Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/691174 / KG ZA 25-880
Vonnis in kort geding van 23 december 2025
in de zaak van
PROTINUS IT B.V.te Houten,
eiseres,
advocaten mrs. L.C. van den Berg en R.Q. Janus te Den Haag,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie en Veiligheid, Dienstencentrum Inkoopuitvoeringscentrum J&V en het Ministerie van Defensie)
te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. J.E. Palm en J.L. Naves te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
SOFTWAREONE NETHERLANDS B.V.te Amsterdam,
advocaten mrs. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk en P.G. van der Putt te Amsterdam,
en waarin zich aan de zijde van eiseres heeft gevoegd:
DUSTIN NETHERLANDS B.V.te Nijmegen,
advocaat mr. T. van Wijk te Arnhem.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Protinus’, ‘de Staat’, ‘SoftwareONE’ en ‘Dustin’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 9 september 2025;
- de akte van Protinus houdende overlegging producties 1 tot en met 18;
- de incidentele conclusie van Dustin tot voeging;
- de incidentele conclusie van SoftwareONE tot primair tussenkomst en subsidiair voeging;
- de akte van SoftwareONE houdende overlegging producties 1 tot en met 15;
- de akte van Protinus houdende overlegging producties 19 tot en met 21;
- de conclusie van antwoord van de Staat, met producties 1 en 2;
- de op 3 december 2025 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Protinus, SoftwareONE en de Staat pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Tijdens de zitting is vonnis bepaald op 9 januari 2026 of zoveel eerder als mogelijk.
2. De incidenten tot tussenkomst/voeging
2.1.
Dustin heeft gevorderd zich in de procedure tussen Protinus en de Staat te mogen voegen aan de zijde van Protinus. SoftwareONE heeft gevorderd in deze procedure te mogen tussenkomen. Protinus en de Staat hebben ter zitting verklaard daartegen geen bezwaar te hebben. Dustin is vervolgens toegelaten als gevoegde partij en SoftwareONE als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat deze voeging en tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staan. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
Aanbestedingen 2024
3.1.
De Staat heeft in 2024 twee Europese openbare aanbestedingsprocedures georganiseerd voor de levering van (uitbreidingen op) bestaande en nieuwe standaardprogrammatuur en daaraan gerelateerde dienstverlening. De ene procedure werd georganiseerd ten behoeve van de Staat en een aantal zelfstandige bestuursorganen (projectnaam: EAP2024 MJenV) en de andere ten behoeve van het ministerie van Defensie (projectnaam: EAP2024 MinDef). Een (dienstonderdeel van een) ministerie en een zelfstandig bestuursorgaan zijn in het kader van deze aanbestedingen aangeduid als ‘deelnemers’.
3.2.
In beide aanbestedingen was sprake van een onderverdeling in twee percelen: Perceel 1 betrof de levering van standaardprogrammatuur en dienstverlening van producent/fabrikant Microsoft en Perceel 2 had betrekking op de levering van standaardprogrammatuur en dienstverlening van alle overige producenten/fabrikanten van software. De producenten/fabrikanten werden in de beide aanbestedingen aangeduid als ‘vendoren’. De Staat beoogde met deze aanbestedingsprocedures raamovereenkomsten te sluiten met een of meerdere opdrachtnemers, die in de aanbestedingen mede zijn aangeduid als ‘resellers’. Daarbij gaat het om partijen die van vendoren het recht hebben verworven om softwarelicenties aan eindgebruikers (in deze aanbestedingen de deelnemers) te verkopen.
3.3.
Voor Perceel 1 beoogde de Staat een raamovereenkomst te sluiten met één reseller en voor Perceel 2 met maximaal drie resellers. Voor wat betreft Perceel 2 zouden offerteaanvragen voor de levering van standaardprogrammatuur en daaraan gerelateerde dienstverlening (al dan niet in minicompetitie) onder de drie resellers worden uitgezet. In beide aanbestedingen werd in de aanbestedingsstukken onderscheid gemaakt tussen productgerichte offerteaanvragen, waarbij resellers een specifiek product dienen te leveren, en functionele offerteaanvragen, waarbij een deelnemer de verlangde functionaliteiten omschrijft en de resellers een product van een vendor aanbieden dat hierop aansluit. De uiteindelijke opdrachtverstrekking zou plaatsvinden door het sluiten van een nadere overeenkomst tussen de desbetreffende deelnemer en de winnende reseller. Daarbij was bepaald dat wanneer onder een offerteaanvraag sprake is van het verwerken van persoonsgegevens in de zin van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG), gelijktijdig met het sluiten van een nadere overeenkomst een zogenaamde verwerkersovereenkomst moet worden gesloten tussen de deelnemer en de reseller.
3.4.
Vier resellers, te weten Protinus, Dustin, SoftwareONE en Computacenter B.V. (hierna: ‘Computacenter’) hebben in het kader van beide aanbestedingen een inschrijving ingediend op Perceel 2. De Staat heeft in deze beide aanbestedingen op 10 oktober 2024 het voornemen geuit voor wat betreft Perceel 2 een raamovereenkomst te sluiten met Protinus, Dustin en Computacenter.
3.5.
