ECLI:NL:RBDHA:2025:5835

Uitspraak

RECHTBANK Den Haag

Civiel recht

Zaaknummer: C/09/656441 / HA ZA 23-994

Vonnis van 2 april 2025

in de zaak van

1.[eiseres 1] B.V.,

te [vestigingsplaats] ,
2.
[eiseres 2] B.V.,

te [vestigingsplaats] ,

eisende partijen,

advocaat: mr. M.C. van Kamp,

tegen

GEMEENTE DELFT,

te Delft,

gedaagde partij,

advocaat: mr. R.D. Boesveld.

De eisende partijen worden hierna gezamenlijk aangeduid als [eisende partij] (vrouwelijk, enkelvoud) en ieder afzonderlijk als [eiseres 1] respectievelijk [eiseres 2] . De gedaagde partij wordt hierna verder de gemeente genoemd.

1.Inleiding

Samenvatting

1.1.

[eisende partij] heeft bij de gemeente een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor de ontwikkeling van een hotel nabij het centrum van Delft. Die vergunning wordt door de gemeente verleend met toepassing van de relatief korte (reguliere) voorbereidingsprocedure. Nadat derden bezwaar hebben aangetekend tegen de verlening van de vergunning, voelt [eisende partij] zich genoodzaakt om de gemeente te verzoeken deze in te trekken. [eisende partij] vreest namelijk dat de vergunning in een bezwaar- en beroepsprocedure geen stand houdt, omdat de gemeente volgens haar de onjuiste voorbereidingsprocedure heeft gevolgd. De gemeente voldoet aan het verzoek tot intrekking, waarna [eisende partij] een nieuwe aanvraag voor een omgevingsvergunning indient. Met toepassing van de volgens [eisende partij] juiste (uitgebreide) procedure geeft de gemeente vervolgens een nieuwe omgevingsvergunning af. [eisende partij] voert aan dat zij recht heeft op vergoeding van onder meer de vertragingsschade die zij zou hebben geleden doordat de gemeente op de eerste vergunningaanvraag niet meteen de in haar ogen juiste voorbereidingsprocedure heeft gevolgd. De gemeente betwist dat op de eerste vergunningsaanvraag de verkeerde voorbereidingsprocedure is toegepast en meent dan ook dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld. Dit tussenvonnis geeft op verzoek van partijen slechts antwoord op de vraag of de gemeente naar het oordeel van de rechtbank een onrechtmatig besluit heeft genomen en gehouden is de daardoor veroorzaakte schade aan [eisende partij] te vergoeden. De rechtbank beslist dat dit het geval is.

Indeling van dit vonnis

1.2.

Dit vonnis is als volgt opgebouwd. In paragraaf 2 geeft de rechtbank kort het formele verloop van de procedure weer. Vervolgens heeft de rechtbank in paragraaf 3 de feiten opgenomen die zij relevant acht voor de beoordeling van het geschil. Welke vorderingen [eisende partij] heeft ingesteld, staat – samengevat – vermeld in paragraaf 4. De beoordeling van het geschil vindt plaats in paragraaf 5. Die beoordeling mondt uit in de beslissing die is opgenomen in paragraaf 6.

2.De procedure

Het procesdossier

2.1.

Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 20 oktober 2023, met de daarbij behorende producties 1 t/m 39;
de conclusie van antwoord van 24 februari 2024, met de producties 1 t/m 48;
het tussenvonnis van 1 mei 2024, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;
de conclusie vermeerdering van eis, tevens akte overlegging producties 40 t/m 54;
de akte overlegging productie 55.

De mondelinge behandeling

2.2.

De mondelinge behandeling heeft op 4 september 2024 plaatsgevonden. Partijen en hun advocaten hebben het woord gevoerd en vragen van de rechtbank beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er op de zitting is gezegd.

Het verloop van de procedure

2.3.

Partijen hebben vonnis gevraagd. Partijen hebben de rechtbank tijdens de mondelinge behandeling verzocht haar beoordeling vooralsnog te beperken tot de vraag of de gemeente (het college van B&W) de onjuiste voorbereidingsprocedure heeft toegepast op de (eerste) aanvraag van [eisende partij] tot het verlenen van een omgevingsvergunning en zo ja, of de gemeente daarmee onrechtmatig jegens [eisende partij] heeft gehandeld en om die reden tot schadevergoeding aan [eisende partij] gehouden is. Het vonnis is vervolgens nader bepaald op heden.

