Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Vonnis in kort geding
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. De Dordtenaar,
gevestigd te Dordrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Broere Reizen B.V.,
gevestigd te Sliedrecht,
eiseressen,
advocaat mr. J.E. Polet te Rotterdam,
procureur mr. V.J. Groot,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Reis- en Passagebureau van Maren B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Gorcums Reisburo B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
gedaagden,
advocaat en procureur mr. J.A. Visser,
Eiseressen worden hieronder afzonderlijk aangeduid als respectievelijk De Dordtenaar en Broere Reizen; eiseressen gezamenlijk worden aangeduid als De Dordtenaar c.s.. Gedaagden worden hieronder afzonderlijk aangeduid als Van Maren en Gorcums Reisburo; gedaagden gezamenlijk worden aangeduid als Van Maren c.s.
Het procesverloop
1. De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 13 november 2002 kennis genomen van de volgende processtukken:
* dagvaarding van 4 november 2002,
* pleitnotities van mr. Polet, voornoemd,
* pleitnotities van mr. Visser, voornoemd,
* de door beide partijen overgelegde producties.
De feiten
2. Op grond van de - in zoverre niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken - stellingen van partijen en in het geding gebrachte producties wordt in dit geding van het volgende uitgegaan:
3. De Dordtenaar heeft op 20 maart 2001 met Van Maren c.s. en een ander reisbureau een overeenkomst gesloten betreffende een spaaractie, inhoudende dat in de periode van 19 maart 2001 tot en met 31 maart 2002 dagelijks in De Dordtenaar spaarzegels verschijnen, welke zegels - die een waarde hebben van € 0,40 en geldig zijn tot en met 31 oktober 2002 - recht geven op een korting op een nieuw te boeken vakantiereis bij Van Maren c.s.
Partijen zijn daarbij overeengekomen dat De Dordtenaar de kosten gemoeid met de reclame-uitingen rond de spaarzegelactie (spaarkaarten, informatiefolders, brieven aan abonnees van de Dordtenaar, schapkaarten en advertenties) voor haar rekening neemt, terwijl Van Maren c.s. gehouden zijn, onder de voor de spaaractie geldende voorwaarden, korting te verstrekken.
De overeenkomst tussen partijen is op schrift gesteld in een brief van De Dordtenaar aan Van Maren c.s. In de brief is voorts het volgende vermeld: (..) De mogelijkheid wordt open gehouden, mits de deelnemende partijen tevreden zijn over het verloop, om deze actie te verlengen. (..)
4. In de periode dat de spaarzegelactie liep zijn er bij Van Maren circa 17.500 spaarkaarten ingeleverd ter waarde van €€ 10,--, zodat er door Van Maren voor circa € 175.000,-- korting is verstrekt.
5. Partijen hebben in maart 2002 onderhandelingen gevoerd over de voortzetting van de spaaractie ná 31 maart 2002. Bij brief d.d. 16 april 2002 heeft De Dordtenaar aan Van Maren c.s. "- voor zover hier van belang - als volgt bericht:
"(..) Als voorwaarde voor voortzetting van de actie stelde u voor om de waarde van de spaarzegels te halveren van € 0,40 naar € 0,20. Ik heb u laten weten daar geen voorstander van te zijn. (..) Inmiddels zijn wij in gesprek met een andere marktpartij die wel bereid is om deze actie tegen min of meer gelijkblijvende voorwaarden voort te zetten.
6. De Dordtenaar heeft vervolgens een overeenkomst gesloten met Broere Reizen voor een nieuwe spaaractie in de periode van 23 augustus 2002 tot 13 september 2003. De Dordtenaar en Broere Reizen zijn exclusiviteit met betrekking tot de inhoud van de actie overeengekomen, hetgeen tot uitdrukking komt in de opdruk op de zegels: "Alleen geldig bij Broere Reizen".
7. De opzet van deze spaaractie is nagenoeg gelijk aan die van de voorgaande actie. Van Maren c.s. zijn een bodemprocedure tegen De Dordtenaar gestart, waarin zij onder andere een verklaring voor recht vragen dat het afbreken van de onderhandelingen respectievelijk het weigeren de onderhandelingen te heropenen en vervolgens een samenwerking met Broere Reizen aan te gaan jegens hen onrechtmatig is.
