Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Vonnis in kort geding
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WESMYCON B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
eiseres,
procureur: mr. J.A. Visser,
tegen
de openbare rechtspersoon
DE GEMEENTE DORDRECHT,
zetelende te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat: mr. L. de Kok te Amsterdam,
procureur: mr. V.J. Groot.
Partijen worden hieronder aangeduid als Wesmycon en de Gemeente.
Het procesverloop
1. De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 19 december 2002 kennis genomen van de volgende processtukken:
- dagvaarding van 29 november 2002,
- pleitnotities van mr. Visser, voornoemd,
- pleitnotities van mr. De Kok, voornoemd,
- de door beide partijen overgelegde producties.
De feiten
2. Op grond van de - in zoverre niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken - stellingen van partijen en in het geding gebrachte producties wordt in dit geding van het volgende uitgegaan:
2.1 Wesmycon is projectontwikkelaar en heeft een bouwplan ontwikkeld voor 4 appartementen op het perceel aan de Singel 88, kadastraal bekend gemeente Dordrecht, sectie C nr. 5938. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan "Merwestein-Zuid".
2.2 Bij besluit van 11 april 2000, verzonden op 17 april 2000, hebben burgemeester en wethouders van Dordrecht (verder B&W) op basis van het ontwikkelde bouwplan Wesmycon een vergunning verleend voor het oprichten van 4 appartementen op voormelde locatie. Door derde-belanghebbenden tegen dit besluit ingediende bezwaren zijn bij besluit van B&W van 16 oktober 2000 ongegrond verklaard. Vervolgens hebben de derde-belanghebbenden bij de rechtbank Dordrecht beroep ingesteld tegen laatstbedoeld besluit en tevens een verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 Awb ingediend bij de president van de rechtbank.
2.3 Bij uitspraak van 6 november 2000 heeft de president van de rechtbank, sector bestuursrecht, het ingestelde beroep gegrond verklaard en voorts het bestreden besluit vernietigd en het primaire besluit van 11 april 2000 geschorst. Hierbij heeft de president - voor zover hier van belang - overwogen:
"Ten aanzien van de door eisers gestelde overschrijding van de voorgevelrooilijn overweegt de president het volgende. Namens verweerders is ter zitting verklaard dat het bouwwerk wat betreft de serre de voorgevelrooilijn overschrijdt, maar dat dat ingevolge het gestelde in de nadere eisen is toegestaan. Hiermee wordt gedoeld op de in de "Nadere eisen en aanbevelingen" opgenomen zinsnede dat de voorgevel(s) van de hoofdbouwmassa zich in het verlengde van de voorgevelrooilijn van de naastgelegen hoofdbouwmassa's dient te bevinden en dat eventuele uitstekende delen als serres of andere risalerende delen hier niet worden gezien als onderdeel van de hoofdbouwmassa. De president overweegt dat de bevoegdheid van B & W tot het stellen van nadere eisen die aansluiten bij het bestemmingsplan zelf reeds gestelde regels aangaande het betreffende punt. De president is van oordeel dat aan dit vereiste in het onderhavige geval niet is voldaan nu in het bestemmingsplan "Merwestein-Zuid" geen regelen zijn opgenomen ten aanzien van de plaats van gebouwen op gronden met de bestemming woongebied. Op grond van het vorenstaande is de president van oordeel dat artikel 4, zestiende lid, van de planvoorschriften wegens strijd met artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening onverbindend moet worden geacht. Uit het vorenstaande volgt dat bij het ontbreken van enige regeling daaromtrent in het bestemmingsplan, de plaatsing van de gebouwen op gronden met de bestemming woongebied moet voldoen aan het bepaalde in de bouwverordening.
Nu verwezenlijking van het bouwplan tot gevolg heeft dat de voorgevelrooilijn wordt overschreden en verweerders geen vrijstelling hebben verleend van het in artikel 2.5.6 van de bouwverordening neergelegde verbod tot het bouwen met overschrijding van de voorgevelrooilijn, is de president van oordeel dat het bouwplan wat betreft dit onderdeel in strijd is met de bouwverordening.
Ten aanzien van de door eisers gestelde strijd met artikel 2.5.15 van de bouwverordening overweegt de president het volgende. Namens verweerders is ter zitting verklaard dat het bestreden besluit weliswaar in strijd is met bovenbedoelde bepaling, maar dat dit voorschrift op grond van het bepaalde in artikel 9 van de Woningwet buiten toepassing blijft wegens strijd met artikel 4, achtste lid, aanhef en onder d, van de bestemmingsplanvoorschriften. De president kan verweerders niet in deze redenering volgen, nu artikel 4, achtste lid, aanhef en onder d, uitsluitend ziet op aanbouwen, bijgebouwen en bouwwerken, geen gebouwen zijnde, en niet op een bouwwerk als het onderhavige. Nu het vigerende bestemmingsplan ook overigens geen regels stelt ten aanzien van dit onderwerp en de toepasselijkheid van artikel 2.5.15 van de bouwverordening niet heeft uitgesloten, concludeert de president dat het bestreden besluit ook wat dit onderdeel betreft in strijd is met de bouwverordening.
Het vorenstaande in acht nemende hadden verweerders gelet op het bepaalde in artikel 44, aanhef en onder b, van de Woningwet, de bouwvergunning moeten weigeren. Het thans in geding zijnde besluit is derhalve genomen in strijd met de wet."