3.De feiten

3.1.

[eisende partij] heeft het initiatief genomen om op de aangrenzende percelen [perceel 1] en [perceel 2] te Delft een
short stay-hotel te realiseren. [eiseres 1] is sinds 1 april 2021 eigenaar van het perceel [perceel 1] . Op dit perceel stond al een hotel. [eiseres 2] is sinds 1 april 2021 eigenaar van het perceel [perceel 2] . Op dit perceel stond een oud schoolgebouw dat al sinds 1994 niet meer als zodanig werd gebruikt. Het initiatief om op deze percelen een
short stay-hotel te realiseren zal de rechtbank hierna kortheidshalve ook aanduiden als “het project”.

3.2.

De heer [naam] (hierna: [naam] ) is (middellijk, via Jolli Investments B.V.) aandeelhouder en bestuurder van zowel [eiseres 1] als [eiseres 2] .

3.3.

Over haar plannen het project te realiseren heeft [eisende partij] vanaf februari 2021 vooroverleg gevoerd met de gemeente. Op 30 juli 2021 heeft [eisende partij] een omgevingsvergunning aangevraagd voor het verbouwen en uitbreiden van het bestaande hotel aan de Koornmarkt. Bij brief van 23 september 2021 is namens het college van burgemeester en wethouders (B&W) van de gemeente aan [eisende partij] bericht:

“
U heeft op 30 juli 2021 een omgevingsvergunning aangevraagd (…). De volgende activiteit is aangevraagd;

-
bouwen (artikel 2.1, lid 1a Wabo)

(Wabo: Wet algemene bepalingen omgevingsrecht)

Bij de toets van de aanvraag aan het bestemmingsplan is geconstateerd dat het bouwplan niet past in het bestemmingsplan. Op grond van artikel 2.10, lid 2 van de Wabo wordt uw aanvraag mede gezien als een aanvraag om af te mogen wijken van het bestemmingsplan. Daarom is de volgende activiteit aan uw aanvraag toegevoegd:

-
Strijdig gebruik (artikel 2.1 lid c Wabo)

Uw aanvraag wordt afgehandeld volgens de reguliere voorbereidingsprocedure. (…)”

3.4.

Bij besluit van 4 november 2021 heeft het college van B&W van de gemeente de gevraagde omgevingsvergunning verleend. In de toelichting die deel uitmaakt van het besluit staat onder meer vermeld:

“Aan de hand van de aangevraagde activiteiten hebben wij vastgesteld, dat de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is, zoals bedoeld in paragraaf 3.2 van de Wabo. (…)

U heeft een bouwplan ingediend voor [perceel 1] – [perceel 2] . Uw bouwplan valt in het gebied waar het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan] ”van kracht is. Uw bouwplan is gesitueerd op een terrein dat volgens het bestemmingsplan bedoeld is voor “Gemengd – Creatief grachtengebied”. [perceel 1] heeft een functieaanduiding “Specifieke vorm van horeca – Hotel”, de gevraagde functie is hier direct toegestaan. De voormalige school aan de [perceel 2] wordt gesloopt en nieuw gebouwd binnen het bouwvlak in het bestemmingsplan. Op [perceel 2] is geen functieaanduiding aanwezig. De hotelfunctie is daar strijdig met het geldende bestemmingsplan. Uw bouwplan past niet geheel binnen de gebruiksbepalingen en voldoet daarmee niet aan het bestemmingsplan.”

En onder het kopje “Strijdig gebruik”:

“Artikel 2.12, lid 1, sub a, onder 2 van de Wabo bepaalt dat de omgevingsvergunning kan worden verleend in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen. Hiervoor verwijzen wij naar artikel 4 van bijlage II van het Bor (Besluit omgevingsrecht, rechtbank
). Het wijzigen van de functie (hotel) kan worden gezien als een activiteit, als bedoeld in artikel 4, lid 9 van bijlage II Bor(de zogenoemde kruimelgevallen, rechtbank).
”

3.5.