SoftwareONE is vervolgens in beide aanbestedingen een kortgedingprocedure gestart. SoftwareONE kwam daarbij meer in het bijzonder op tegen a) de in de beide aanbestedingen gestelde (volgens haar disproportionele) eis dat indien onder een offerteaanvraag sprake is van het verwerken van persoonsgegevens in de zin van de AVG, gelijktijdig met het sluiten van de nadere overeenkomst een verwerkersovereenkomst moet worden gesloten tussen de deelnemer en de reseller en b) de omstandigheid dat in dat verband de op de reseller rustende aansprakelijkheid in de verwerkersovereenkomst niet is beperkt.
3.6.
De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 23 december 2024 de Staat veroordeeld de voorlopige gunningsbeslissingen van 10 oktober 2024 voor wat betreft de Percelen 2 in te trekken en de Staat verboden om de opdracht ten aanzien van de Percelen 2 definitief te gunnen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter – in lijn met een spoedadvies ter zake van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) van 4 oktober 2024 – kort gezegd – overwogen dat de Staat het risico op schendingen van wet- en regelgeving op het gebied van het verwerken van persoonsgegevens in de gevallen waarin de reseller geen toegang heeft tot de persoonsgegevens en de vendor deze persoonsgegevens verwerkt, ten onrechte onbeperkt bij de reseller heeft neergelegd. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter disproportioneel en in strijd met voorschrift 3.9A van de Gids proportionaliteit en artikel 1.10 lid 1 Aw 2012.
Aanbestedingen 2025
3.7.
De Staat heeft de hiervoor bedoelde opdrachten in 2025 opnieuw aanbesteed door middel van de aanbestedingsprocedures met de projectnamen EAP2025 MJenV en EAP2025 MinDef. Wat betreft perceelindeling en te onderscheiden offerteaanvragen zijn deze aanbestedingen gelijk aan de ingetrokken aanbestedingen uit 2024. De Staat heeft voor elk van beide aanbestedingsprocedures een Beschrijvend Document opgesteld. Bij het Beschrijvend Documenten is in beide aanbestedingen een aantal bijlagen gevoegd, waaronder – voor zover thans van belang – a) het Inschrijfformulier (bijlage 1), b) het Programma van Eisen (bijlage 3), c) de vendorlijst Perceel 2 (bijlage 7a), d) het Model Raamovereenkomst (bijlage 10a), e) het Model Nadere overeenkomst (bijlage 10b), f) het Model Verwerkersovereenkomst (bijlage 10c), g) de (op de aanbestedingen van toepassing verklaarde) Algemene Rijksvoorwaarden bij IT Overeenkomsten 2022 (ARBIT-2022) (bijlage 11), h) het Format Productgerichte Offerteaanvraag (bijlage 14a) en i) het Format Functionele Offerteaanvraag (bijlage 14b). De Staat heeft drie Nota’s van Inlichtingen opgesteld. Via deze Nota’s van Inlichtingen heeft de Staat wijzigingen doorgevoerd in de aanbestedingsstukken. De meest recente wijzigingen dateren van 18 november 2025, zijnde de datum van de 2e aanvullende Nota van Inlichtingen.
3.8.
De Staat heeft in onder meer de onder 3.7 genoemde aanbestedingsstukken een aantal wijzigingen doorgevoerd, zulks naar aanleiding van in het kader van de inlichtingenrondes door resellers gestelde vragen en bij het Klachtmeldpunt van de Staat ingediende klachten. Voor het onderhavige geschil zijn de volgende bepalingen uit deze aanbestedingsstukken relevant. Daarbij gaat het om bepalingen die gelden in beide aanbestedingsprocedures. Om die reden worden deze stukken hierna in enkelvoud aangeduid.
Inschrijfformulier
3.9.
In deel 1 onder i. is bepaald dat de inschrijver verklaart dat hij, indien de AVG dit vereist, zijn volledige medewerking zal verlenen aan het afsluiten van een verwerkersovereenkomst en – voor zover van toepassing – met een deelnemer en mogelijk vendor zal overleggen om tot een proportionele risicoverdeling van de verwerkersovereenkomst te komen.
Beschrijvend Document
3.10.
Het begrip ‘Opdracht’ is in de begripsbepalingen gedefinieerd als
“De opdracht die de Opdrachtgever op basis van de onderhavige aanbesteding aan de Opdrachtnemer verstrekt voor de levering (licentiëring) van Standaardprogrammatuur en daaraan gerelateerde Dienstverlening.”Het begrip ‘Sublicentie’ is hierin gedefinieerd als
“Het gebruiksrecht op de Standaardprogrammatuur van een Vendor die de Opdrachtnemer aan de Opdrachtgever verstrekt.”
“De opdracht die de Opdrachtgever op basis van de onderhavige aanbesteding aan de Opdrachtnemer verstrekt voor de levering (licentiëring) van Standaardprogrammatuur en daaraan gerelateerde Dienstverlening.”Het begrip ‘Sublicentie’ is hierin gedefinieerd als
“Het gebruiksrecht op de Standaardprogrammatuur van een Vendor die de Opdrachtnemer aan de Opdrachtgever verstrekt.”
3.11.
