraad is over het criterium Duurzaamheid het volgende geschreven:

2.7.

Op perceel 2 hebben vier partijen ingeschreven. [partij A] is bij perceel 2 als derde geëindigd. De opdracht van perceel 2 is gegund aan BDS Harlingen B.V. (hierna: BDS Harlingen). Op 12 december 2022 heeft de Staat met BDS Harlingen een overeenkomst gesloten.

2.8.

In de door [partij A] ontvangen motivering van de gunningsbeslissing is onder meer het volgende opgenomen:

“BDS Harlingen heeft de aanbieding met de beste prijs kwaliteit verhouding onder meer door het aanbieden van een groot aantal schermen met volledige elektrische aandrijving waardoor zij een hogere score hebben behaald op criterium 1 duurzaamheid.(…)”

2.9.

In een publicatie in de Leeuwarder Courant van 29 oktober 2024 is vermeld dat de door BDS Harlingen aan RWS geleverde 17 schermen een haspel hebben die volledig elektrisch wordt aangedreven, zonder hydrauliek.

2.10.

Bij brief van 27 november 2024 heeft [partij A] met betrekking tot perceel 2 onder meer het volgende geschreven aan RWS:

“Dat RWS de technische eisen in het PvE nadien - ten tijde van het uitvoeren van de opdracht - heeft gewijzigd, volgt ook uit het volgende. In de Nota van Inlichtingen (hierna: ‘Nvl’) is onder andere de volgende vraag gesteld (vraag 11) die betrekking heeft op het PvE voor perceel 2:

“Voor perceel 2 wordt op bladzijde 4 onder 2.2/c aangegeven, dat u een hinge connector eist. Deze connector is naar onze mening veel te zwaar voor dit scherm. Wij adviseren u voor dit relatief lichte oliescherm, een slide connector te vragen, waardoor het scherm veel stabieler in het water ligt. Bent u bereid ons advies over te nemen?”

Het antwoord van RWS in de Nvl luidt als volgt:

“Het Plan van Eisen stelt dat een hinge connector’ voor Perceel 2 is voorgeschreven. Een ander type is dus niet toegestaan.”

Uit dit antwoord volgt dat RWS vasthoudt aan eis 2.2 onder c in het PvE. Echter, tijdens het uitvoeren van de opdracht heeft RWS deze eis laten vallen nu uit de foto bij het krantenbericht blijkt dat er in het geheel geen hinge connector is aangebracht.

Uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘HvJEU’) volgt dat het niet is toegestaan om gedurende de aanbestedingsprocedure (of daarna) wijzigingen aan te brengen in de belangrijkste voorwaarden van de opdracht, waaronder de technische eisen.(…) Een dergelijke wijziging betreft aldus een wezenlijke wijziging.”

Perceel 3

2.11.

In het Programma van Eisen (hierna: PvE) voor perceel 3 is onder meer het volgende bepaald:

“1.0 Inleiding

In dit perceel worden de specificaties beschreven voor het vervangen van vier oliegeleidende opblaasbare schermen sets voor de oliebestrijding op de Noordzee. Deze schermen moeten geschikt zijn om op de Noordzee een olieverontreiniging te kunnen bestrijden. De schermen moeten flexibel ingezet kunnen worden tijdens de oliebestrijding in een open- of gesloten U-configuratie en moet ook ingezet kunnen worden voor het afschermen of afsluiten van kwetsbare gebieden.

(…)

2

Specificaties

2.1.0

Oliegeleidend scherm 4x200 meter

(…)

g) Het scherm heeft een zelfrichtend vermogen door een ballastketting onderin het schort. De ballastketting moet een zodanig gewicht/massa hebben, dat het scherm rechtop blijft staan (het schort staat verticaal onder de opgeblazen luchtkamers) bij een relatieve snelheid van minimaal twee knopen door het water (veroorzaakt door stroming en/of trekkracht).

(…)

i) De ventielen die de luchtkamers afsluiten en het koppelmateriaal (van de vaste luchtslang van de luchtblower of via de mobiele backpack luchtblazer) mogen niet corroderen. De afsluiting van de luchtkamers moeten gegarandeerd dicht blijven.

j) De ventielafsluiting/doppen moeten gezekerd zijn zodanig dat verlies van losse onderdelen tijdens het gebruik niet mogelijk is.

(…)

p) Het scherm moet effectief ingezet kunnen worden tot een significante golfhoogte van 1,5 meter.

q) Het scherm van 200 meter moet gebruikt kunnen worden als Open-U en Gesloten-U configuratie waarbij het gesleept wordt door twee vaartuigen.

(…)

v) Om het olie geleidende materieel bij een inzet te beschermen hebben de sleeplijnen/ sleepspruit een lagere breeksterkte dan de ballastketting en/of het scherm.

w) Het volledige systeem (totaal 200m olie geleidend scherm) moet binnen 30 minuten volledig operationeel inzetbaar zijn. Te realiseren vanaf de wal met maximaal 4 personen.

(…)

2.3

Handleiding en instructiefilm

Er moet een watervaste of geplastificeerde handleiding in de container opgeborgen kunnen worden en aanwezig zijn in de Nederlandse en Engelse taal. Deze moet ook digitaal aangeleverd worden aan de Opdrachtgever. De handleiding moet minimaal de volgende onderdelen bevatten:

• Veiligheidsinstructie.

• Werkinstructie inclusief afbeeldingen.

• Onderhoudsinstructie.

• Tekening met onderdelenlijst (inclusief specifieke codes/nummers).

(…)

Er moet een korte instructiefilm geleverd worden over de operationele inzet en de veiligheidsaspecten van het opblazen, uitgeven, koppelen en weer innemen van het scherm. Deze mag de Opdrachtgever gebruiken en tonen aan derden.”

2.12.

[partij A] heeft op perceel 3 ingeschreven, is als eerste geëindigd en heeft de opdracht gegund gekregen. [partij A] heeft hiertoe schermen ingekocht bij een (Chinese) leverancier. Deze schermen heeft [partij A] vervolgens gemodificeerd om aan het PvE te voldoen.

2.13.

Partijen hebben op/omstreeks 19 december 2022 een overeenkomst voor de koop en levering van vier sets oliegeleidende schermen voor oliebestrijding op de Noordzee gesloten. Op deze overeenkomst zijn de Algemene Rijksinkoopvoorwaarden 2018 (hierna: Ariv-2018) van toepassing.

2.14.

Op 13 december 2023 heeft RWS een bezoek gebracht aan [partij A] en de door [partij A] ingekochte scherm(en) visueel geïnspecteerd. Op basis van de bevindingen op 13 december 2023 heeft RWS besloten om de voorgenomen operationele test op 20 december 2023 van het scherm van [partij A] op de Noordzee met twee zeeschepen van RWS te annuleren.

2.15.

Op 23 februari 2024 heeft [partij A] één complete set schermen ter controle door RWS geleverd.

2.16.

Bij brief van 10 april 2024 heeft RWS [partij A] in gebreke gesteld, omdat volgens RWS de schermen op circa 30 punten niet aan eisen uit het PvE voldeden. Deze brief vermeldt onder meer het volgende:

“1) De schermen zijn niet geschikt om in een open- of gesloten U-configuratie oliebestrijding uit te voeren op de Noordzee (PvE: inleiding 2.1.0 g), 2.1.0 p), 2.1.0 q), 2.1.0 r))

a. De geleverde schermen zijn “statische” schermen die geschikt zijn voor het afsluiten of afschermen van gebieden of een object. De aangeboden schermen zijn niet gemodificeerd om hier “dynamisch” mee te kunnen varen in een u-configuratie. In de toegestuurde documentatie is dit, zoals wel door ons gevraagd, niet onderbouwd.

b. De ballast- en trekketting zijn onjuist van lengte en montage ontbreekt om het scherm dynamisch in een open U-configuratie in te zetten.

(…)

Het geleverde product is een samengestelde prototype waarmee nog nooit getest is. Dit blijkt ook aan de lange lijst met bovenstaande gebreken. Rijkswaterstaat is van mening dat de geleverde set niet in overeenstemming is met het Programma van Eisen en het onmogelijk is om al deze gebreken volledig en juist te herstellen. Bijvoorbeeld het aanpassen van de verkeerd gemonteerde ventielen is ondoenlijk om uit te voeren omdat deze op het systeem zijn gelijmd. Maar de geleverde set is ook niet geschikt om ingezet te worden in een varende open- of gesloten U configuratie. Het betreft nu een ‘statisch’ scherm wat niet is gemodificeerd om er ‘dynamisch’ mee te varen. De leverancier levert hiervoor geen filosofie/onderbouwing op basis van kennis en feiten en uit de toegestuurde documenten komt niet naar voren welke krachten op het scherm komen en wat de veiligheidsmarges zijn tijdens het varen in een open- of gesloten U-configuratie. Het product lijkt te zijn samengesteld naar voorbeeld van een concurrerend system, maar dit geleverde product is niet volledig ontwikkeld en beproefd wat een onbetrouwbare en onveilige situatie oplevert bij daadwerkelijk gebruik.”

2.17.

Op deze brief heeft [partij A] bij brief van 1 mei 2024 gereageerd. Volgens [partij A] was er slechts sprake van vijf gebreken die eenvoudig opgelost kunnen worden:

- de towbars en Hinge-end connectors passen niet in elkaar;

- de kwaliteit van het laswerk is onvoldoende;

- de sluitingen zijn niet corrosiebestendig;

- het splitswerk in de geleverde sleeplijnen is niet goed uitgevoerd en de ogen kunnen eruit vallen;

- de documenten zijn niet in de Engelse taal geschreven.