8. De nieuwe spaaractie van De Dordtenaar c.s. is op 23 augustus 2002 van start gegaan.
9. Van Maren heeft op 25 september 2002 een tweetal advertenties in het huis-aan-huis blad Dordt Centraal geplaatst, waarvan de tekst als volgt luidt:
"Vakantiezegels sparen? Reisbureau Van Maren! De vakantie/reiszegels uit dagblad De Dordtenaar zijn natuurlijk ook geldig bij Reisbureau van Maren!
In één advertentie wordt daar nog aan toegevoegd:
"Sterker nog, niet alleen de nieuwe, maar ook de oude spaarkaarten (twee soorten zegels op één kaart mag ook) kunt u zonder problemen tot 01/12/2003 bij ons inleveren."
10. Het Gorcums Reisburo heeft haar relaties, alsmede de relaties van haar nevenvestigingen bij brief d.d. 25 september 2002 als volgt geïnformeerd omtrent de spaarzegels:
"U heeft al één of wellicht meerdere keren gebruik gemaakt van kortingskaarten van dagblad De Dordtenaar. (..) daarom kunt u de spaarkaarten met vakantiezegels tot 31 oktober 2003 bij onze reisburo's blijven inleveren. Nieuwe spaarkaarten kunt u bij onze reisburo's altijd ophalen."
11. Voorts hebben Van Maren c.s. in de etalages van hun (neven)vestigingen posters en stickers opgehangen, alsmede op straat reclameborden geplaatst met daarop de advertentieteksten, zoals hiervoor onder 9. vermeld.
12. Broere Reizen, Van Maren en het Gorcums Reisburo zijn concurrenten, aangezien zij alledrie reizen en vakanties aan consumenten in de regio Dordrecht verkopen.
De vordering
13. De Dordtenaar c.s. vorderen - kort samengevat - (1) Van Maren c.s. te verbieden (a) om in het vervolg op enigerlei wijze aan te haken bij de spaaractie, de reputatie en de reclame-uitingen van De Dordtenaar c.s. en zich te onthouden van het doen van mededelingen in advertenties en brieven of op posters, waarin de spaaractie van De Dordtenaar c.s. wordt genoemd of die er toe strekken deelnemers aan de spaaractie van De Dordtenaar c.s. ertoe te bewegen hun spaarkaarten of spaarzegels bij Van Maren c.s. in te leveren, (b) alsmede Van Maren c.s. te verbieden spaarkaarten of -zegels van de spaaractie van De Dordtenaar c.s. te aanvaarden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000 voor elke overtreding van dit verbod, te vermeerderen met € 10.000 voor iedere dag die de overtreding voortduurt, tot betaling van welke dwangsom Van Maren c.s. hoofdelijk verbonden zijn; (2) primair te gebieden dat Van Maren c.s. de door hen gedane mededelingen in advertenties en brieven en op posters te rectificeren met gebruikmaking van hetzelfde medium en hetzelfde verspreidingsgebied als waarmee zij de betreffende mededelingen hebben gedaan en subsidiair Van Maren c.s. te gebieden te rectificeren op een wijze die de Voorzieningenrechter passend acht, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag dat Van Maren c.s. nalaten gehoor te geven aan het gebod tot rectificatie, tot betaling van welke dwangsom Van Maren c.s. hoofdelijk verbonden zijn; (3) met veroordeling van Van Maren c.s. in de kosten van dit geding.
14. De Dordtenaar c.s. stellen zich op het standpunt dat de gedragingen van Van Maren c.s., te weten het aanhaken bij de spaaractie, de reputatie en de reclame-uitingen van De Dordtenaar c.s. zonder dat zij partij zijn bij deze spaaractie of daarin anderszins participeren, jegens hen onrechtmatig is. Immers, indien de lezers van De Dordtenaar de nieuwe spaarkaarten en spaarzegels in kunnen leveren bij Van Maren c.s., heeft de spaaractie minder of geen nut voor De Dordtenaar c.s., die wel de kosten van de spaaractie dragen en als gevolg van een en ander schade lijden.