In paragraaf 2.3 valt te lezen dat
“Ten behoeve van de continuïteit van de primaire en secundaire processen bij de Deelnemers worden onder de Raamovereenkomst licenties aangeschaft en/of contracten voor onderhoud, support en installatie op Standaardprogrammatuur gesloten.”
“Ten behoeve van de continuïteit van de primaire en secundaire processen bij de Deelnemers worden onder de Raamovereenkomst licenties aangeschaft en/of contracten voor onderhoud, support en installatie op Standaardprogrammatuur gesloten.”
3.12.
In paragraaf 2.6 valt te lezen dat Perceel 2 in EAP MJenV een geprognosticeerde waarde heeft van € 80 miljoen, exclusief BTW, per jaar. In EAP MinDef heeft Perceel 2 een geprognosticeerde waarde van € 285 miljoen, exclusief BTW, per jaar. Daarbij is bepaald dat aan deze gegevens geen rechten kunnen worden ontleend.
3.13.
In paragraaf 2.8 is onder meer bepaald dat de opdrachtgever (lees: de deelnemer) de mogelijkheid heeft om rechtstreeks afspraken te maken met vendoren. Producten en diensten die via de opdrachtnemer worden betrokken van vendoren worden geleverd met inachtneming van de gemaakte afspraken.
3.14.
In paragraaf 3.11.1 is onder meer bepaald dat de inschrijver met het indienen van een inschrijving volledig en onvoorwaardelijk instemt met de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen en voorwaarden. Daarnaast is in deze paragraaf bepaald dat een inschrijving aan alle eisen en wensen dient te voldoen en dat algemene verkoopvoorwaarden, branchevoorwaarden of andere (inkoop)voorwaarden van de inschrijver uitdrukkelijk worden uitgesloten.
3.15.
In paragraaf 3.12 is het volgende bepaald:
“Een Deelnemer kan op basis van de Raamovereenkomst een Offerte aanvragen voor Standaardapparatuur en de daaraan gerelateerde Dienstverlening, ongeacht of hierbij sprake is van het verwerken van persoonsgegevens volgens de geldende Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG).
Indien de AVG vereist dat tussen de Deelnemer en Wederpartij een verwerkersovereenkomst tot stand komt, sluiten de Deelnemer en Wederpartij bij het sluiten van de Nadere overeenkomst een verwerkersovereenkomst overeenkomstig het model verwerkersovereenkomst dat als bijlage 3 onderdeel uitmaakt van de Raamovereenkomst.
Het overeenkomen van de verwerkersovereenkomst geldt als voorwaarde voor definitieve gunning van de Offerteaanvraag en de Nadere overeenkomst.”
Programma van Eisen
3.16.
In paragraaf 1.2 zijn de uitgangspunten van het offerteproces beschreven. In deze paragraaf valt onder meer het volgende te lezen:
(…)
3.17.
In paragraaf 1.3 staan onderstaande Key Performance Indicators (KPI’s) vermeld:
3.18.
Paragraaf 2.2 bevat een aantal eisen ten aanzien van het gewenste leveringspakket. Voor deze procedure zijn onderstaande eisen 3 (AFD-E3) en 4 (AFD-E4) van belang:
3.19.
In paragraaf 12.2 is een aantal juridische voorwaarden opgesomd. Voor deze procedure zijn onderstaande eisen 2 (JUR-E2) en 3 (JUR-E3) relevant:
Vendorlijst Perceel 2
3.20.
In de Inleiding valt te lezen dat een reseller om voor gunning in aanmerking te komen van ten minste 35 van de 75 van de in de vendorlijst genoemde vendoren standaardprogrammatuur moet kunnen leveren en geautoriseerd moet zijn om ten behoeve van de deelnemers onderhoudsovereenkomsten af te sluiten.
Model Raamovereenkomst
3.21.
In paragraaf 2.4 is het volgende bepaald:
3.22.
In artikel 5.3 valt het volgende te lezen:
3.23.
In artikel 8 is Pro ten aanzien van de gelding van algemene en bijzondere voorwaarden het volgende bepaald:
Model Nadere overeenkomst
3.24.
In paragraaf 2.5 valt het volgende te lezen:
3.25.
In artikel 9 is Pro het volgende bepaald:
Format Productgerichte Offerteaanvraag en Format Functionele Offerteaanvraag
3.26.
In paragraaf 4.2 van beide documenten is over de toepasselijkheid van voorwaarden het volgende bepaald:
3.27.
In de paragrafen 4.9 en 4.10 van beide documenten valt het volgende te lezen:
3.28.
SoftwareONE heeft op 15 juli 2025 een klacht ingediend bij de CvaE over (de opzet van) beide aanbestedingen. De klacht van SoftwareONE bestaat uit drie klachtonderdelen:
3.28.1.
De CvAE heeft SoftwareONE naar aanleiding op 17 oktober 2025 als volgt bericht:
3.29.
Protinus heeft de Staat op 29 augustus 2025 onder meer als volgt bericht:
3.30.
De Staat heeft naar aanleiding van het bericht van 29 augustus 2025 onder meer als volgt aan Protinus bericht:
3.31.