[partij A] heeft zich bereid verklaard deze gebreken op te lossen. Met betrekking tot de door RWS gestelde gebreken 1a) en 1b) heeft [partij A] geschreven:

“ De schermen zijn niet geschikt om in een open- of gesloten U-configuratie oliebestrijding uit te voeren op de Noordzee.

Dit gebrek wordt door RWS in het geheel niet onderbouwd. In de brief geeft u aan dat de controle van de set die [partij A] heeft geleverd enkel heeft plaatsgevonden in de loods van RWS. Hoe RWS bij die stand van zaken tot de conclusie kan komen dat de schermen niet geschikt zijn om in een open- of gesloten U-configuratie oliebestrijding uit te voeren is opmerkelijk. Bovendien is deze stelling feitelijk onjuist.

Omdat RWS de afspraak niet is nagekomen om een schip ter beschikking te stellen voor het maken van een korte instructiefilm, heeft [partij A] op 13 april jl. de oliegeleidende schermen getest door onder andere in open-U configuratie te varen. Als bewijs hiervan worden enkele foto’s als bijlage 2 bij deze brief gevoegd.

1a) De geleverde schermen zijn ‘statische’ schermen die geschikt zijn voor het afsluiten of afschermen van gebieden of een object. In de toegestuurde documenten is niet onderbouwd dat de aangeboden schermen gemodificeerd zijn om ‘dynamisch’ te kunnen varen in een open U-configuratie.

Ten eerste is in het PvE geen eis opgenomen dat de opdrachtnemer documenten moet aanleveren waaruit blijkt dat de aangeboden schermen geschikt zijn om ‘dynamisch’ te kunnen varen in een open U-configuratie. Het is RWS niet toegestaan om achteraf nieuwe eisen te introduceren, hetgeen in strijd is met het aanbestedingsrecht. Ten tweede is de stelling dat de geleverde schermen ‘statische’ schermen zijn, in het geheel niet onderbouwd. Ten derde volgt uit de test van [partij A] dat het wel degelijk mogelijk is om met de oliegeleidende schermen in onder andere open U-configuratie te varen waaruit blijkt dat de stelling feitelijke onjuist is. Aldus is geen sprake van een afwijking/gebrek.

1b) De ballast- en trekketting zijn onjuist van lengte en montage ontbreekt om het scherm dynamisch in een open U-configuratie in te zetten

In het PvE worden geen eisen gesteld aan de lengte van de ballast- en trekketting. Het is RWS daarnaast niet toegestaan om achteraf nieuwe eisen te introduceren hetgeen in strijd is met het aanbestedingsrecht. Bovendien is de stelling onjuist en het is wel degelijk mogelijk om de geleverde set dynamisch in een open U-configuratie in te zetten, zo volgt uit de uitgevoerde test (zie bijlage 2). Aldus is geen sprake van een afwijking/gebrek.”

2.18.

In reactie hierop heeft RWS bij brief van 14 mei 2024 bevestigd dat partijen op 28 mei 2024 met elkaar zullen spreken:

“In dit gesprek zullen de door u opgesomde vijftal gebreken (…) worden besproken. Daarnaast zullen ook de overige door u vermelde punten worden besproken omdat Rijkswaterstaat een geheel andere visie hierover heeft. Deze overige punten, die Rijkswaterstaat wel als gebreken beschouwt, zullen aldus als zodanig ook worden besproken. De nadruk zal eerst liggen op de volgende twee hoofdpunten:

1. Het kunnen varen met het product in een “U-configuratie” onder de gevraagde omstandigheden. Tot op heden hebben we hiervoor geen sluitende onderbouwing gekregen of de gebruiksmogelijkheden en eigenschappen van het product voldoen aan het Programma van Eisen (Inleiding; eis 2.1.0 g); 2.1.0 p); 2.1.0 q); en 2.1.0 v)). In het gesprek willen we dit bespreken om hier duidelijkheid over te krijgen. De volgende gebreken houden hier verband mee: 1; 2; 3b; 3di; 3ei en 3fi.

2 Het ontbreken van de ventielen in het scherm. In eis 2.1.0 i) wordt gesproken over “ventielen die de luchtkamers afsluiten”. Na controle te 14 mei 2024 Pernis blijken deze niet aanwezig, zoals u zelf ook aangeeft in uw brief. Wel zijn de “ventielafsluiting/doppen” zoals benoemt in eis 2.1.0 j) aanwezig bij het scherm. De huidige situatie voldoet niet aan de definitie van een ventiel: Een ventiel is een technisch mechanisme om de stroming van een fysisch medium te besturen, door deze ongehinderd door te laten of geheel te blokkeren.

Hierop volgend zullen de overige gebreken ook besproken worden.”

2.19.

Op 28 mei 2024 heeft er een overleg plaatsgevonden tussen RWS en [partij A] . Hierbij is afgesproken dat [partij A] een Plan van Aanpak zou verstrekken. Op 2 juli 2024 heeft [partij A] dat Plan van Aanpak verstrekt.

2.20.

Bij brief van 24 juli 2024 is RWS nogmaals ingegaan op de punten die zijn genoemd in de brief van [partij A] van 1 mei 2024 en [partij A] is in de gelegenheid gesteld om de door RWS genoemde gebreken voor 1 oktober 2024 te herstellen. De brief van RWS vermeldt onder meer:

“Gebreken

*1 De schermen zijn niet geschikt om in open- of gesloten U-configuratie

oliebestrijding uit te voeren op de Noordzee.

*2. Document ‘Beantwoording aanvullende vragen RWS.pdf’

De gebreken van punt 1 en 2 uit de brief van RWS van 10 april 2024 en uit uw

brief van 1 mei 2024 zullen we hier als één punt beantwoorden.

Zoals al eerder aangegeven zijn er grote zorgen geuit of het systeem voldoet om flexibel ingezet kunnen worden tijdens de oliebestrijding in een open- of gesloten U-configuratie (ook wel dynamisch inzet genoemd) in de gevraagde omstandigheden (PvE: Inleiding, eis 2.1.0 g, eis 2.1.0 p en eis 2.1.0 q). Hierin wordt beschreven dat met het scherm een olieverontreiniging bestreden moet kunnen worden op de Noordzee, terwijl het systeem door twee sleepboten wordt gesleept met een snelheid van 2 knopen en een significante golfhoogte tot 1.5 meter. Hierbij moet het scherm rechtop blijven staan om de olieverontreiniging te kunnen verzamelen. Daarnaast wordt ook gevraagd om het scherm in te kunnen zetten voor het afschermen of afsluiten van kwetsbare gebieden (ook wel statische inzet genoemd).

In de documentatie “Beantwoording aanvullende vragen RWS.pdf” die [partij A] op 22januari 2024 heeft toegestuurd wordt het volgende beschreven:

Citaat: “Praktijk testen olieschermen

In de hiernavolgende praktijk en lab testen van de olie schermen worden de Sinus schermen (Ro Boom) getest in een vergelijking met andere olie schermen. Hierbij zijn praktijksituaties waaronder het varen in U vorm en de olie spill gemeten. Het gemeten Ro Boom scherm heeft een kleine dimensionale afwijking ten opzichte van het geleverde scherm. De producent garandeert de werking en toepassing van de schermen in de vereiste omstandigheden.”

[partij A] beweert hierin dat zijn scherm vergelijkbaar is met een Ro-Boom scherm. In uw brief van 1 mei 2024 onder punt 2b herhaalt u dit als volgt: “ [partij A] is van 24 juli 2024 mening dat het testrapport van Ro-boom vergelijkbaar is met het scherm zoals door [partij A] geleverd.”

Op 23 februari 2024 is de eerste set geleverd in Pernis. Deze is door RWS gecontroleerd a.d.h.v. het PvE en vergeleken met een Ro-boom scherm. Hieruit is gebleken dat het door [partij A] geleverde scherm significant afwijkt ten opzichte van het Ro-boom scherm. Om met een Ro-boom scherm dynamisch te kunnen varen is de ballastketting onder het scherm korter dan het rubberen gedeelte om, 1) de krachten die bij dynamisch varen ontstaan op te kunnen vangen en het rubberen gedeelte hiervan te beschermen en 2) om ervoor te zorgen dat het scherm rechtop blijft staan als er snelheid is door het water, zodat de oliebestrijdende functie behouden blijft (men creëert een soort parachute die de olie verzameld). Andere leveranciers (NOFI en Lamor) geven om dezelfde reden aan dat de ballastketting korter moet zijn dan het scherm voor een betrouwbaar en effectief functioneel systeem. Bij het scherm van [partij A] is de ballastketting juist langer dan het rubberen scherm en maakt geen deel uit van de trekketen waarop de sleepboten het scherm voort slepen. Hierdoor komt, 1) alle kracht van het slepen op het rubberen scherm en 2) is onbekend hoe het systeem van [partij A] ervoor zorgt dat het scherm rechtop blijft staan als de onderzijde van het scherm los hangt en zijn oliebestrijdende functie behoudt tijdens dynamische inzet.