Tegen het besluit om de omgevingsvergunning te verlenen zijn begin december 2021 twee bezwaarschriften ingediend. Deze heeft een bij de gemeente werkzame juridisch adviseur op 13 december 2021 aan [naam] doorgezonden, waarbij zij heeft opgemerkt dat de bezwaarschriften in behandeling zijn genomen en leiden tot een heroverweging van het besluit. En voorts: “
Bouwen zolang er nog niet beslist is op de bezwaarschriften doet u op eigen risico”.

3.6.

Op 31 januari 2022 heeft er een videogesprek plaatsgevonden tussen een tweetal ambtenaren van de gemeente, te weten voornoemde juridisch adviseur en een bouwinspecteur, [naam] en de door [eisende partij] ingeschakelde architect. [eisende partij] heeft een door haar opgestelde transcriptie van dit gesprek in het geding gebracht, waarin onder meer staat vermeld:

(Juridisch adviseur): “Gebleken is dat op een onderdeel dat we niet kunnen herstellen, dat we daar de fout in zijn gegaan. Dat zit hem op het onderdeel dat de vergunning is verleend voor onder andere sloop en nieuwbouw op de locatie [perceel 2] in combinatie met een functiewijziging. Volgens bestemmingsplan is daar geen specifieke functie hotel toegestaan, en die is nu op deze manier wel vergund. Echter is het zo dat de raad van state heeft geoordeeld dat dit niet meer op deze manier kan, zij zeggen dat lid 9 kruimelregeling, waarmee functies op eenvoudige wijze gewijzigd mogen worden dat niet mag in het geval van sloop en nieuwbouw, want ze zeggen dat er standaard sprake is van uitbreiding, waarbij het gebouw oppervlakte en bouwvolume worden vergroot. Dus dat is een hele substantiële beleidswijziging dat voorheen wel kon op die manier, maar sinds 2020 kan dit helaas niet meer zo. Dat is heel vervelend dat het op die manier is mis gegaan, want de procedure die is gevolgd is de procedure van 8 weken, terwijl de lange procedure had gevolgd moeten worden waarbij men ook langs de raad moet voor goedkeuring. (…).

En daarbij kwam naar voren dat we de verkeerde procedure hebben gevolgd. En dat is dus de fout die we hebben gemaakt en waardoor we nu dit gesprek moeten voeren. Het betekent dat de vergunning niet in stand blijft op het moment dat we komen bij een bezwaarschriftencommissie of bij een rechter, dan zullen zij dit zien en zal de vergunning niet in stand blijven.”

3.7.

Op 4 februari 2022 heeft [naam] aan een andere juridisch adviseur van de gemeente (aan wie de zaak door de jurist die het videogesprek heeft gevoerd intern is overgedragen) bericht:

“Mijn eerste prioriteit (Plan A) is om samen met de gemeente Delft te verkennen op welke wijze de kruimelregeling gewoon van toepassing kan zijn, zodat de huidige verleende vergunning gehandhaafd kan blijven. (…). Als Plan B zal ik (…) voorbereidingen treffen voor het doorlopen van de langere procedure.”

3.8.

Op 8 februari 2022 heeft [eisende partij] een aannemingsovereenkomst gesloten voor de in verband met het project uit te voeren bouw- en sloopwerkzaamheden met [bedrijfsnaam] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam] ) voor een aanneemsom van oorspronkelijk € 5,6 miljoen. [bedrijfsnaam] is in maart 2022 met de werkzaamheden aangevangen.

3.9.

Op 10 februari 2022 heeft [naam] aan de in nr. 3.7 bedoelde juridisch adviseur een memorandum gestuurd van zijn toenmalige advocaten. Deze komen in dit memorandum tot de conclusie dat de omgevingsvergunning met toepassing van de kruimelgevallenregeling kon worden verleend.

3.10.

Op 7 april 2022 heeft de Adviescommissie voor bezwaarschriften het college van B&W van de gemeente geadviseerd de tegen de omgevingsvergunning ingediende bezwaren gegrond te verklaren, het bestreden besluit te herroepen en een nieuw besluit alsnog met de uniforme openbare voorbereidingsprocedure voor te bereiden. De commissie heeft dit advies gegeven omdat zij van mening is dat het college ten onrechte de reguliere voorbereidingsprocedure heeft gevolgd.