In de 2e aanvullende Nota van Inlichtingen van 18 november 2025 valt – voor zover thans van belang – het volgende te lezen:
4.Het geschil
4.1.
Protinus vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
- de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedures te staken en gestaakt te houden totdat:
a. het sublicentiesysteem uit de aanbestedingsvoorwaarden is verwijderd, althans zodanig is aangepast dat inschrijvers/resellers niet meer gehouden kunnen worden sublicenties aan te bieden, tenzij de Staat aantoont dat sublicentiëring door de uit te vragen vendor wordt toegestaan en mogelijk is;
b. in de aanbestedingsstukken is aangepast dat inschrijvers/resellers niet verantwoordelijk zijn voor of gehouden kunnen worden tot het aangaan van verwerkersovereenkomsten indien en voor zover zij niet zelf op grond van de AVG de verwerker zijn;
c. de aanbestedingsvoorwaarden zodanig zijn aangepast dat de End User License Agreements (EULA) van de vendoren door de Staat worden aanvaard indien en voor zover daarop geen aanvullingen mogelijk zijn,
zulks met het gebod aan de Staat om een nieuwe proportionele inschrijftermijn te hanteren;
subsidiair:
- de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedures te staken en gestaakt te houden totdat zodanige aanpassingen in de aanbestedings- en contractvoorwaarden zijn doorgevoerd dat niet langer sprake is van disproportionele voorwaarden en de aanbestedingsprocedures volledig aan de wet voldoen;
meer subsidiair:
- indien en voor zover de Staat geen aanpassingen in de aanbestedingsstukken doorvoert, de Staat te verbieden de aanbestedingsprocedures voort te zetten en – voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen – de Staat te bevelen tot heraanbesteding over te gaan onder voorwaarden die voldoen aan de wet,
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
Daartoe voert Protinus – samengevat – aan dat de Staat in beide aanbestedingsprocedure – mede gelet op de verplichting om op 80% van de offerteaanvragen een offerte in te dienen – (nog altijd) disproportionele eisen stelt.
4.3.
In de eerste plaats is volgens Protinus disproportioneel dat de Staat standaardprogrammatuur via sublicentiëring wenst af te nemen. In dat systeem neemt de deelnemer geen directe licentie meer af van een vendor maar wordt een sublicentie verkregen van de deelnemer, die een licentieovereenkomst met de vendor dient te sluiten. Daarmee is volgens Protinus sprake van een fundamentele koerswijziging. Volgens Protinus zijn vendoren niet bereid hieraan hun medewerking te verlenen, omdat zij dan de controle verliezen op het gebruik van de software door de deelnemer. Vendoren willen volgens Protinus uitsluitend rechtstreeks met deelnemers contracteren en resellers als Protinus hebben in dit verband niet of nauwelijks onderhandelingsmacht. Daarbij wijst Protinus erop dat de aan te besteden opdrachten uiteindelijk worden opgeknipt in veel kleinere opdrachten met relatief lage waarden. Tevens wijst Protinus erop dat zij voor haar voorbestaan afhankelijk is van de thans aanbestede opdrachten en niet inschrijven op de opdrachten voor haar dan ook geen reële optie is. Het is volgens Protinus aan de Staat om aan te tonen dat sublicentiëring in een concreet geval mogelijk en proportioneel is. Van resellers kan naar de mening van Protinus niet worden verlangd om per opdracht aan te tonen dat sublicentiëring niet mogelijk is. Dit is volgens haar te belastend en de uitkomst van zo’n exercitie is op voorhand onzeker.
4.4.
Daarnaast is naar de mening van Protinus disproportioneel de voorwaarde dat de reseller een verwerkersovereenkomst moet sluiten met de deelnemer, op grond waarvan de reseller een voor haar niet beheersbare aansprakelijkheid moet aanvaarden voor schendingen van de AVG. Daarbij wijst Protinus erop dat een reseller – ook als van het sublicentiesysteem wordt uitgegaan – geen persoonsgegevens verwerkt en daartoe geen toegang heeft, hetgeen van beslissende betekenis is voor de vraag of een reseller als verwerker kan worden gekwalificeerd. Daarmee is naar de mening van Protinus sprake van een disproportionele risicoverdeling.
4.5.
Ook is volgens Protinus disproportioneel dat de Staat zijn eigen algemene voorwaarden in rangorde boven de algemene en/of bijzondere van vendoren van toepassing verklaart en resellers zich onvoorwaardelijk met die voorwaarden akkoord moeten verklaren. Dit zal volgens Protinus door de vendoren niet worden geaccepteerd. Zij zullen hun standaardprogrammatuur uitsluitend onder de gelding van hun eigen algemene en/of bijzondere voorwaarden beschikbaar willen stellen. Dit leidt er volgens Protinus toe dat een reseller zowel de voorwaarden van de vendor als van de deelnemers moet accepteren.
4.6.
Dustin schaart zich als gevoegde partij achter de stellingen van Protinus. Ook SoftwareONE stelt zich als tussenkomende partij op het standpunt dat de Staat in de onderhavige aanbestedingsprocedures disproportionele eisen stelt en vordert de primaire, subsidiaire of meer subsidiaire vorderingen van Protinus toe te wijzen, zulks met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
4.7.