Uit bovenstaande blijkt dat het scherm van [partij A] niet vergelijkbaar is met een Ro-boom scherm. Met de brief van 14 mei 2024 is [partij A] uitgenodigd om over de gebreken te praten en dan specifiek over het varen in open- en gesloten U-configuratie en de missende ventielen (gebrek 4). Tijdens dit gesprek op 28 mei 2024 te Rijswijk is dit verschil tussen de schermen door RWS toegelicht aan [partij A] d.m.v. een schets. Deze schets heeft [partij A] achteraf meegekregen. [partij A] heeft hierop gereageerd dat de werkwijze bij zijn scherm toch anders is, waarbij alle krachten op het rubberen scherm komt en theoretisch zou het rubber hiervoor sterk genoeg zijn. Verder gaf [partij A] aan dat er met het scherm gevaren is op binnenwater. Van het varen heeft RWS enkel drie foto’s ontvangen als bijlage in de brief van 1 mei 2024. Als afsluiting van dit gesprek is door RWS aan [partij A] om een Plan van Aanpak gevraagd om de gebreken op te lossen.

Tot op heden heeft RWS geen sluitende documentatie ontvangen over de gebruiksmogelijkheden en eigenschappen van het product of het scherm van [partij A] in de gevraagde omstandigheden functioneert. Ook niet nadat er op specifieke onderdelen hiervoor gevraagd werd zoals het varen in open- en gesloten U-configuratie op open zee en trekkrachten binnen het systeem. De kenmerken van het scherm van [partij A] komen overeen met een scherm voor statische inzet (voor het afschermen of afsluiten van kwetsbare gebieden) en heeft niet de gebruiksmogelijkheden en eigenschappen van een scherm voor dynamische inzet (oliebestrijding in een open- of gesloten U-configuratie). Het scherm voldoet hierdoor niet aan de gestelde eisen in het PvE en dit wordt door RWS als een gebrek gezien.”

2.21.

Bij brief van 22 augustus 2024 heeft RWS nogmaals gereageerd op de brief van 1 mei 2024 en het Plan van Aanpak. De brief vermeldt onder meer het volgende::

“Het is goed om te lezen dat [partij A] bereid is een aantal van die gebreken te herstellen en wel v66r 1 oktober 2024.

(…)

De overige in de brief van 25 juli 2024 genoemde gebreken worden echter niet of (vooralsnog) onvoldoende door [partij A] hersteld.

Het gaat om de gebreken beschreven onder de punten 1. 2, 3(b). 4, 5.6,7 en 8 in de brief van 24 juli 2024. Dat is voor RWS niet acceptabel.

In deze brief zal RWS (nogmaals) kort aangegeven wat de kern is van het geschil en dat ook deze gebreken vôôr 1 oktober 2024 door [partij A] hersteld moeten zijn.

1. en 2. de schermen zijn niet geschikt om in open- of gesloten U-configuratie oliebestrijding uit te voeren op de Noordzee.

De kern van het probleem is volgens RWS als volgt. De kenmerken van het scherm van [partij A] komen overeen met een scherm voor statische inzet (voor het afschermen of afsluiten van kwetsbare gebieden) en heeft niet de gebruiksmogelijkheden en eigenschappen van een scherm voor dynamische inzet (oliebestrijding in een open- of gesloten U-configuratie).

Het scherm voldoet hierdoor niet aan de gestelde eisen in het PvE en dit wordt door RWS als een gebrek gezien.

RWS is van mening dat er door medewerkers van RWS voldoende onderbouwing is gegeven in het gesprek van 28 mei 2024 te Rijswijk en in de brief van 25 juli 2024.

Van een professionele leverancier als [partij A] mag verwacht worden dat hij in staat is inhoudelijk op de onderbouwde stellingen van RWS te reageren. RWS constateert echter dat [partij A] dat niet kan of niet wil, hetgeen voor zijn rekening en risico komt.”

2.22.

Op 5 september 2024 heeft [partij A] een operationele test uitgevoerd van het scherm in de binnenhaven van de Maasvlakte waarbij is gevaren in een open U-configuratie.

2.23.

Op 27 september 2024 heeft [partij A] vier sets schermen (inclusief handleiding) aan RWS geleverd. Bij deze schermen is de ballastketting door middel van het aanbrengen van 54 harpsluitingen per scherm ingekort. In de handleiding staat in hoofdstuk 10, voor zover relevant, het volgende:

“De geleverde schermen (oilbooms) kunnen zowel statisch als dynamisch ingezet worden.

Met een statische inzet refereren we aan de toepassing waarbij het scherm stilligt in het water en niet onderhevig is externe krachten, zoals stromend water of vaarsnelheid.

Met dynamische inzet refereren we aan de situaties waarde schermen onderhevig zijn aan externe krachten, zoals stroomsnelheid of vaarsnelheid. (Voorbeelden van de Dynamische inzet zijn: Het varen in een Open of gesloten U configuratie.)

In tegenstelling tot de tot nu toe ingezette schermen kunnen onze schermen worden getrimd en hiermee aangepast voor de inzet in verschillende omstandigheden. Om deze reden hebben de schermen een langere ketting, die doormiddel van (harp)sluitingen kunnen worden ingekort om zo de effecten van stroming en wind op te heffen. Ongeacht de situatie van combinaties van verschillende omstandigheden die elkaar beïnvloeden, kunnen de schermen worden getrimd en bijgesteld, zodat zij altijd optimaal functioneren. De (harp) sluitingen zijn te vinden in de service container.

Het scherm is dynamisch aan te passen aan vele factoren en combinaties van factoren:

• Vaarsnelheid

• Stroomsnelheid

• Richting van de stroming

• Waterdiepte

• Golfhoogte

• Windrichting

• Windkracht

• Temperatuur

• Open of gesloten U formatie

• De breedte van de formatie

• Richting van de stroming

Bovenstaande enkelvoudige invloeden kunnen elkaar in combinatie versterken of juist verzwakken. Dit is de reden om de mogelijkheid van het trimmen te bieden, zodat de inzet van de schermen altijd het optimale resultaat heeft.

Korte omschrijving over hoe er getrimd kan worden:

De trekketting kan verkort worden op de positie van de baleinen bij koppelstukken (tussen 2 drijvers in) het trimmen van het scherm dient nauwkeurig te gebeuren. Wij raden aan om de inzet te starten in de neutrale positie (getrimd, zoals de schermen uit de container komen). Na het uitrollen en het in positie brengen van het scherm kan worden beoordeeld of de schermen bij de inzet van de aanwezige factoren getrimd dient te worden.

(…)

Bij het trimmen is het van belang dat de krachten over alle bevestigingspunten op het scherm gelijk verdeeld worden. Indien de ketting op een foutieve wijze worden getrimd, dan ontstaat er overbelasting op de bevestigingspunten en kan er schade optreden.

De schade kan alleen optreden bij overbelasting. Overbelasting ontstaat alleen bij het verkorten of verlengen van de ketting tijdens het trimmen, waarbij de trekkracht niet langer op de juist word verdeeld. Overbelasting kan ook ontstaan door bijvoorbeeld te varen met een te hoge snelheid of door stroming met een te hoge snelheid.”

2.24.

Op 30 september 2024 en 1 oktober 2024 heeft RWS de geleverde schermen beoordeeld en hiervan rapporten uitgebracht. In het eerste rapport is het volgende geconcludeerd:

“De twee hoofdgebreken zijn niet opgelost. Voor het dynamisch varen is last-minute een

trim optie van het scherm toegevoegd. Deze trim optie is nog niet doorontwikkeld en

klaar voor gebruik. Daarnaast is de mogelijkheid voor trimmen niet passend voor de

gevraagde eisen; omdat dit veel tijd kost, onveilig is voor de mensen en onbekend hoe

dit toegepast moet worden.

Door het ontbreken van de in de gebruikershandleiding voorgeschreven noodstop en de

instructies voor het trimmen voldoet deze machine niet aan de machinerichtlijn en kan

RWS deze machine niet veilig in gebruik nemen.

De gevraagde ventielen werken niet/onvoldoende en de luchtkamers lopen na het

opblazen weer leeg.”

2.25.

Bij factuur van 18 oktober 2024 heeft [partij A] aan RWS een bedrag van € 336.380 in rekening gebracht voor de levering van de schermen. Deze factuur is onbetaald gebleven.

2.26.

Bij brief van 9 december 2024 heeft RWS de overeenkomst ontbonden omdat de schermen volgens RWS nog steeds 18 gebreken bevatten. De brief vermeldt onder meer het volgende:

“
eis 2.1.0 g.

De ballastketting moet een zodanig gewicht/massa hebben, dat het scherm rechtop blijft staan (het schort staat verticaal onder de opgeblazen luchtkamers) bij een relatieve snelheid van minimaal twee knopen door het water (veroorzaakt door stroming en/of trekkracht).

Er wordt een minimale snelheid van twee knopen uitgevraagd. Op pagina 6 van de handleiding staat beschreven dat het scherm tot maximaal twee knopen belast mag worden. Derhalve voldoet het scherm niet aan de eis.

(…)

Het scherm moet effectief ingezet kunnen worden tot een significante golfhoogte van 1,5 meter.

In de handleiding op pagina 6 staat beschreven dat de maximale golfhoogte 1,5 meter is voor de schermen, dit is niet voldoende om aan de eis van een significatie golfhoogte van 1,5 meter te voldoen. Derhalve voldoet het scherm niet aan de eis.

(…)

eis 2.1.0 v

Om het olie geleidende materieel bij een inzet te beschermen hebben de sleeplijnen/sleepspruit een lagere breeksterkte dan de ballastketting en/of het scherm.