3.11.

Op 12 april 2022 heeft [naam] in een uitvoerig bericht aan de gemeente uiteengezet dat en waarom de Adviescomissie het volgens hem en zijn advocaten bij het verkeerde eind heeft: de gemeente heeft volgens hen wel de juiste voorbereidingsprocedure gevolgd. [naam] vermeldt in dit bericht dat hij zijn analyse, althans die van zijn advocaten, met de gemeente deelt in verband met de mogelijkheid dat de gemeente in de beslissing op het bezwaar afwijkt van het advies van de Adviescommissie. In reactie hierop heeft de juridisch adviseur van de gemeente laten weten dat de gemeente verwacht over drie weken uitsluitsel te kunnen geven over hoe de bezwaren afgehandeld moeten worden en met welke procedure. De juridisch adviseur heeft hieraan toegevoegd: “
Zolang uw omgevingsvergunning niet onherroepelijk is, bouwt u op eigen risico”.

3.12.

Op 20 april 2022 heeft [naam] de gemeente bericht dat hij een bouwstop heeft ingelast. Hoewel hij (en zijn advocaten) van mening blijven dat de omgevingsvergunning terecht is verleend met toepassing van de reguliere voorbereidingsprocedure, laat hij in dit bericht weten dat hij er ondertussen van overtuigd is dat het alsnog volgen van de uitgebreide procedure de meest veilige en overzichtelijke oplossingsrichting is. Hierop heeft de juridisch adviseur van de gemeente per e-mail gereageerd:

“Zoals ik net telefonisch heb toegelicht zijn we nog aan het kijken welke procedure er gevolgd had moeten worden. U geeft aan dat het meest verstandig is om de uitgebreide procedure te volgen. Indien u dit echt (van) mening bent, dan is het meest verstandige keus om de lopende vergunning in te trekken en een nieuwe aanvraag omgevingsvergunning in te dienen met de uitgebreide procedure. De leges van de oude aanvraag worden verrekend met de nieuwe aanvraag. We kunnen ons vanaf de intrekking dan focussen op de uitgebreide procedure (…).”

3.13.

Op 2 mei 2022 heeft [eisende partij] het college van B&W van de gemeente verzocht de verleende omgevingsvergunning in te trekken. Het college heeft op 6 mei 2022 aan dit verzoek voldaan. Daarbij heeft het college overwogen dat het college op grond van artikel 2.33 lid 2b van de Wabo bevoegd is om een vergunning in te trekken voor zover de vergunninghouder daarom heeft verzocht.

3.14.

[eisende partij] heeft op 31 mei 2022 een nieuwe aanvraag ingediend voor het project (met enkele aanpassingen). Bij de voorbereiding van de beslissing op deze nieuwe aanvraag is de uitgebreide voorbereidingsprocedure toegepast als bedoeld in paragraaf 3.3 van de Wabo in verbinding met afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit brengt onder meer mee dat een verklaring van geen bedenkingen van de gemeenteraad vereist is, alvorens door het college van B&W een omgevingsvergunning kan worden verleend. De gemeenteraad heeft op 22 september 2022 naar aanleiding van het voorstel van het college om een verklaring van geen bedenkingen voor het project te geven, een amendement aangenomen dat ertoe strekt dat een zodanige (definitieve) verklaring niet vereist is in het geval een ontwerp-verklaring ter inzage heeft gelegen en hiertegen geen zienswijzen zijn ingediend. Vanaf 29 september 2022 hebben de ontwerp-omgevingsvergunning en de door de gemeenteraad afgegeven ontwerp-verklaring van geen bedenkingen gedurende een periode van zes weken ter inzage gelegen. Gedurende deze periode zijn tegen deze ontwerp-besluiten geen zienswijzen ingebracht. Vervolgens is de door [eisende partij] (opnieuw) aangevraagde omgevingsvergunning op 14 november 2022 verleend. Tegen deze vergunning is geen beroep ingesteld, zodat zij onherroepelijk is geworden.

3.15.

Op 19 april 2023 heeft [eisende partij] voor de realisatie van het project een nieuwe aannemingsovereenkomst gesloten met een andere aannemer dan [bedrijfsnaam] , die na de bouwstop niet meer beschikbaar was voor het project en met wie [eisende partij] een schikking heeft getroffen. De nieuwe aanneemsom voor de desbetreffende werkzaamheden bedraagt € 5,9 miljoen.