De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
Beoordeeld moet worden of er aanleiding bestaat om in te grijpen in de onderhavige twee aanbestedingsprocedures.
5.2.
Vooropgesteld wordt dat een aanbestedende dienst de vrijheid toekomt om de uitvraag in een aanbesteding en de modaliteiten van die aanbesteding te bepalen. Die vrijheid wordt begrensd door de Aw 2012, de Gids Proportionaliteit en de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Uit artikel 1.10, eerste lid, Aw 2012 volgt dat een aanbestedende dienst bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen stelt die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Het proportionaliteitsbeginsel strekt ertoe dat voorwaarden en criteria worden gesteld aan inschrijvers en inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Het is aan de aanbestedende dienst om aan te tonen dat aan het proportionaliteitsbeginsel is voldaan (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 52/53). De achtergrond van het proportionaliteitsbeginsel is dat voorkomen wordt dat bepaalde ondernemers niet in aanmerking komen voor de opdracht vanwege te hoge eisen en voorwaarden en het ziet (dus) op de bevordering van de concurrentie. Hoewel in de parlementaire toelichting is opgenomen dat een rechter een aanbestedingsprocedure waarin niet is voldaan aan het proportionaliteitsbeginsel niet nietig kan verklaren (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 54) is tussen partijen niet in geschil dat de burgerlijke rechter een aanbestedende dienst kan gebieden een aanbestedingsprocedure die in strijd is met dit beginsel, te staken.
5.3.
In artikel 1.10, derde lid, Aw 2012 is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur een richtsnoer wordt aangewezen waarin voorschriften zijn vervat met betrekking tot de wijze waarop door bij die algemene maatregel van bestuur aan te wijzen aanbestedende diensten of speciale sectorbedrijven uitvoering wordt gegeven aan het eerste lid. Dit richtsnoer is de Gids Proportionaliteit. Voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit schrijft voor dat de aanbestedende dienst het risico alloceert bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden. Voorschrift 3.9D van de Gids Proportionaliteit schrijft voor dat de aanbestedende dienst geen aansprakelijkheid verlangt die op geen enkele manier is gelimiteerd. Daarbij moet onder meer acht worden geslagen op de risico’s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt en op de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang.
5.4.
Volgens Protinus, Dustin en SoftwareONE (hierna gezamenlijk aan te duiden als ‘de resellers’) is disproportioneel dat de Staat standaardprogrammatuur via sublicentiëring wenst af te nemen. De Staat erkent dat hij in deze procedures aanbesteedt op basis van een sublicentiemodel maar weerspreekt dat sprake is van het door Protinus gestelde model. Volgens de Staat komt de uitvraag erop neer dat een deelnemer uitsluitend contracteert met een reseller (onder in beginsel de toepasselijkheid van de ARBIT-2022), zodat de deelnemer niet wordt geconfronteerd met (de voorwaarden van) een onbekende contractuele partij (vendor), die niet aan de aanbesteding heeft deelgenomen. Het is volgens de Staat aan de reseller om te bepalen hoe zij de daarvoor benodigde rechten op de aan te bieden standaardprogrammatuur verkrijgt. Daarbij benadrukt de Staat dat in de aanbestedingsstukken niet als voorwaarde is gesteld dat de reseller zelf over een licentie op die standaardprogrammatuur moet beschikken. Volgens de resellers heeft de Staat een model uitgevraagd waarbij de resellers eerst met een vendor een licentieovereenkomst sluiten, waarna de reseller uit hoofde van die licentie een sublicentie aan de deelnemer verstrekt, die recht geeft op het gebruik van de standaardprogrammatuur van de desbetreffende vendor.
5.5.