In het getrimde scherm worden, bij de dynamische inzet, harp sluitingen gebruikt met een Safe Working Load, hierna SWL, van 2 ton. Hiervan zijn geen certificaten of andere informatie aangeleverd bij de finale oplevering en ook niet eerder via mails. Hiermee is niet vast te stellen of het getrimde scherm voldoet aan de eis.

eis 2.1.0 w

Het volledige systeem (totaal 200 m olie geleidend scherm) moet binnen 30 minuten volledig operationeel inzetbaar zijn. Te realiseren vanaf de wal met maximaal 4 personen.

Bij een dynamische inzet op zee moet het scherm aan boord van het schip getrimd worden. Op pagina 53 in de handleiding staat beschreven dat de schermen getrimd en bijgesteld worden afhankelijk van 11 factoren, Hiervoor moet het scherm in zijn geheel in de zee geplaatst worden om het zelfrichtend vermogen van het scherm te bepalen. Afhankelijk van de stand van het scherm moet de ketting van het scherm bijgesteld worden. Voor het bijstellen moet het scherm in zijn geheel weer op de haspel gedraaid worden, om daarna weer afgerold te worden en de trimharpsluiting te plaatsen.

Ter controle of de trimharpsluiting op de juiste locatie aangebracht zijn in het ketting moet het scherm in zijn geheel weer in de zee worden geplaatst om het zelfrichtend vermogen van het scherm opnieuw te bepalen. Als het zelfrichtend vermogen van het scherm onvoldoende is moet deze handeling herhaald worden.

Bij de afname op de locatie in Pernis was de tijd van het oprollen van het scherm op de haspel al bijna 30 minuten.

Derhalve is het volledige systeem (totaal 200 m olie geleidend scherm) niet binnen 30 minuten volledig operationeel inzetbaar en voldoet niet aan de eis.

(…)

eis 2.3

De handleiding moet minimaal de volgende onderdelen bevatten:

- Veiligheidsinstructie.

- Werkinstructie inclusief afbeeldingen.

- Onderhoudsinstructie.

- Tekening met onderdelenlijst (inclusief specifieke

codes/nummers).

Veiligheidsinstructie: Punt noodstop is niet toegepast in het systeem, gewichten kloppen niet (nagemeten met een loadcell) en geen overzicht van breeksterktes/krachten in de trekketen.

Werkinstructie: Geen beschrijving hoe het scherm getrimd moet worden voor dynamische inzet. Onbekend hoe dit exact moet gebeuren, maar wel risico dat als het verkeerd gaat er schade ontstaat in de trekketen.

Geen gebruikseigenschappen beschreven van het product (verplicht vanuit ARIF) met min. en max. belastingen bij inzet.

Geen eigenschappen over de min, en max. hydrauliekdruk en flow beschreven.

Derhalve voldoet de handleiding niet aan de eis.

eis 2.3

Er moet een korte instructiefilm geleverd worden over de operationele inzet en de veiligheidsaspecten van het opblazen, uitgeven, koppelen en weer innemen van het scherm. Deze mag de Opdrachtgever gebruiken en tonen aan derden.

Het koppelen en maken van de Open-U is niet in de instructie film opgenomen. Tevens is het trimmen van de ketting is niet opgenomen in de instructiefilm.

De wijze van afstoppen van het scherm met een touw op de ketting is onveilig en geeft kans op schade, zie handeling in instructiefilm bij minuut 7:20. Het is onveilig want, het touw kan in 2 richtingen schuiven, dat een gevaarlijke situatie kan veroorzaken. Dit veiligheidsaspect is niet de instructiefilm benoemd. Derhalve voldoet de instructiefilm niet aan de eis.”

3. Het geschil

in conventie

3.1.

[partij A] vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primair:

I RWS veroordeelt tot betaling aan [partij A] van € 336.380 , te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 18 november 2024 tot aan de dag van algehele voldoening;

II RWS veroordeelt tot betaling aan [partij A] van € 1.886,08, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente tot aan de dag van algehele voldoening;

III RWS veroordeelt tot vergoeding van de opslagkosten van € 27,23 per dag over de periode dat de schermen door [partij A] zijn opgeslagen, te rekenen vanaf 9 januari 2025 en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente tot aan de dag van algehele voldoening;

IV de overeenkomst tussen RWS en BDS Harlingen ter uitvoering van de opdracht op perceel 2 vernietigt op grond van artikel 4.15 lid 1 sub a van de Aw 2012;

subsidiair:

V RWS veroordeelt tot vergoeding van de door [partij A] geleden schade als gevolg van de schending van de op RWS rustende aanbestedingsverplichting, nader op te maken bij staat;

VI RWS veroordeelt om binnen één week na de vonnisdatum aan zijn motiveringsplicht te voldoen door de redenen te geven waarom RWS van mening is dat de opdracht op perceel 2 gedurende de looptijd daarvan kon worden gewijzigd zonder dat een nieuwe aanbestedingsprocedure georganiseerd hoefde te worden op straffe van verbeurte van een dwangsom ten laste van RWS en ten gunste van [partij A] van € 10.000,- per dag met een maximum van € 10.000.000 zolang RWS niet aan haar motiveringsplicht voldoet door alle redenen te geven;

meer subsidiair:

VII zodanige uitspraak te doen als de rechtbank juist acht;

primair, subsidiair en meer subsidiair:

VIII RWS veroordeelt tot vergoeding van de buitengerechtelijke (incasso)kosten van

€ 3.456,90, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

IX RWS veroordeelt in de kosten van deze procedure, met wettelijke rente.

3.2.

Aan deze vorderingen legt [partij A] , samengevat, het volgende ten grondslag.

Perceel 3

RWS heeft de ontbinding van de overeenkomst gebaseerd op een lijst van 18 gebreken die - op één uitzondering na (de beschermmat) - uitsluitend nieuwe gebreken betreffen, waarvoor [partij A] niet in gebreke is gesteld. Geen van deze gestelde gebreken doet zich voor, met uitzondering van de ontbrekende korte trekhaken, waarbij de kosten van herstel slechts

€ 100 bedragen. Bovendien zijn de vermeende gebreken van zodanig geringe betekenis - mede gezien die opdrachtwaarde van € 336.380 - dat zij geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. RWS moet de overeenkomst nakomen, door betaling van de factuur van € 336.380, zonodig verminderd met het bedrag om eventuele gebreken te herstellen. Omdat [partij A] als gevolg van de onterechte ontbinding de schermen op 9 januari 2025 heeft moeten ophalen en opslaan, dient RWS ook de transport- (€ 943,04) en opslagkosten (€ 27,23 per dag) te vergoeden.

Perceel 2

Uit het PvE voor perceel 2 volgt dat de powerpack door diesel mag worden aangedreven of elektrisch. In beide gevallen dient de haspel
hydraulisch aangedreven te worden. In strijd hiermee heeft BDS Harlingen een volledig elektrische aandrijving aangeboden, wat RWS heeft geaccepteerd. Dit houdt een wezenlijke wijziging in van de (kern van) van de opdracht. De wezenlijke wijziging raakt ook de gunningssytematiek, met name het onderdeel Duurzaamheid. Daarnaast is een volledig elektrisch aangedreven scherm veel goedkoper dan een hydraulisch aangedreven systeem. Nu sprake is van een wezenlijke wijziging, heeft [partij A] RWS gevraagd te motiveren waarom hij de opdracht mocht wijzigen zonder tot heraanbesteding over te gaan. RWS heeft die motivering niet gegeven.

Nu geen van de uitzonderingen van hoofdstuk 2.5 Aw 2012 zich hier voordoet, is de overeenkomst tussen RWS en BDS Harlingen vernietigbaar (artikel 4.15 lid 1 sub a Aw 2012). Als het beroep op vernietiging niet opgaat, omdat dit niet tijdig is gedaan, vordert [partij A] schadevergoeding. Als RWS van meet af aan had toegestaan om met elektrische schermen in te schrijven, had [partij A] een kans gehad om de opdracht gegund te krijgen.

[partij A] heeft belang om te weten op welke onderdelen de opdracht op perceel 2 precies is gewijzgd. Dat kan relevant zijn voor de schadestaatprocedure. RWS kan daarin bijvoorbeeld het standpunt innemen dat [partij A] geen schade heeft geleden omdat zij bij heraanbesteding niet aan de eisen in het PvE zou hebben kunnen voldoen. Daarom moet RWS motiveren waarom volgens RWS de opdracht op perceel 2 gewijzigd kon worden zonder heraanbesteding.

3.3.

RWS concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover van belang ingegaan.

in reconventie

3.5.

RWS vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

[partij A] veroordeelt tot vergoeding van de door RWS geleden schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van [partij A] in de kosten van dit geding.

3.6.

RWS voert hiertoe aan dat nu [partij A] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, en RWS terecht tot ontbinding is overgegaan, [partij A] verplicht is de schade te vergoeden die RWS lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden (artikel 14 Ariv-2018 en artikel 6:277 BW). De belangrijkste schadepost is dat een nieuwe aanbesteding zal moeten worden gehouden, waarbij RWS door de gestegen prijzen veel duurder uit zal zijn. Daarnaast heeft RWS veel extra tijd moeten besteden aan de uitvoering van de overeenkomst met [partij A] en kosten gemaakt voor de keuring van de oude schermen, omdat deze schermen voorbij de technische levensduur zijn.

3.7.

[partij A] concludeert tot afwijzing van de vordering.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover van belang ingegaan.

4. De beoordeling

in conventie

Perceel 3

De vorderingen I tot en met III en VIII

4.1.