4.Het geschil

4.1.

[eisende partij] vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

4.1.1.

voor recht verklaart dat de gemeente een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [eisende partij] ;

4.1.2.

primair: de gemeente veroordeelt tot betaling aan [eisende partij] van een bedrag van € 2.152.000, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2022 alsmede tot betaling van een bedrag van € 25.301,85, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 mei 2024;

4.1.3.

subsidiair: voor recht verklaart dat de gemeente gehouden is schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat;

4.1.4.

de gemeente veroordeelt om aan [eisende partij] een bedrag van € 6.775 aan buitenrechtelijke kosten te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na het door de rechtbank te wijzen vonnis;

4.1.5.

de gemeente veroordeelt in de kosten van de procedure, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na het door de rechtbank te wijzen vonnis.

4.2.

Daaraan heeft [eisende partij] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De gemeente heeft een aan haar toe te rekenen onrechtmatige daad gepleegd jegens [eisende partij] door op de eerste aanvraag voor een omgevingsvergunning ten onrechte de reguliere voorbereidingsprocedure toe te passen. Die handelwijze is in strijd met de zorgvuldigheid die de gemeente in het maatschappelijk verkeer met een burger/bedrijf betaamt. Verder is bij de voorbereiding van de ingetrokken omgevingsvergunning door de gemeente gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, zoals dit is gecodificeerd in artikel 3:2 Awb, alsmede met artikel 2.10, tweede lid, artikel 2.10 eerste lid, onder c en artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder a van de Wabo. Daarnaast heeft [eisende partij] bij de mondelinge behandeling haar standpunt dat de gemeente onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld, nader onderbouwd door te stellen dat het feit dat [eisende partij] zich genoodzaakt heeft gezien om de gemeente te verzoeken de reeds verleende vergunning in te trekken en een nieuwe omgevingsvergunning aan te vragen, ook indien mocht komen vast te staan dat de juiste voorbereidingsprocedure is gevolgd, in de gegeven omstandigheden een gevolg is geweest van toerekenbaar onzorgvuldig handelen van de gemeente jegens [eisende partij] . Volgens [eisende partij] heeft zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente vertragingsschade geleden die zij onder verwijzing naar een schaderapport van Baker Tilly begroot op een bedrag van € 2.152.000,00. Daarnaast heeft [eisende partij] over de vraag of de gemeente de juiste voorbereidingsprocedure heeft gevolgd een
second opiniongevraagd aan prof. Kortmann. De daaraan verbonden kosten van € 25.301,85, die door [eisende partij] zijn betaald, dienen volgens haar te worden beschouwd als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en behoren tot de vermogensschade die [eisende partij] als gevolg van het onrechtmatige handelen van de gemeente heeft geleden. Die kosten moeten dus ook door de gemeente aan haar worden vergoed, aldus [eisende partij] .

4.3.

De gemeente voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisende partij] , althans tot afwijzing van haar vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisende partij] in de kosten van deze procedure.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

5.De beoordeling

Toepasselijke regelgeving

5.1.

Per 1 januari 2024 is de Omgevingswet in werking getreden. De in deze zaak relevante omgevingsverguningen zijn verleend vóór de inwerkingtreding van de Omgevingswet onder toepasselijkheid van de destijds geldende bepalingen van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en de daarop geënte lagere regelgeving. De rechtbank zal in het navolgende voor de leesbaarheid van dit vonnis naar die destijds geldende bepalingen verwijzen alsof ze nog van kracht zijn zonder daaraan (steeds) toe te voegen dat ze inmiddels vervallen zijn.

Kruimelgevallen

5.2.