De voorzieningenrechter volgt de resellers in hun lezing van het uitgevraagde model. Op grond van de aanbestedingsstukken is het de reseller die de uit te vragen standaardprogrammatuur en daaraan gerelateerde dienstverlening aan een deelnemer dient te leveren. Dit staat op zichzelf tussen partijen niet ter discussie. De Staat heeft dit ter zitting nog uitdrukkelijk bevestigd door er herhaaldelijk op te wijzen dat deelnemers uitsluitend wensen te contracteren met een reseller en niet met een vendor die niet bij de aanbestedingsprocedure is betrokken. Daarnaast staat niet ter discussie dat deze standaardprogrammatuur door vendoren (en dus niet door resellers) wordt vervaardigd en dat het de vendoren zijn die de aan die standaardprogrammatuur gerelateerde dienstverlening verzorgen. Evenmin is in geschil dat vendoren op basis van licenties een recht op het gebruik van door hen ontwikkelde standaardprogrammatuur verstrekken. De Staat heeft ter zitting betoogd dat er een tweehandsmarkt is waarop deze licenties worden verhandeld. Het is daarom volgens de Staat voor de resellers mogelijk om via die markt licenties op uit te vragen standaardprogrammatuur te verkrijgen en deze vervolgens aan de deelnemer(s) beschikbaar te stellen. De resellers hebben gemotiveerd weersproken dat op die wijze in de toekomstige uitvragen kan worden voorzien. Volgens de resellers worden licenties langs die weg niet inclusief onderhoudscontracten aangeboden, hetgeen de Staat op zijn beurt niet gemotiveerd heeft weersproken. In het kader van deze procedure kan er dan ook niet vanuit worden gegaan dat resellers via dergelijke licenties in toekomstige uitvragen, die immers zowel de levering van Standaardprogrammatuur als onderhoud omvatten, kunnen voorzien. De Staat heeft vervolgens niet inzichtelijk gemaakt dat resellers op andere wijze dan via sublicentiëring in zowel de uit te vragen standaardprogrammatuur als de uit te vragen dienstverlening kunnen voorzien. Dit impliceert dat een reseller op basis van de huidige uitvraag over een licentie dient te beschikken en dus eerst zelf een licentieovereenkomst met een reseller dient aan te gaan, waarna op basis van sublicentiëring aan de uitvraag kan worden voldaan. Dit volgt ook uit de Nota’s van Inlichtingen, waarin de Staat meermaals heeft geantwoord dat hij de uit te vragen standaardprogrammatuur en dienstverlening door het sluiten van nadere overeenkomsten tussen de betreffende deelnemer en de reseller in de vorm van een sublicentie wenst af te nemen (vgl. het antwoord op vraag 2 in 1e NvI en de antwoorden op vragen 16, 17, 18 en 23 2e NvI). Het begrip ‘sublicentie’ is bovendien in het Beschrijvend Document – geheel in lijn met de betekenis die hieraan krachtens normaal taalgebruik mag worden gehecht – gedefinieerd als ‘het gebruiksrecht op de Standaardprogrammatuur van een Vendor die de Opdrachtnemer aan de Opdrachtgever verstrekt’. Een normaal oplettende en behoorlijke geïnformeerde inschrijver heeft op basis van het voorgaande de aanbestedingsstukken dan ook niet anders kunnen en hoeven te begrijpen dan dat van een reseller werd verlangd dat zij een licentieovereenkomst sluit met een vendor en vervolgens het uitgevraagde via een sublicentie aan de deelnemer levert.
5.6.
Resellers Protinus en SoftwareONE hebben onder overlegging van verklaringen van tientallen vendoren betoogd dat vendoren niet bereid zijn om hun medewerking te verlenen aan het door de Staat uitgevraagde model van sublicentiëring. Daarbij hebben zij erop gewezen dat vrijwel geen enkele vendor aan een reseller het recht verleent om sublicenties te verstrekken aan deelnemers, aangezien de vendoren willen dat die deelnemers rechtstreeks akkoord gaan met de door hen gehanteerde gebruiksvoorwaarden. Dustin heeft zich eveneens achter dit standpunt geschaard. De Staat heeft zich verweerd met de stelling dat in eerdere aanbestedingen voor een vergelijkbare opzet is gekozen en dat vendoren in die aanbestedingen daartegen niet hebben geprotesteerd. De Staat heeft echter nagelaten die stelling deugdelijk te onderbouwen, zodat deze zal worden gepasseerd. Van de Staat mag worden verlangd dat hij aan de hand van gedegen marktonderzoek onderbouwt dat vendoren bereid zijn om hun standaardprogrammatuur en aanverwante dienstverlening op basis van het uitgevraagde sublicentiemodel aan te bieden. De Staat heeft weliswaar ter zitting gesteld dat continue marktonderzoek wordt verricht en dat bedoelde bereidheid daaruit blijkt, maar bij gebreke van overgelegde onderzoeksrapporten kan niet worden beoordeeld of die stelling juist is. Ook de stelling dat twee vendoren wel bereid zijn om op basis van het sublicentiemodel te contracteren kan de Staat niet baten. Immers ook als die stelling juist is, geldt dat er nog altijd vanuit moet worden gegaan dat minst genomen een aanzienlijk deel van de vendoren daartoe niet bereid is. De Staat heeft nog gesteld dat resellers vanwege de omvang van de opdracht onderhandelingsruimte hebben om vendoren te bewegen in te stemmen met het sublicentiemodel. De resellers hebben gemotiveerd weersproken dat zij ten opzichte van de vendoren een gunstige onderhandelingspositie hebben. Daarbij hebben zij erop gewezen dat de opdracht wordt opgedeeld in een groot aantal uitvragen van veelal geringe omvang, waardoor er niet of nauwelijks onderhandelingsruimte bestaat. De Staat heeft zijn stelling dat die onderhandelingsruimte wel bestaat vervolgens in het licht van die betwisting onvoldoende onderbouwd, zodat die stelling wordt gepasseerd. De Staat wordt evenmin gevolgd in zijn betoog dat op resellers vanwege de hoogte van de aan hen toekomende vergoeding een verplichting rust om zich ervoor in te spannen om de vendoren te laten instemmen met het sublicentiemodel. Voor de juistheid van dit betoog kan immers in de aanbestedingsstukken geen enkel aanknopingspunt worden gevonden. Dit betekent dat er in het kader van dit kort geding vanuit moet worden gegaan dat een aanzienlijk deel van de vendoren niet bereid is om mee te werken aan het uitgevraagde sublicentiemodel. Dit heeft in beginsel tot gevolg dat resellers na inschrijving niet kunnen leveren waartoe zij op grond van de huidige uitvraag en de daarop gebaseerde offerteaanvragen gehouden zullen zijn en daarmee is in beginsel sprake van een disproportionele uitvraag.