[partij A] vordert in de eerste plaats nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst voor de schermen. Het kernverweer van RWS is dat hij niet meer aan deze overeenkomst gebonden is, omdat de door [partij A] geleverde schermen gebrekkig waren, het verzuim is ingetreden en RWS de overeenkomst om die reden heeft mogen ontbinden.

4.2.

Nu RWS zich beroept op de rechtsgevolgen van de ontbinding van de overeenkomst, is het aan RWS om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en, zo deze gemotiveerd worden betwist, te bewijzen waaruit volgt dat RWS de overeenkomst heeft mogen ontbinden.

Beoordelingskader

4.3.

Partijen hebben een koopovereenkomst gesloten. Bij koop dient de afgeleverde zaak aan de overeenkomst te beantwoorden (artikel 7:17 BW). Dit wordt het conformiteitsvereiste genoemd. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefte te betwijfelen, alsmede eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.

4.4.

Als de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, is er sprake van een tekortkoming. Ingevolge artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.

4.5.

Alleen een tekortkoming van voldoende gewicht geeft recht op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. ^[1] De afweging die in het kader van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW plaatsvindt bij beantwoording van de vraag of de ontbinding in het concrete geval gerechtvaardigd is, geschiedt niet slechts aan de hand van de onder 4.3 gedoelde gezichtspunten. Ook alle overige omstandigheden van het geval kunnen van belang zijn.

4.6.

Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:265 lid 2 BW).

4.7.

Op de overeenkomst zijn de Ariv-2018 van toepassing. Wat hierin is bepaald, is in lijn met het hiervoor beschreven wettelijke kader. Daarover bestaat ook geen geschil.

De door RWS gestelde gebreken

4.8.

RWS heeft aan zijn ontbindingsverklaring meerdere gebreken ten grondslag gelegd. De rechtbank bespreekt hierna allereerst de ter zitting besproken gebreken. Niet in geschil is dat de door [partij A] te leveren schermen moesten voldoen aan het PvE.

4.9.

RWE stelt allereerst dat de schermen (al dan niet met een trimfunctie) niet geschikt zijn om in een open of gesloten U-configuratie oliebestrijding uit te voeren op de Noordzee. RWE wijst hiertoe op de inleiding van het PvE en de eisen 2.1.0g, 2.1.0p, 2.1.0q, 2.1.0r 2.1.0v en 2.1.0w.

4.10.

Zoals RWS onweersproken heeft aangevoerd, volgt uit deze eisen onder meer dat het scherm geschikt moet zijn om olieverontreiniging te bestrijden in de Noordzee, waarbij het scherm (in een open of gesloten U-configuratie) wordt gesleept met een relatieve snelheid van twee knopen, waarbij het scherm in een verticale positie in het water moet blijven om de olieverontreiniging te kunnen verzamelen.

Het scherm moet geschikt zijn om oliebestrijding uit te voeren op de Noordzee waarbij het scherm in een verticale positie in het water moet blijven om de olieverontreiniging te kunnen verzamelen (Inleiding PvE en eis 2.1.0g)

4.11.

RWS heeft voldoende concreet toegelicht waarom het door [partij A] in februari 2024 geleverde - nog niet getrimde - scherm niet aan deze eis voldeed. Hiertoe heeft RWS, samengevat, het volgende gesteld. Een dwarsdoorsnede van het scherm ziet er volgens RWS als volgt uit:

Het scherm bestaat in grote lijnen uit drie delen: i) opblaasbare luchtkamers, die op het water drijven, ii) een rubberen schort dat aan de onderkant van de luchtkamers is bevestigd en iii) een ballastketting, die aan de onderzijde van het schort is bevestigd. De constructie/samenstelling van het rubberen scherm in combinatie met de ballastketting is cruciaal voor een goede werking van het scherm. De ballastketting moet een zodanig gewicht hebben, dat het scherm rechtop in het water blijft staan. Als het scherm wordt ingezet varend in een open of gesloten U-configuratie moet (zoals bij het scherm van bijvoorbeeld Ro-boom) de ballastketting iets korter zijn dan het schort. Niet te kort maar precies passend om een juiste parachutevorm te krijgen: dat wil zeggen dat het scherm bij het slepen een (lichte) naar achteren gerichte kromming krijgt. Hierbij moet het sleepsysteem trekken aan de luchtkamer, het schort én aan de ballastketting. Daarom is de ballastketting ook een trekketting. Als de ballastketting te kort is, wordt het scherm onderuit getrokken, maar als de ballastketting te lang is, zal het scherm naar achteren gaan wapperen. In beide gevallen zal de olie wegstromen en kan deze dus niet worden opgevangen. Wanneer de ballast/trekketting goed en passend is gemaakt kan het scherm zowel stilliggend (statisch) als varend (dynamisch) worden ingezet. Aan het uitrekenen van de juiste verhoudingen, en het op juiste wijze monteren van de ballastketting aan het scherm, gaat jarenlange ervaring vooraf. Dit vormt bij de bestaande leveranciers “
het geheim van de smid ”.

Bij het scherm dat [partij A] in februari 2024 leverde was de ballastketting juist langer dan het rubberen schort en maakte de ketting geen onderdeel uit van de trekketen waarmee de sleepboten het scherm voortslepen. Hierdoor kwam alle kracht van het slepen op het rubberen scherm zelf te staan. Onduidelijk was of en zo ja hoe het scherm van [partij A] ervoor zou kunnen zorgen dat het tijdens het varen rechtop blijft staan als de onderzijde van het scherm los hangt.

4.12.

Hiertegenover heeft [partij A] , samengevat, het volgende aangevoerd. In het PvE is niet vermeld dat dat de ballastketting korter moet zijn dan het rubberen scherm en dat het een parachutevorm moet krijgen. De fabrikant die het scherm aan [partij A] heeft geleverd heeft het scherm ook aan derden verkocht voor varende oliebestrijding op zee en het wordt daarvoor ook gebruikt. Bovendien heeft [partij A] op 13 april 2024 op zee met het scherm gevaren in een open U-configuratie.

4.13.

Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat het scherm geschikt moet zijn om op de Noordzee olie te bestrijden. Tussen partijen is niet in geschil dat [partij A] geen testrapport kon overleggen waarbij het scherm getest is op open zee. Verder heeft RWS onweersproken gesteld dat het scherm afwijkt van de reeds op de markt bestaande schermen (zoals het scherm van Ro-Boom en Lamor), in die zin dat de ballastketting langer is dan het rubberen scherm. In deze omstandigheden mocht van [partij A] worden verwacht dat zij de vragen van RWS over de technische geschiktheid van het scherm kon beantwoorden, en kon toelichten waarom haar scherm, zoals het in februari 2024 was samengesteld, geschikt was voor dynamische inzet in de Noordzee. [partij A] heeft die uitleg niet (voldoende) gegeven. Volgens [partij A] is het scherm van haar leverancier reeds elders met succes open zee ingezet, maar de rechtbank gaat aan deze stelling voorbij, nu [partij A] heeft nagelaten hier concrete voorbeelden van te geven. [partij A] heeft zich tijdens de mondelinge behandeling verder op het standpunt gesteld dat het gewicht van de ballastketting voldoende is om ervoor te zorgen dat het scherm ook bij een dynamische inzet rechtop blijft staan, maar [partij A] heeft voor die conclusie geen nadere onderbouwing kunnen geven. Dat had wel op haar weg gelegen, juist omdat het scherm afwijkt van hetgeen op de markt gangbaar is. Dat [partij A] op 13 april 2024 met het scherm heeft gevaren, en dat het scherm toen – zoals namens [partij A] ter zitting is verklaard - “
min of meer ” rechtop is blijven staan, is onvoldoende, omdat niet duidelijk is dat de oliebestrijdende functie nog steeds in voldoende mate gewaarborgd is als het scherm “
min of meer ” rechtop staat. De test is bovendien niet uitgevoerd op op open zee. Uit de test kan dus niet worden afgeleid dat de oliebestrijdende functie van het scherm bij een dynamische inzet op de Noordzee verzekerd is.

4.14.

Het voorgaande betekent dat [partij A] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat het originele scherm niet voldeed aan de eis dat het scherm bij een dynamische inzet een zelfrichtend vermogen heeft (Inleiding PvE en eis 2.1.0g). De vervolgvraag is of [partij A] dit gebrek op deugdelijke wijze heeft hersteld.

4.15.

Bij het door [partij A] op 27 september 2024 geleverde scherm was de ballastketting door middel van het aanbrengen van 54 harpsluitingen ingekort (zie 2.23). Volgens RWS is deze herstelmaatregel onvoldoende nu het onduidelijk is hoe de harpsluitingen gebruikt moeten worden. RWS begrijpt de handleiding van [partij A] aldus dat aan de hand van 11 verschillende factoren beoordeeld dient te worden of het scherm getrimd moet worden. Dit betekent dat bij een inzet van het scherm telkens proefondervindelijk zal moet worden vastgesteld wat in de gegeven omstandigheden de juiste afstelling van het scherm is. Wanneer er getrimd moet worden zal er minimaal twee keer worden uitgegeven en één keer opgerold moeten worden om de juiste afstelling te krijgen. Dat is een arbeidsintensief proces. Het is, indien het scherm moet worden getrimd, daardoor niet mogelijk om het scherm binnen 30 minuten in te zetten. De herstelmaatregel creëert daarmee in ieder geval een nieuw gebrek (eis 2.1.0w), aldus nog steeds RWS. Volgens [partij A] is de ballastketting ingekort zodat de door RWS gewenste parachutevorm onder alle omstandigheden wordt gerealiseerd. De schermen zitten nu “getrimd” in de opslagcontainer, zodat bij een inzet geen nadere handelingen zijn vereist. Omdat het scherm nu eenmaal aanvankelijk is geleverd met een langere ballastketting kan RWS, indien zij dat wenst, de ballastketting aan de hand van de harpsluitingen weer langer maken.