In artikel 2.12 lid 1, onder a, onder 2 van de Wabo is bepaald dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1 lid 1, onder c van de Wabo (het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan), de omgevingsvergunning slechts kan worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en, voor zover hier van belang, in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen. Artikel 2.7 van die algemene maatregel van bestuur, het Besluit omgevingsrecht (Bor), verwijst dan weer naar artikel 4 van bijlage II bij het Bor. Daar is een aantal gevallen van beperkte planologische betekenis genoemd (de
kruimelgevallen), waarin een omgevingsvergunning kan worden verleend voor activiteiten waarbij van het bestemmingsplan wordt afgeweken. In deze zaak is artikel 4 lid 9, van bijlage II bij het Bor van belang. Daarin staat dat voor een omgevingsvergunning in aanmerking komt (ook al is de activiteit in strijd met het bestemmingsplan):

“
het gebruiken van bouwwerken, eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten (…)”.

Reguliere en uitgebreide voorbereidingsprocedure

5.3.

Uit artikel 3.7 lid 1, gelezen in samenhang met artikel 3.10 lid 1, van de Wabo volgt dat indien sprake is van een kruimelgeval in de zin van artikel 4 van bijlage II bij het Bor, de reguliere voorbereidingsprocedure wordt gevolgd. Dat is de (aan het besluit op de aanvraag voorafgaande) voorbereidingsprocedure die is geregeld in paragraaf 3.2 van de Wabo en de afdelingen 4.1.1, 4.1.2 en 4.1.3 van de Awb. Deze reguliere voorbereidingsprocedure kan relatief snel worden doorlopen in verband met de korte beslistermijnen (in beginsel 8 weken, met de mogelijkheid om een keer met 6 weken te verlengen). In het geval een omgevingsvergunning wordt gevraagd waarbij wordt afgeweken van het bestemmingsplan voor activiteiten die
nietzijn aan te merken als een kruimelgeval, geldt de uitgebreide voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb. Volgens deze uitgebreide procedure moet het bevoegde gezag (in beginsel) binnen zes maanden op de aanvraag beslissen en moet binnen deze periode de gemeenteraad een ontwerpverklaring van geen bedenkingen afgeven, dient het ontwerpbesluit bekend gemaakt en ter inzage te worden gelegd en kunnen zienswijzen worden ingediend waarop de gemeente moet reageren.

Standpunt [eisende partij]

5.4.

stelt zich in deze procedure op het standpunt dat de gemeente op haar eerste aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het project de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing had moeten verklaren. Zij wijst daarvoor onder meer op de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) over artikel 4 lid 9, van Bijlage II bij het Bor vanaf 4 februari 2020. Die rechtspraak komt erop neer dat
nietop grond van deze bepaling:

“… een vergunning kan worden verleend voor het in afwijking van het bestemmingsplan gebruiken van een gebouw dat niet feitelijk aanwezig en vergund is. In het negende lid staat namelijk dat het afwijkende gebruik alleen vergund mag worden als dat niet gepaard gaat met bouwactiviteiten die ertoe leiden dat de bebouwde oppervlakte en het bouwvolume worden vergroot. In geval van nieuwbouw is dat echter per definitie het geval. (…)”.^[1]

De activiteit sloop en nieuwbouw op de schoollocatie kon volgens [eisende partij] dus niet worden vergund op grond van artikel 4 lid 9, Bijlage II van het Bor. Daarom had de gemeente op de eerste aanvraag niet de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing mogen verklaren, maar de uitgebreide voorbereidingsprocedure moeten volgen. Het besluit om de reguliere voorbereidingsprocedure toe te passen en aansluitend daarop een omgevingsvergunning af te geven, is onjuist en daarom onrechtmatig, aldus nog steeds [eisende partij] , die verder aanvoert dat zij als gevolg van die onrechtmatige daad, die aan de gemeente kan worden toegerekend, schade heeft geleden.

Standpunt gemeente

5.5.

De gemeente betwist dat zij ten onrechte de reguliere voorbereidingsprocedure op de eerste vergunningsaanvraag heeft toegepast. Zij wijst er verder op dat de met toepassing van de reguliere voorbereidingsprocedure verleende omgevingsvergunning nimmer is herroepen, geschorst of vernietigd. Het feit dat deze omgevingsvergunning op verzoek van [eisende partij] door de gemeente is ingetrokken, maakt niet dat het besluit om deze met toepassing van de reguliere voorbereidingsprocedure te verlenen, jegens [eisende partij] onrechtmatig is. Dit brengt mee, zo begrijpt de rechtbank het verweer van de gemeente, dat in deze civiele procedure (overeenkomstig het beginsel van de formele rechtskracht van besluiten van bestuursorganen) moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de met de reguliere voorbereidingsprocedure verleende omgevingsvergunning.