5.7.
Naar de voorzieningenrechter begrijpt stelt de Staat zich op het standpunt dat niettemin sprake is van een proportionele uitvraag. De voorzieningenrechter volgt de Staat in dat standpunt niet. De Staat heeft er in dat verband op gewezen dat inmiddels in de aanbestedingsstukken (paragraaf 1.2 Programma van Eisen) is voorzien in een gewijzigde regeling voor Productgerichte Offerteaanvragen die zien op een aanvullende leveringen. Bij aanvullende leveringen mag de uitgevraagde standaardprogrammatuur en dienstverlening worden aangeboden onder dezelfde (contract)voorwaarden als waaronder de eerdere levering heeft plaatsgevonden. Meer concreet betekent dit volgens de Staat dat het sublicentiemodel bij aanvullende levering niet wordt toegepast als dit model in het kader van de eerdere levering niet is gehanteerd. Ter zitting heeft de Staat toegelicht dat in die gevallen rechtstreeks door de deelnemer met de vendor (en dus niet met de reseller) zal worden gecontracteerd. Volgens de Staat betreft 80 tot 85% van de offerteaanvragen een productgerichte offerteaanvraag en bij het merendeel van die productgerichte offertaanvragen gaat het volgens de Staat om aanvullende leveringen. De resellers merken terecht op dat dit hoge percentage productgerichte offerteaanvragen zich niet laat rijmen met het in de aanbestedingen geformuleerde uitgangspunt dat functioneel wordt uitgevraagd. Ook stellen zij terecht dat deze toelichting door de Staat onderschrijft dat kennelijk in eerdere aanbestedingen in het kader van productgerichte offerteaanvragen rechtstreeks tussen deelnemers en vendoren werd gecontracteerd, hetgeen bevestigt dat kennelijk in deze aanbestedingen in zoverre sprake is van een trendbreuk met eerdere uitvragen. De resellers hebben er voorts op gewezen dat de voorwaarden die door vendoren worden gehanteerd regelmatig wijzigen en dat zich in de praktijk dus vrijwel nooit een situatie zal voordoen waarin een aanvullende levering op basis van een productgerichte uitvraag onder exact dezelfde voorwaarden zal plaatsvinden. De Staat heeft het bestaan van die praktijk bevestigd maar stelt dat in dat geval door de reseller bij de deelnemer een verzoek kan worden gedaan om toepassing van de gewijzigde voorwaarden. Die verzoeken zullen volgens de Staat niet op onredelijke gronden worden afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter legt de Staat hiermee een onevenredige last bij de resellers. De Staat verlangt in feite van een reseller dat zij in het kader van iedere productgerichte offerteaanvraag voor een aanvullende levering waarbij sprake is van gewijzigde voorwaarden van de vendor, bij de deelnemer een gemotiveerd verzoek indient om in te stemmen met de toepasselijkheid van die gewijzigde voorwaarden. Dit kost resellers begrijpelijkerwijs onevenredig veel tijd en mankracht en dit kan om die reden redelijkerwijs niet van hen worden gevergd, te meer nu niet voor de hand ligt dat de vendoren bereid zullen om de door hen gehanteerde voorwaarden prijs te geven. Bovendien is in de aanbestedingsstukken niet inzichtelijk gemaakt onder welke omstandigheden een dergelijk verzoek zal worden toegewezen. De enkele ter zitting door de Staat gedane toezegging dat dergelijke verzoeken niet op onredelijke gronden worden afgewezen, voorziet in dat verband bij gebreke van een in de aanbestedingsstukken transparant beschreven toetsingskader niet in de vereiste transparantie.
5.8.
Voor wat betreft de productgerichte offerteaanvragen die geen betrekking hebben op aanvullende leveringen en de functionele offerteaanvragen blijft naar de voorzieningenrechter begrijpt het sublicentiemodel kennelijk onverkort van kracht, zulks met dien verstande dat in de aanbestedingsstukken is voorzien in de mogelijkheid dat een reseller bij de deelnemer een verzoek kan indienen om door vendoren gehanteerde voorwaarden door te leggen en/of wijzigingen in de nadere overeenkomst en/of de verwerkersovereenkomst door te voeren (door de Staat aangeduid als de overmachtsclausule). De resellers stellen terecht dat door de Staat wordt miskend dat – zoals hiervoor al is overwogen – ervan uit moet worden gegaan dat vendoren niet instemmen met het in de aanbestedingsstukken voorgeschreven sublicentiemodel en dat het resellers ontbreekt aan onderhandelingsmacht om vendoren op andere gedachten te brengen. Dit geldt dus ook voor de functionele offerteaanvragen, waarbij het in beginsel aan de reseller is om het te leveren product en de vendor te kiezen. Onverkorte toepassing van het sublicentiemodel zal er in de praktijk dan ook toe leiden dat resellers bij nagenoeg alle offerteaanvragen bij de deelnemer een deugdelijk gemotiveerd verzoek moeten indienen om in te stemmen met aanpassing van de (te sluiten) nadere overeenkomst, waaronder mede begrepen de door alle deelnemers gehanteerde ARBIT-2022. Voor de hand ligt immers dat de resellers niet akkoord zullen gaan met de toepasselijkheid van de door de Staat in de aanbestedingsstukken van toepassing verklaarde ARBIT-2022 en onverkort zullen vasthouden aan de toepasselijkheid van hun eigen voorwaarden. Dit kan vanwege de tijd en mankracht die met het indienen van dergelijke verzoeken is gemoeid, bezien in het licht van het aantal offerteaanvragen waarin dit naar verwachting zal spelen en het grote aantal deelnemers in redelijkheid niet van resellers worden gevergd, te meer nu in de aanbestedingsstukken niet op transparante en uniforme wijze tot uitdrukking is gebracht wanneer en op basis van welke uitgangspunten/criteria een dergelijk verzoek door een deelnemer zal worden toegewezen. De enkele ook in dit verband door de Staat gedane toezegging dat dergelijke verzoeken niet op onredelijke gronden door deelnemers zullen worden afgewezen, biedt de vereiste transparantie ook in dit verband in onvoldoende mate.