4.16.

In de handleiding heeft [partij A] over het trimmen het navolgende opgenomen (zie rov. 2.23:

“
In tegenstelling tot de tot nu toe ingezette schermen kunnen onze schermen worden getrimd en hiermee aangepast voor de inzet in verschillende omstandigheden. Om deze reden hebben de schermen een langere ketting, die doormiddel van (harp)sluitingen kunnen worden ingekort om zo de effecten van stroming en wind op te heffen. Ongeacht de situatie van combinaties van verschillende omstandigheden die elkaar beïnvloeden, kunnen de schermen worden getrimd en bijgesteld, zodat zij altijd optimaal functioneren. (…)

Het scherm is dynamisch aan te passen aan vele factoren en combinaties van factoren:

• Vaarsnelheid

• Stroomsnelheid

• Richting van de stroming

• Waterdiepte

• Golfhoogte

• Windrichting

• Windkracht

• Temperatuur

• Open of gesloten U formatie

• De breedte van de formatie

• Richting van de stroming

Bovenstaande enkelvoudige invloeden kunnen elkaar in combinatie versterken of juist verzwakken. Dit is de reden om de mogelijkheid van het trimmen te bieden, zodat de inzet van de schermen altijd het optimale resultaat heeft. (…)

Wij raden aan om de inzet te starten in de neutrale positie (getrimd, zoals de schermen uit de container komen) Na het uitrollen en het in positie brengen van het scherm kan worden beoordeeld of de schermen bij de inzet van de aanwezige factoren getrimd dient te worden .”

De rechtbank kan de hierboven aangehaalde passage uit de handleiding niet anders begrijpen dan dat de gebruiker van het scherm, aan de hand van de door [partij A] genoemde factoren, moet bepalen of het scherm (nader) getrimd moet worden. In de handleiding staat verder niets opgenomen over het antwoord op de vraag wat in welke omstandigheden de juiste afstelling van de ballastketting is, zodat de geleverde herstelmaatregel alleen al om deze reden niet voldoet. De stelling van [partij A] dat met de geleverde “standaardinstelling” onder alle omstandigheden gewaarborgd is dat het scherm rechtop blijft staan, verhoudt zich niet met de opmerking in de handleiding dat na het uitrollen van het scherm, aan de hand van de aanwezige factoren, moet worden beoordeeld of van de “neutrale positie” moet worden afgeweken. De standaardinstelling volstaat volgens de handleiding dus niet, of in ieder geval niet onder alle omstandigheden. Volgens [partij A] is in de handleiding sprake van een verschrijving, en heeft zij voorafgaand aan de levering van het scherm wel degelijk nauwkeurig berekend hoe de ballastketting moet worden ingekort, zodat de standaardinstelling onder alle omstandigheden volstaat. [partij A] heeft deze berekening echter niet met de rechtbank of RWS gedeeld, zodat de rechtbank met deze stelling ook geen rekening kan houden.

4.17.

[partij A] heeft, met andere woorden, de stelling van RWS dat het scherm niet voldoet aan eis 2.1.0g van het PvE onvoldoende gemotiveerd weersproken. Hiermee staat vast dat het scherm niet voldoet aan eis 2.10g. De stellingen van partijen over de vraag of het scherm kan worden belast met een relatieve vaarsnelheid van minimaal twee knopen behoeven daarom geen bespreking. Nu [partij A] verder niet heeft weersproken dat het trimmen een arbeidsintensief proces is, volgt uit de vaststelling dat de standaardinstelling van het scherm niet onder alle omstandigheden volstaat, ook dat niet voldaan is aan de eis dat het scherm binnen 30 minuten na aankomst op de plek van het incident inzetbaar is (eis 2.1.0w). In zoverre is ook sprake van een gebrek.

Significante golfhoogte (eis 2.1.0p)

4.18.

Het volgt uit eis 2.1.0p dat het scherm moet kunnen worden ingezet bij een significante golfhoogte van 1,5 meter. De significante golfhoogte is de gemiddelde hoogte van het hoogste derde deel van de gemeten golven. Volgens RWS voldoet het scherm niet aan deze eis. RWS heeft ter onderbouwing verwezen naar de handleiding waaruit volgt dat een golfhoogte van meer dan 1,5 meter moet worden vermeden. Volgens [partij A] is in de handleiding per abuis het woord “
significant ” weggevallen. [partij A] heeft dit toegelicht als volgt. Tijdens het varen met het scherm op 5 september 2024 op de Maasvlakte deden zich geen golven van meer dan 1,5 meter voor. [partij A] heeft daarom niet kunnen vaststellen of al dan niet aan eis 2.1.0p is voldaan. Maar, volgens [partij A] kan, nu de afmeting van het scherm voldoet aan alle specificaties in het PvE, ervan worden uitgegaan dat het scherm geschikt is voor een inzet bij een significante golfhoogte van 1,5 meter. RWS heeft het laatste gemotiveerd weersproken. Volgens RWS heeft elke leverancier een eigen schermontwerp. De omstandigheid dat de afmeting van het scherm aan alle uitgevraagde specificaties voldoet, betekent daarom nog niet dat het scherm kan worden ingezet bij een significante golfhoogte van 1,5 meter.

4.19.

De rechtbank overweegt dat in het PvE als aparte eis staat opgenomen dat het scherm moet kunnen worden ingezet bij een significante golfhoogte van 1,5 meter. Als door de uitgevraagde afmetingen het scherm zonder meer bestand zou zijn tegen een significante golfhoogte van 1,5 meter, zou het stellen van deze eis zinledig zijn. De rechtbank volgt daarom niet het standpunt van [partij A] dat, nu het scherm aan de uitgevraagde afmetingen voldoet, daarmee ook gegeven is dat het scherm kan worden ingezet bij een significante golfslag van 1,5 meter. Maar dit betekent nog niet dat er sprake is van een gebrek. Uit de door [partij A] gegeven toelichting kan hooguit worden afgeleid dat niet is getest of het scherm voldoet aan eis 2.1.0p. RWS heeft, anders dan het wijzen op de handleiding, geen concrete aanknopingspunten aangereikt waaruit volgt dat het scherm op dit punt niet aan de gestelde eisen voldoet. RWS heeft daarmee onvoldoende gemotiveerd toegelicht dat sprake is van een gebrek.

De ventielen/luchtkamers (eis 2.1.0 i).

4.20.

Het volgt uit eis van 2.1.0i van het PvE dat de afsluiting van de luchtkamers gegarandeerd lucht dicht moet blijven. Tussen partijen is niet in geschil dat [partij A] een scherm heeft geleverd waarbij de luchtgaten van de luchtkamers zijn voorzien van een smoorklep, die ervoor moet zorgen dat het luchtgat grotendeels wordt gedicht zodra de luchtslang na het opblazen uit het luchtgat wordt verwijderd. Hierna wordt er een afsluitdop op het luchtgat gedraaid, die het gat volledig luchtdicht moet afsluiten. Volgens RWS is een open gat zonder (goedwerkende) smoorklep geen ventiel als bedoeld in het PvE. Volgens [partij A] heeft zij het scherm geleverd met een zogeheten “
free flow ventiel ”. [partij A] heeft slechts op verzoek van RWS, en uit coulance, een smoorklep geplaatst. Indien RWS had gewild dat de luchtkamers zouden worden afgesloten door een ander soort ventiel, of een smoorklep, dan had zij een dergelijke eis in het PvE moeten opnemen.

4.21.

De rechtbank overweegt dat in het PvE geen nadere eisen worden gesteld aan het soort ventiel dat gebruikt moet worden. Het is daarmee aan een inschrijver overgelaten op welke wijze de afsluiting van de luchtkamers wordt gewaarborgd. Op de door [partij A] tijdens de mondelinge behandeling getoonde filmpjes is te zien dat één luchtkamer wordt opgeblazen door middel van een luchtslang, dat na verwijdering van de slang geen ontsnappende lucht uit de luchtkamer is te horen, dat na het indrukken van de smoorklep met een vinger een beetje lucht ontsnapt en dat vervolgens de dop op het luchtgat wordt gedraaid, en dat er dan geen geluid meer van ontsnappend lucht uit de luchtkamer te horen is. Op de door RWS tijdens de mondelinge behandeling getoonde filmpjes is te zien dat, na het verwijderen van de luchtslang er lucht ontsnapt uit het luchtgat, omdat de smoorklep het gat niet goed afsluit. Ter zitting is namens RWS ook nog verklaard dat de smoorklep lucht lekte bij zes of zeven luchtkamers maar dat na het aandraaien van de dop het gat luchtdicht was. Nu RWS ook niet concreet heeft gemaakt welke luchtkamers na het bevestigen van de afsluitdop nog lucht lekken, heeft RWS onvoldoende gemotiveerd toegelicht dat de luchtkamers niet gegarandeerd luchtdicht zijn. Er is daarmee geen sprake van een gebrek. Dat de smoorklepjes mogelijk te klein zijn uitgevoerd, en bij inzet op een ruige zee minder effectief zullen zijn, waardoor vóór het bevestigen van de dop relatief veel lucht uit de luchtkamers ontsnapt, maakt het voorgaande niet anders. Uit het PvE kan immers niet worden afgeleid dat [partij A] gehouden was om een scherm met smoorklepjes te leveren. Het valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, daarom niet te begrijpen waarom ondeugdelijke smoorklepjes maken dat het scherm niet aan het PvE voldoet.