15. Primair beroepen De Dordtenaar c.s. zich er op dat de hiervoor onder 9, 10 en 11 omschreven gedragingen van Van Maren c.s. te kwalificeren zijn als ongeoorloofde vergelijkende reclame in de zin van art. 6:194a BW, omdat de vergelijkende reclame a) misleidend is, doordat met de reclame-uitingen ten onrechte de indruk wordt gewekt dat Van Maren c.s. partner zijn van De Dordtenaar, b) gevaar voor verwarring schept, doordat de gemiddelde consument de diensten van Van Maren c.s. zal verwarren met de diensten van Broere Reizen en c) oneerlijk voordeel oplevert, doordat Van Maren c.s. zonder daarvoor kosten te maken profiteren van de bekendheid van de handelsnaam van De Dordtenaar en de onderscheidende kenmerken van de spaaractie van De Dordtenaar c.s. en ten koste van Broere Reizen klanten zullen werven. Subsidiair stellen De Dordtenaar c.s. zich op het standpunt dat deze gedragingen van Van Maren c.s. jegens hen een onrechtmatige daad opleveren, aangezien de gedragingen oneerlijke concurrentie opleveren en aldus in strijd zijn met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.
Het verweer
16. De conclusie van Van Maren c.s. strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van De Dordtenaar c.s. in de kosten van het geding. Zij betwisten dat hun gedragingen jegens De Dordtenaar c.s. onrechtmatig zijn, alsmede dat er sprake is van schade aan de zijde van De Dordtenaar c.s.
De beoordeling
17. De Dordtenaar is in haar hoedanigheid van uitgever van dag- en weekbladen in strikte zin geen concurrent van Van Maren c.s. Dat wordt evenwel anders in het licht van het volgens de memorie van toelichting (blz. 14 midden) ruim uit te leggen begrip concurrent in de context van artikel 6:194a BW, nu De Dordtenaar een exclusieve overeenkomst betreffende een spaaractie met Broere Reizen heeft gesloten, bestemd voor de lezers van De Dordtenaar zoals onder de feiten vermeld en aldus met Broere Reizen in een concurrentiepositie jegens Van Maren c.s. is komen te staan.
18. Onder vergelijkende reclame wordt verstaan iedere vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd. Uit de memorie van toelichting bij artikel 6:194a BW (blz. 13 e.v.) blijkt dat het hier een ruime definitie betreft, "waaronder ook gevallen worden begrepen die niet op het eerste gezicht als vergelijkende reclame in het gangbare taalgebruik gelden. Reclame valt in dit opzicht te beschouwen als iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële (..) activiteit ter bevordering van de afzet van goederen of diensten. (..) Zo kan het enkele noemen van andermans merk, naam of ander onderscheidingsmiddel, zonder daarbij tevens op inhoudelijke wijze te vergelijken of anderszins een relatie te leggen met andermans goederen of diensten, onder vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW worden begrepen. Dergelijke reclame zal niet spoedig voldoen aan de voorwaarden gesteld in artikel 6:194a BW, reeds vanwege het ontbreken van kenmerken aan de hand waarvan wordt vergeleken. (..)
19. Vergelijkende reclame is toegestaan onder de voorwaarden zoals cumulatief opgesomd in art. 6:194a lid 2 BW. Zo mag vergelijkende reclame - onder andere - niet misleidend zijn; mag zij er niet toe leiden dat op de markt de adverteerder (Van Maren c.s.) wordt verward met een concurrent (De Dordtenaar c.s.), of de diensten van de adverteerder met die van de concurrent en mag zij geen oneerlijk voordeel opleveren ten gevolge van de bekendheid van een handelsnaam of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent.
20. Van Maren c.s. verwijzen in de litigieuze reclame-uitingen expliciet naar De Dordtenaar. Tevens is er sprake van een impliciete verwijzing naar Broere Reizen, immers de advertentietekst zoals die dagelijks op de voorpagina van de Dordtenaar verschijnt, luidt als volgt: "Spaar voor korting op vakanties en reizen bij Broere Reizen".
21. De handelwijze van Van Maren c.s. zoals beschreven onder de feiten sub 9, 10 en 11 dient in het licht van hetgeen hiervoor onder 17, 18, 19 en 20 is overwogen te worden aangemerkt als ongeoorloofde vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW.
Immers, de vergelijking is misleidend nu daarin ten onrechte de indruk wordt gewekt dat Van Maren c.s. nog steeds partners zijn in genoemde spaaractie op de voorpagina van De Dordtenaar.