5.9.
Uit het voorgaande volgt dat bij gebreke van deugdelijk marktonderzoek onder vendoren het uitvragen in de onderhavige aanbestedingen van het sublicentiemodel in zijn huidige vorm, derhalve onder toepassing van de ARBIT-2022 en met inbegrip van de overmachtsclausule, voor zowel productgerichte als functionele offerteaanvragen strijdig is met het proportionaliteitsbeginsel. Voor zover de Staat wenst vast te houden aan dit sublicentiemodel in zijn huidige vorm zal hij in de aanbestedingsstukken op basis van marktonderzoek inzichtelijk moeten maken dat er onder vendoren bereidheid bestaat om op basis van dit model zaken te doen én dient hij de aanbestedingsstukken met inachtneming van dit vonnis in overeenstemming met het transparantiebeginsel te brengen. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 23 december 2024 geoordeeld dat de in de aanbestedingen van 2024 gehanteerde voorwaarde dat een reseller een verwerkingsovereenkomst moet sluiten waarin hij onbeperkte aansprakelijkheid aanvaardt voor schendingen van de AVG als hij geen toegang heeft tot de persoonsgegevens en de vendor deze verwerkt, disproportioneel is. Het sluiten van een verwerkersovereenkomst door een reseller met een deelnemer is, gelet op het bepaalde in artikel 28 AVG Pro, als zodanig geen disproportionele voorwaarde (vgl. rov. 4.9 in het vonnis van 23 december 2024). In zoverre kunnen de resellers dus niet in hun betoog worden gevolgd. Voor zover de Staat met de uitkomsten van gedegen marktonderzoek kan staven dat het hanteren van het sublicentiemodel in de huidige vorm in deze aanbestedingen proportioneel te achten is, constateert de voorzieningenrechter dat de Staat vooralsnog in de aanbestedingsstukken niet heeft gemotiveerd waarom de laatstelijk toepasselijk verklaarde aansprakelijkheidsbeperking tot ten hoogste vier maal de hoogte van de vergoeding van de reseller per gebeurtenis (ex artikel 26.3 ARBIT-2022) in deze aanbestedingen is aan te merken als een proportionele risicoverdeling. Dat zal de Staat in een eventuele herziene uitvraag alsnog deugdelijk moeten toelichten. Een en ander leidt tot de slotsom dat de subsidiaire vordering van zowel Protinus als SoftwareONE toewijsbaar is.
5.10.
De Staat zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Protinus, Dustin en SoftwareONE.
5.11.
De proceskosten van Protinus worden begroot op:
- dagvaarding € 119,40
- griffierecht € 714,--
- salaris advocaat € 1.107,--
- nakosten € 178,-- (plus de verhoging zoals vermeld in de
beslissing)
Totaal € 2.118,40
5.12.
De proceskosten van zowel Dustin als SoftwareONE worden begroot op:
- griffierecht € 714,--
- salaris advocaat € 1.107,--
- nakosten € 178,-- (plus de verhoging zoals vermeld in de
beslissing)
Totaal € 1.999,--
5.13.
De door Protinus en SoftwareONE gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
gebiedt de Staat de onderhavige aanbestedingen te staken en gestaakt te houden totdat zodanige wijzigingen in de aanbestedingsvoorwaarden zijn doorgevoerd dat niet langer sprake is van disproportionele voorwaarden en de aanbestedingsprocedures ook overigens aan de geldende wet- en regelgeving voldoen;
6.2.
veroordeelt de Staat in de proceskosten van Protinus van € 2.118,40, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als de Staat niet tijdig aan dit vonnis voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet hij € 92,-- extra betalen, plus de kosten van betekening;
6.3.
veroordeelt de Staat in de proceskosten van Dustin en SoftwareONE van ieder € 1.999,--, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als de Staat niet tijdig aan dit vonnis voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet hij € 92,-- extra aan de betreffende partij betalen, plus de kosten van betekening;
6.4.
veroordeelt de Staat ten opzichte van Protinus en SoftwareONE in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Pro Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
6.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2025.
mw