Lagere breeksterkte sleeplijn dan de breeksterkte van de ballastketting en/of het scherm (eis 2.1.0v)

4.22.

Volgens RWS is niet gebleken dat de sleeplijn aan deze eis voldoet, nu de harpsluitingen het zwakste punt in de trekketen lijken te zijn. [partij A] heeft dat gemotiveerd betwist. In haar productie 13 heeft zij toegelicht dat de breeksterkte van de harpsluitingen 12.000 kilo bedraagt, wat zij als volgt heeft berekend: de
working load limit van de harpsluiting bedraagt 2.000 kilo. Daarop moet een veiligheidsfactor zes worden toegepast. Dit betekent dat de breeksterkte (6 x 2.000 =) 12.000 kg bedraagt. De breeksterkte van de sleepijn is 9.400 kg. RWS heeft dit niet nader weersproken. De conclusie is dat het scherm op dit punt aan de eis voldoet, nu de breeksterkte van de sleeplijn lager is dan die van de harpsluitingen.

Handleiding, productinformatie en instructiefilm (eis 2.3 en artikel 18 lid 1 Ariv-2018)

4.23.

Een laatste volgens RWS belangrijk gebrek is het volgende. Bij de levering in februari 2024 ontbrak de productinformatie en de instructiefilm. Bij de levering op 27 september 2024 was de informatie evenmin compleet. De definitieve versie van de handleiding bevat niet de informatie (werkinstructie) die nodig is om het scherm effectief en veilig als dynamisch systeem te kunnen inzetten. Ook ontbreekt een beschrijving en onderbouwing van de trekketen bij dynamische inzet (bijvoorbeeld certificaat van de sluitingen die gebruikt worden bij het trimmen, gebruiks- en producteigenschappen e.d.).

In de instructiefilm is het koppelen en maken van de U-configuratie niet opgenomen. Het afstoppen van het scherm tijdens uitgifte door middel van een touw is onveilig.

4.24.

In reactie hierop heeft [partij A] , samengevat, het volgende aangevoerd. In eis 2.3 is niet voorgeschreven dat in de werkinstructie omschreven moet worden hoe de schermen effectief en veilig als dynamisch systeem ingezet kunnen worden. Er staat alleen dat de handleiding een werkinstructie inclusief afbeeldingen moet bevatten. Deze handleiding heeft [partij A] aangeleverd. Daarin zijn onder meer de voorbereidingen, de uitrolprocedure, de operationele inzet, de inhaalprocedure en het onderhoud beschreven. Daarmee bevat

de handleiding wel degelijk een werkinstructie inclusief afbeeldingen hoe de schermen effectief en veilig ingezet kunnen worden waarmee voldaan wordt aan eis 2.3 en ook aan artikel 18 Ariv-2018, dat niet meer eisen op dit punt bevat. Het koppelen van het scherm is van minuut 4:29 tot en met 4:50 van de instructiefilm te zien. In het PvE is niet bepaald dat het koppelen en maken van de U-configuratie moet worden opgenomen in de instructiefilm.

4.25.

De rechtbank overweegt als volgt. In eis 2.3 (zie 2.11) is vrij summier aangegeven welke informatie in de handleiding en instructiefilm moet worden opgenomen. De volgende onderdelen moeten daarin worden opgenomen: de veiligheidsinstructie, de werkinstructie inclusief afbeeldingen, de onderhoudsinstructie en de onderdelenlijst. In de handleiding van [partij A] zijn deze onderdelen opgenomen. RWS heeft niet nader toegelicht dat artikel 18 Ariv-2018 meer vereist dan in eis 2.3 is opgenomen.

Over de inhoud van de instructiefilm is in eis 2.3 opgenomen dat de operationele inzet en de veiligheidsaspecten van het opblazen, uitgeven, koppelen en weer innemen van het scherm moet worden getoond. Zoals [partij A] onweersproken heeft aangevoerd, zijn deze onderwerpen in de instructiefilm opgenomen. Er is op dit punt dus geen sprake van een gebrek.

[partij A] is in verzuim

4.26.

Zoals hiervoor al is genoemd, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas - voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is - wanneer de schuldenaar in verzuim is. Er zijn verschillende wettelijke regels om te bepalen of en wanneer van verzuim sprake is. Wat betreft de in artikel 6:82 en 6:83 BW vervatte hoofdregels en uitzonderingen omtrent ingebrekestelling en verzuim gaat het niet zozeer om strakke regels die de schuldeiser naar de letter zal kunnen toepassen. Deze bepalingen beogen veeleer de rechter de mogelijkheid te geven om tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van partijen mocht worden verwacht. ^[2]

4.27.

In deze zaak is nu aan de orde of ten aanzien van een of meer hiervoor vastgestelde gebreken het verzuim is ingetreden. Volgens [partij A] heeft RWS zijn deze gebreken pas in de ontbindingsbrief voor het eerst genoemd en is [partij A] hiervoor dus niet in gebreke is gesteld.

4.28.

De rechtbank is van oordeel dat het verzuim is ingetreden ten aanzien van in ieder geval het niet voldoen aan de eis dat het scherm geschikt moet zijn om oliebestrijding uit te voeren op de Noordzee waarbij het scherm in een verticale positie in het water moet blijven om de olieverontreiniging te kunnen verzamelen (Inleiding PvE en eis 2.1.0g). Zoals blijkt uit de vaststaande feiten, heeft RWS in haar ingebrekestelling van 10 april 2024 en in opvolgende correspondentie steeds op het niet voldoen aan deze eis gewezen. In de brief van 24 juli 2024 heeft RWS nog uitvoerig toegelicht waarom het scherm van [partij A] niet voldeed aan de eis dat het scherm tijdens het varen verticaal in het water moet blijven staan. [partij A] is hierbij in de gelegenheid gesteld om voor 1 oktober 2024 tot herstel over te gaan. Dit herstel is uitgebleven. Verzuim is ook ingetreden met betrekking tot eis 2.1.0w, omdat deze tekortkoming is ontstaan doordat de door [partij A] uitgevoerde herstelmaatregel ondeugdelijk was. In een dergelijk geval treedt het verzuim in, zonder dat een nadere ingebrekestelling vereist is.

RWS mocht de overeenkomst ontbinden

4.29.

Tot de kern van de door RWS te verwachten eigenschappen behoort dat het scherm zou voldoen aan de onder 4.28 besproken eisen. Nu het scherm van [partij A] hieraan niet voldoet, is reeds hierom sprake van een tekortkoming van voldoende gewicht om de (gehele) ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen.

4.30.

In de processtukken zijn door RWS nog andere deels hiervoor niet besproken gebreken genoemd. Nu RWS de overeenkomst heeft mogen ontbinden kunnen andere (eventuele) gebreken verder onbesproken blijven.

4.31.

Gelet op het voorgaande stranden de vorderingen I tot en met III en VIII.

Perceel 2

De vordering IV (vernietiging)

Beoordelingskader

4.32.

Bij de beoordeling staat centraal de vraag of RWS bij de gunning aan en het vervolgens sluiten van een overeenkomst met BDS Harlingen met betrekking tot perceel 2 in strijd heeft gehandeld met de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [partij A] , omdat sprake is geweest van een wezenlijke wijziging van de opdracht die noodzaakte tot een heraanbesteding.

4.33.

De hoofdregel van artikel 2.163a Aw 2012 kan zo worden omschreven dat indien een aanbestede overheidsopdracht wordt gewijzigd, dit leidt tot een heraanbestedingsplicht, behoudens de uitzonderingen als bedoeld in de artikelen 2.163b tot en met 2.163g Aw 2012. Laatstgenoemd artikel - dat een codificatie is van het Pressetext-arrest ^[3] - luidt als volgt:

“1 Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk zijn.

2. Een wijziging van een overheidsopdracht is wezenlijk als bedoeld in het eerste lid, indien de overheidsopdracht hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht.

3. Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:

a. de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken,

b. de wijziging het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht,

c. de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht, of

d. een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund in een ander dan in artikel 2.163f bedoeld geval.”

4.34.

Of sprake is van een wezenlijke wijziging moet worden getoetst op het moment waarop de wijziging wordt doorgevoerd. ^[4] De kwalificatie wezenlijke wijziging moet vanuit objectief oogpunt worden geanalyseerd. Daarbij is de intentie van partijen niet relevant. ^[5] De aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de aanbestedende dienst nauwgezet de door haar vastgestelde criteria in acht neemt tot aan het einde van de fase van uitvoering van de aanbesteding. ^[6]

Er is sprake van een wezenlijke wijziging

4.35.

De rechtbank is van oordeel dat RWS de opdracht wezenlijk heeft gewijzigd. Hiervoor is het volgende redengevend.

4.36.

Niet in geschil is dat in het PvE is opgenomen dat de haspel van het scherm door middel van hydrauliek aangedreven moet worden. In het PvE is voor sommige eisen opgenomen dat hiervan mag worden afgeweken. Dat is bijvoorbeeld het geval voor de eis dat de powerpack door diesel dient te worden aangedreven. Deze eis vervalt als de powerpack volledig elektrisch wordt aangedreven (eis 2.4 onder b). Een dergelijke afwijkingsmogelijkheid is in het PvE niet opgenomen voor de eis dat de haspel door middel van hydrauliek wordt aangedreven. Een systeem waarbij de haspel niet door middel van hydrauliek maar door een elektrisch systeem wordt aangedreven wijkt dus af van het PvE.