Voorts schept de vergelijkende reclame voor het publiek verwarring tussen de diensten van Broere Reizen en van Van Maren c.s.
Tevens levert de vergelijkende reclame oneerlijk voordeel voor Van Maren c.s. op, nu zij zonder daarvoor kosten te maken meeliften met genoemde spaaractie, terwijl het aannemelijk voorkomt dat zij ten nadele van Broere Reizen kortingsbeluste reizigers zullen trekken.
22. De vorderingen vermeld onder 13 sub (1) onder (a) en (b) zijn voor toewijzing vatbaar, met dien verstande dat de dwangsom wordt gematigd en gemaximeerd, zoals hierna vermeld. Nu gedaagden zich ieder voor zich aan na te melden verboden dienen te houden, is hoofdelijke veroordeling tot betaling van dwangsommen in strijd met artikel 6:6 BW.
23. Door het kosteloos meeliften op de exclusieve spaaractie van De Dordtenaar c.s. en het trekken van klanten ten nadele van Broere Reizen ontstaat minst genomen de dreiging dat Van Maren c.s. schade aan hen toebrengen als bedoeld in artikel 6:196 BW. De vordering onder 13 sub (2) zal eveneens worden toegewezen, zoals hierna vermeld.
24. Hetgeen partijen verder over en weer hebben aangevoerd behoeft in het licht van het vorenstaande geen bespreking meer.
25. Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen Van Maren c.s. worden veroordeeld in de proceskosten.
De beslissing in kort geding
De voorzieningenrechter:
Verbiedt Van Maren en Gorcums Reisburo, binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis:
a) op enigerlei wijze aan te haken bij de spaaractie, de reputatie en de reclame-uitingen van De Dordtenaar c.s. en zich te onthouden van het doen van mededelingen in advertenties en brieven of op posters, waarin de spaaractie van De Dordtenaar c.s. wordt genoemd of die er toe strekken deelnemers aan de spaaractie van De Dordtenaar c.s. ertoe te bewegen hun spaarkaarten of spaarzegels bij hen in te leveren
b) spaarkaarten of spaarzegels van de nieuwe spaaractie van De Dordtenaar c.s. te aanvaarden;
Bepaalt dat Van Maren en Gorcums Reisburo een dwangsom zullen verbeuren van
€ 25.000 (vijfentwintigduizend euro) voor elke overtreding van de hiervoor genoemde verboden, te vermeerderen met € 10.000 (tienduizend euro) voor iedere dag dat die overtreding voortduurt, zulks tot een maximum van € 500.000 (vijfhonderdduizend euro).
Beveelt Van Maren en Gorcums Reisburo om na betekening van dit vonnis in de eerst mogelijke editie van De Dordtenaar, Dordt Centraal en de Gorcumse Courant, op eigen kosten de navolgende advertentie, opgemaakt naar goed drukkersgebruik, zonder enig commentaar of toevoegingen in welke vorm dan ook, te plaatsen:
"RECTIFICATIE
Ter uitvoering van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht van 27 november 2002 berichten wij u het volgende. Wij zijn géén partner van De Dordtenaar en/of Broere Reizen voor de nieuwe spaaractie in het dagblad de Dordtenaar die op 23 augustus 2002 van start is gegaan. In tegenstelling tot onze eerdere berichten zullen wij de spaarkaarten en spaarzegels van de nieuwe spaaractie van De Dordtenaar en Broere Reizen niet accepteren.
Reis- en passagebureau Van Maren B.V. en Gorcums Reisburo B.V "
Bepaalt dat Van Maren en Gorcums Reisburo een dwangsom zullen verbeuren van € 10.000 (tienduizend euro) voor iedere dag dat zij in gebreke zullen blijven aan het hiervoor genoemde bevel te voldoen, zulks tot een maximum van € 100.000 (eenhonderdduizend euro), tot betaling van welke dwangsom Van Maren en het Gorcums Reisburo hoofdelijk verbonden zijn;
Veroordeelt Van Maren en het Gorcums Reisburo in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van De Dordtenaar c.s. bepaald op € 703,-- aan salaris van de procureur en € 258,18 aan verschotten, waarvan € 193,-- aan griffierecht;
Verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
Wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. van Veen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 november 2002.