Juridisch kader

5.6.

Bij de beantwoording van de vraag of een bepaald besluit van een bestuursorgaan jegens belanghebbenden onrechtmatig is, geldt in beginsel dat daarvan slechts sprake kan zijn in het geval dat besluit (onherroepelijk) wordt vernietigd, dan wel door dat bestuursorgaan wordt herroepen of ingetrokken. Indien een besluit (de vergunning) wordt herroepen of ingetrokken in verband met een daartegen gemaakt bezwaar en, voor zover nodig, wordt vervangen door een nieuw besluit, zal het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, afhangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moeten worden geacht en zo ja, of deze onrechtmatige daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend. Indien het besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet en dus onrechtmatig is, moet dit onrechtmatig handelen in ieder geval aan het betrokken overheidslichaam worden toegerekend.

Toepassing van dit kader in deze zaak

5.7.

De gemeente stelt op zichzelf terecht dat de wet voorziet in de mogelijkheid dat een vergunning op verzoek van de aanvrager wordt ingetrokken. Het feit dat de gemeente op verzoek van [eisende partij] de aan haar verleende omgevingsvergunning heeft ingetrokken, kan dus volgens de gemeente er niet toe leiden dat het besluit om die vergunning te verlenen als onrechtmatig wordt aangemerkt. De gemeente ziet bij die redenering echter over het hoofd dat het, zoals hiervoor uiteengezet, van de redenen die tot de intrekking hebben geleid en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot verlening van de ingetrokken vergunning tot stand is gekomen, afhangt of dat primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht, en dus niet
alleenvan de omstandigheid dat de intrekking op verzoek van [eisende partij] heeft plaatsgevonden. Gelet hierop moet bij die beoordeling ook worden betrokken dat [eisende partij] om intrekking van de vergunning heeft verzocht, omdat hij vreesde dat die vergunning, waartegen bezwaar was aangetekend, in de bezwaar- en eventueel beroepsprocedure zou sneuvelen. Daarbij is van belang dat daaraan voorafgaand ambtenaren van de gemeente, nadat derden tegen de vergunningverlening bezwaar hadden gemaakt, [eisende partij] hebben meegedeeld dat de gemeente een (onherstelbare) fout heeft gemaakt door de verkeerde voorbereidingsprocedure toe te passen en dat daarom de vergunning bij bezwaar of beroep niet in stand zou blijven, en vervolgens het daarmee overeenstemmende advies van de Adviescommissie voor bezwaarschriften van 7 april 2022, dat erop neerkomt dat het college van B&W de bezwaren gegrond dient te verklaren, het bestreden besluit moet herroepen en een nieuw besluit moet nemen met toepassing van de uitgebreide voorbereidingsprocedure, omdat het college ten onrechte de reguliere voorbereidingsprocedure heeft gevolgd. De vrees van [eisende partij] die tot het verzoek om intrekking van de vergunning heeft geleid, was dus, mild uitgedrukt, niet zonder enige grond.

Belang van de toegepaste voorbereidingsprocedure op de nieuwe aanvraag

5.8.

De gemeente heeft daartegenover aangevoerd dat het college van B&W nog niet had beslist op de bezwaren toen [eisende partij] om intrekking van de vergunning verzocht, zodat de kans bestond dat het college, als [eisende partij] dat verzoek niet had gedaan, contrair zou zijn gegaan aan het advies van de Adviescommissie en de bezwaarschriften ongegrond had verklaard. Daargelaten dat volgens [eisende partij] het college zelden of nooit contrair gaat aan de adviezen van de Adviescommissie, gaat dit argument naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet op in verband met het volgende. Het staat vast dat het college van B&W op de
nieuwevergunningsaanvraag van [eisende partij] de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing heeft verklaard. Op grond van artikel 3.1 lid 3 Wabo moet het college van B&W (het bevoegde gezag) aan de aanvrager van de omgevingsvergunning kenbaar maken welke voorbereidingsprocedure van toepassing is. Deze bepaling geeft het college van B&W geen bevoegdheid om voor de betrokken aanvraag van de wettelijk voorgeschreven voorbereidingsprocedure af te wijken. Het college van B&W dient na ontvangst van een aanvraag om een omgevingsvergunning tijdig te bezien welke procedure daarop
ingevolge de Wabovan toepassing is. De beantwoording van de vraag of op een aanvraag om een omgevingsvergunning de reguliere dan wel de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is, is, gelet op artikel 3.10 lid 1 Wabo afhankelijk van de activiteit die is aangevraagd. De Wabo bepaalt daarmee exclusief welke procedure op een aanvraag van toepassing is. Het college van B&W heeft hierin derhalve geen keuze, maar dient de voorbereidingsprocedure toe te passen die uit de Wabo voortvloeit.^[2]De voorkeur van de aanvrager voor deze of gene procedure is onder toepasselijkheid van de Wabo niet relevant.^[3]