Niet relevant is dat bij het subgunningscriterium “Duurzaamheid” is vermeld dat RWS beoogt schadelijke emissie te beperken en dat “meerwaarde behaald zal kunnen worden door een systeem dat geen schadelijke stoffen uitstoot (bijvoorbeeld elektrisch of waterstof)” (zie 2.6). Die eventuele meerwaarde zal alleen kunnen worden behaald binnen de eisen van het PvE. De voorgeschreven hydrauliek is dus - anders dan RWS meent - niet aan te merken als een (minimale) eis waarvan mocht worden afgeweken. Een andere uitleg van de aanbestedingsstukken spoort niet met de beginselen van transparantie en gelijkheid. Nu BDS Harlingen een volledig elektrisch systeem heeft aangeboden, zonder hydrauliek, en RWS de inschrijving niet terzijde heeft gelegd, leidt dit tot een materiële wijziging van de opdracht (artikel 2:163g lid 2 Aw 2012). RWS had dus opnieuw moeten aanbesteden.

4.37.

Het niet aanbesteden van een opdracht na een wezenlijke wijziging, waarbij geen beroep kan worden gedaan op de wettelijke uitzonderingen, valt onder de vernietigings-gronden van artikel 4:15 lid 1 Aw 2012. ^[7] Een vordering tot vernietiging dient in ieder geval te worden ingesteld vóór het verstrijken van een periode van zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten (artikel 4:15 lid 2 sub b Aw 2012).

Anders dan [partij A] heeft aangevoerd, is hierbij niet beslissend wanneer zij van de wezenlijke wijziging op de hoogte raakte. ^[8] Nu de overeenkomst tussen RWS en BDS Harlingen al in 2022 is gesloten, kan [partij A] thans geen vernietiging van deze overeenkomst meer vorderen. Echter ook als hierover anders moet worden geoordeeld, heeft de vernietiging geen effect in de rechtsverhouding tussen RWS en BDS Harlingen, nu laatstgenoemde niet in het geding is betrokken. ^[9] In zoverre moet worden geoordeeld dat [partij A] onvoldoende belang (artikel 3:303 BW) heeft bij vernietiging van de overeenkomst.

Vordering V (veroordeling tot schadevergoeding / schadestaat)

RWS heeft onrechtmatig gehandeld en is schadeplichtig

4.38.

Vervolgens is aan de orde of RWS gelet op de wezenlijke wijziging van de opdracht onrechtmatig heeft gehandeld jegens [partij A] en, zo ja, of zij als gevolg hiervan schade heeft geleden.

4.39.

RWS heeft zich op het standpunt gesteld dat de onrechtmatigheid hoogstens beperkt is tot het foutief beoordelen van de inschrijving van BDS Harlingen, nu de wezenlijke wijziging het gevolg is van deze fout. Als deze beoordelingsfout wordt weggedacht, zou de opdracht aan de partij die als tweede was geëindigd zijn gegund, dus niet aan [partij A] , die als derde is geëindigd. Daarom stelt RWS zich op het standpunt dat [partij A] geen schade heeft geleden.

4.40.

De rechtbank volgt RWS niet op dit punt. Of sprake is wezenlijke wijziging moet vanuit objectief oogpunt worden geanalyseerd. De intentie van partijen is nadrukkelijk niet relevant. Een wezenlijke wijziging kan dus ook voortvloeien uit een beoordelingsfout van RWS. Het is op zich juist dat, indien RWS zich er van bewust zou zijn geweest dat de inschrijving van BDS Harlingen niet voldeed aan de in het PvE gestelde eisen, hij er voor had kunnen kiezen om de inschrijving terzijde te leggen, maar dat is niet van belang. Deze situatie heeft zich immers feitelijk niet voorgedaan. De rechtbank overweegt ten overvloede dat het haar overigens onaannemelijk voorkomt dat RWS er voor zou hebben gekozen om de inschrijving van BDS Harlingen buiten beschouwing te laten. Op de mondelinge behandeling is namens RWS onder meer verklaard dat hij de wens had dat zoveel mogelijk onderdelen van het scherm zouden worden geëlektrificeerd, omdat dat veel duurzamer is dan een systeem met gebruik van fossiele brandstoffen. BDS Harlingen bleek daarin beter te kunnen voorzien dan RWS vooraf had gedacht dat technisch mogelijk zou zijn. Het had, gelet op de wens van RWS om de uitstoot van schadelijke stoffen zoveel als mogelijk te beperken, daarom veel meer voor de hand gelegen om de opdracht opnieuw in de markt uit te zetten, dan de inschrijving van BDS Harlingen terzijde te schuiven.

4.41.

De conclusie moet zijn dat RWS toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [partij A] , waarmee de schadeplichtigheid van RWS is gegeven.

4.42.

Voor een schadestaatprocedure is voldoende dat de eiser de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt. Aan deze lage drempel heeft [partij A] voldaan nu zij ter zitting heeft verklaard dat zij bij een heraanbesteding eveneens een volledig elektrisch scherm zou hebben kunnen aanbieden. RWS heeft dat niet (gemotiveerd) weersproken.

4.43.

Het voorgaande leidt ertoe dat vordering V wordt toegewezen.

Vordering VI (veroordeling tot motivering)

4.44.

Met betrekking tot deze vordering heeft [partij A] ter zitting aangevoerd dat het systeem van BDS Harlingen betekende dat minimaal op 18 punten sprake is van een wezenlijke wijziging. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU moet een belanghebbende “zonder moeite” kunnen vaststellen op welke punten en wanneer een opdracht wezenlijk is gewijzigd. ^[10] RWS moet elke wezenlijke wijziging noemen en toelichten waarom niet gekozen is voor heraanbesteding. Deze motivering van RWS is volgens [partij A] van belang voor de schadestaatprocedure.

4.45.

Hiervoor is al geoordeeld dat RWS tot heraanbesteding heeft moeten overgaan, zodat [partij A] in zoverre geen belang heeft bij haar vordering. Voor zover [partij A] meent dat naar aanleiding van een mogelijk verweer van RWS in de schadestaatprocedure van belang kan zijn om te weten of de opdracht nog op andere punten is gewijzigd, moet dat debat in de schadestaatprocedure gevoerd worden. In zoverre heeft [partij A] nu onvoldoende belang bij haar vordering. Hierop strandt vordering VI.

Proceskosten

4.46.

Partijen zijn over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Daarin ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren.

in reconventie

4.47.

In conventie is vast komen te staan dat RWS de overeenkomst met betrekking tot perceel 3 heeft mogen ontbinden, omdat [partij A] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen. Deze tekortkoming is aan [partij A] toe te rekenen, nu het haar was om te voldoen aan de eisen van het PvE. Dit leidt ertoe dat [partij A] verplicht is schade te vergoeden die RWS lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden.

4.48.

RWS heeft aan de lage drempel voor verwijzing naar de schadestaat voldaan. RWS heeft toegelicht dat een nieuwe aanbesteding zal moeten worden gehouden, waarbij RWS door de gestegen prijzen veel duurder uit zal zijn en dat RWS veel extra tijd moeten besteden aan de uitvoering van de overeenkomst met [partij A] en kosten gemaakt voor de keuring van de oude schermen, omdat deze schermen voorbij de technische levensduur zijn.

Hiermee is de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk gemaakt.

4.49.

De slotsom is dat de vordering van RWS zal worden toegewezen.

Proceskosten

4.50.

[partij A] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van RWS worden als volgt begroot:

- salaris advocaat: € 1.228 (twee punten à € 614, volgens tarief II)
- nakosten
€ 178 (met de onder de beslissing bedoelde verhoging)

Totaal: € 1.406

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

5. De beslissing

De rechtbank:

in conventie

5.1.

veroordeelt RWS tot vergoeding van de door [partij A] geleden schade als gevolg van de schending van de op RWS rustende aanbestedingsverplichting (met betrekking tot perceel 2), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5.2.

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.3.

compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

5.5.

veroordeelt [partij A] tot vergoeding van de door RWS geleden schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming (met betrekking tot perceel 3), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5.6.

veroordeelt [partij A] in de kosten van de procedure, aan de zijde van RWS tot op heden begroot op € 1.406, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Wordt bij niet betaling het vonnis daarna betekend, dan moet [partij A] € 92 extra betalen, plus de kosten van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;

5.7.

verklaart de veroordelingen onder 5.5 en 5.6 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Kuipers en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2025. ^[11]

Voetnoten

1. Vgl. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810 (Woningstichting Eigen Haard)

2. Vgl. HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581 (Fraanje/Alukon).

3. HvJEU 19 juni 2008, nr. C-454/06 (Pressetext),ECLI:EU:C:2008:351.

4. ECLI:NL:GHSHE:2014:281.

5. HvJEU 7 september 2016, nr. C-549/14 (Frogne), ECLI:C:2016:634, r.o. 34.

6. zie onder meer HvJEU 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta), r.o. 115.

7. Gerechtshof Arnhem Leeuwarden 16 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9094.

8. Vgl. Uitspraak van de Commissie van Aanbestedingsexperts van 13 juni 2018 (advies 2018/469).

9. MvA, Kamerstukken I, 32 440, C, p. 16.

10. [partij A] heeft gewezen op HvJEU 7 november 2024, ECLI:EU:C:2024:936, r.o. 79-83.

11. type: 1554