5.9.

Uit het voorgaande volgt dat het besluit van het college om op de nieuwe vergunningsaanvraag voor het project de uitgebreide voorbereidingsprocedure toe te passen, impliceert dat het college zelf ook vindt dat uit de Wabo voortvloeit dat voor de gevraagde activiteit die procedure en niet de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is. Feitelijk ligt dus in de toepassing van de uitgebreide procedure op de nieuwe aanvraag (die inmiddels tot een onherroepelijke omgevingsvergunning heeft geleid) de erkenning besloten dat op de oorspronkelijke aanvraag ten onrechte de reguliere procedure is toegepast. De gemeente heeft weliswaar gewezen op het feit dat de nieuwe aanvraag op enkele punten afwijkt van de oorspronkelijke, maar gesteld noch gebleken is dat dit punten betreft die relevant zijn voor het antwoord op de vraag welke voorbereidingsprocedure volgens de Wabo op de aanvragen van toepassing is, en de rechtbank gaat er dan ook van uit dat dat niet het geval is.

Tussenconclusie

5.10.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat het ervoor moet worden gehouden dat het college van B&W in strijd met de wet heeft besloten om met toepassing van de reguliere voorbereidingsprocedure op 4 november 2021 aan [eisende partij] een omgevingsvergunning te verlenen. Dit besluit is onrechtmatig jegens [eisende partij] en deze onrechtmatige daad dient aan de gemeente te worden toegerekend. Dit brengt mee dat de gemeente, met inachtneming van de daarvoor overigens geldende regels, aansprakelijk is voor de schade die [eisende partij] als gevolg van deze onrechtmatige daad heeft geleden.

Vervolg

5.11.

Zoals overwogen in 2.3 hebben partijen de rechtbank gevraagd haar beoordeling te beperken tot de vragen die zijn beantwoord in de onder 5.10 weergegeven tussenconclusie. De rechtbank gaat ervan uit dat partijen met behulp van de beoordeling die de rechtbank met dit tussenvonnis heeft gegeven, trachten de resterende geschilpunten onderling op te lossen. Daarom zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen van 4 weken na de datum van dit tussenvonnis. Mochten partijen, eventueel na een verlenging op gemeenschappelijk verzoek van uiterlijk nog eens 4 weken, geen regeling in der minne hebben weten te bereiken en wensen voort te procederen, dan dienen zij hun verhinderingen voor de (alsdan) komende 3 maanden op te geven zodat een datum voor de voortzetting van de mondelinge behandeling kan worden bepaald. Daarbij gelden de instructies die zijn gegeven in het tussenvonnis van 1 mei 2024 dienovereenkomstig. Voor [eisende partij] geldt de aanvullende instructie om de eisvermindering, waarvan zij bij de mondelinge behandeling van 4 september 2024 melding heeft gemaakt, in een akte neer te leggen die zij tijdig voorafgaand aan de voort te zetten mondelinge behandeling aan de rechtbank en de gemeente dient toe te zenden.

6.De beslissing

De rechtbank,

6.1.

verwijst de zaak naar de rol van 30 april 2025 voor uitlating partijen over het al dan niet bereiken van een regeling in der minne en, indien geen regeling in der minne kon worden bereikt, voor opgave van verhinderingen overeenkomstig hetgeen in 5.11 van dit vonnis is overwogen;

6.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. van de Laarschot en in het openbaar uitgesproken op 2
april 2025.