2.4 Bij uitspraak van 3 oktober 2001 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in hoger beroep de voormelde uitspraak van de president van de rechtbank Dordrecht bevestigd. Hierbij heeft zij onder meer overwogen dat de president terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat artikel 4, zestiende lid, van de planvoorschriften wegens strijd met artikel 15, eerste lid aanhef en onder b van de Wet op de Ruimtelijke Ordening onverbindend is.
2.5 Bij brief van 6 december 2001 hebben B&W Wesmycon onder meer het volgende medegedeeld":
".........
In hoger beroep is door de Raad van State, afdeling Bestuursrechtspraak, het door de sector Bestuursrecht van de rechtbank Dordrecht ingenomen standpunt, inhoudende dat de in het bestemmingsplan "Merwestein-Zuid" opgenomen "nadere-eisen-regeling"wegens strijd met artikel 15 WRO onverbindend is, bevestigd.
Hierdoor moet voor het bepalen van de rooilijnen worden teruggevallen op de stedenbouwkundige voorschriften van de bouwverordening. Nadere toetsing daaraan leert dat in de gegeven situatie niet tot vergunningverlening kan worden besloten.
Een en ander heeft tot gevolg dat, ten einde het bouwplan toch mogelijk te maken, het bestemmingsplan "Merwestein-Zuid" technisch dient te worden herzien ......
Wij stellen ons op het standpunt dat het onverbindend verklaren van de "nadere-eisen-regeling" niet tot gevolg kan hebben dat van gemeentewege wordt afgezien van het alsnog verlenen van planologische medewerking. In dat kader blijven wij van mening dat het destijds vergunde bouwplan, gelet op de zorgvuldige voorbereiding daarvan, ter plaatse uit stedenbouwkundig oogpunt aanvaardbaar is ........."
2.6 Bij brief van 15 mei 2002 hebben B&W Wesmycon medegedeeld dat het primaire besluit van 11 april 2000 inmiddels is herroepen in de zin dat de bouwvergunning alsnog is geweigerd.
2.7 B&W een herziening van het bestemmingsplan (postzegelplan) in procedure gebracht. Dit postzegelplan is op 12 november 2002 vastgesteld. Derde-belanghebbenden hebben voorafgaand aan die vaststelling zienswijzen ingebracht en bij Gedeputeerde Staten bedenkingen tegen het postzegelplan ingediend.
De vordering
3. Wesmycon vordert - kort samengevat - de Gemeente te veroordelen tot betaling van de somma van € 131.515,69, subsidiair € 101.668,64 bij wege van voorschot op een nader vast te stellen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding. Zij stelt daartoe het volgende.
3.1 In verband met het bepaalde in artikel 44 Woningwet (oud) heeft Wesmycon, ten einde het risico van vernietiging van de bouwvergunning uit te sluiten, het bouwplan zodanig opgesteld dat het geheel voldeed aan de bepalingen van het op het moment van indiening van het bouwplan ter plaatse geldende bestemmingsplan, aan de bouwverordening en aan het bouwbesluit. Zij mocht er op vertrouwen dat die besluiten waaraan de bouwaanvraag wordt getoetst rechtsgeldig zijn. Gebleken is echter dat één van de toegepaste bestemmingsplanvoorschriften wegens strijdigheid met de wet onverbindend was.
3.2 Door een met een hogere regeling strijdig en mitsdien onverbindend bestemmingsplan-voorschrift uit te vaardigen en mede op grond van dat voorschrift een vergunning te verlenen, heeft de Gemeente onrechtmatig jegens Wesmycon gehandeld. De Gemeente is aansprakelijk voor de schade die Wesmycon daardoor lijdt. Tot die schade behoort in ieder geval de rentekosten van de totale investering ten belope van € 131.515,69. Voor het geval dat wordt geoordeeld dat de voorbereidingskosten niet voldoende aannemelijk zijn, vordert Wesmycon de rentekosten van de grondaankoop ten belope van € 101.668,64.
3.3 Wesmycon heeft een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening aangezien haar financiële positie het haar in toenemende mate moeilijk maakt haar nog lopende verplichtingen te voldoen.
Het verweer
4. De conclusie van de Gemeente strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Wesmycon in de kosten van het geding. Zij voert als verweer het volgende aan.
4.1 Betwist wordt dat de Gemeente aansprakelijk is voor de schade van Wesmycon. De Gemeente is weliswaar in beginsel aansprakelijk voor de vernietigde bouwvergunning, maar Wesmycon is met de werkzaamheden reeds aangevangen voordat zij beschikte over een onherroepelijke bouwvergunning. Dit betekent dat Wesmycon eigen schuld treft. Het risico van de vernietiging van de bouwvergunning ligt in die omstandigheden bij Wesmycon tenzij de Gemeente gerechtvaardigde verwachtingen zou hebben gewekt (vgl. HR 29-4-1994, AB 1994, 530). Ontkend wordt dat de Gemeente verwachtingen heeft gewekt. Ook indien Wesmycon de activiteiten zou hebben opgeschort, komt de schade in beginsel voor haar rekening.
4.2 Betwist wordt dat het bestemmingsplan fout was. De bouwvergunning is vernietigd omdat in het bouwplan geen rekening is gehouden met de bouwverordening.
4.3 Er is sprake van eigen schuld van Wesmycon. Zij had immers haar schade kunnen beperken door de contracten met de kopers anders in te richten.
4.4 Er is geen causaal verband tussen de vernietigde bouwvergunning en de schade. Voor zover die causaliteit wel wordt aangenomen, betwist de Gemeente op meerdere gronden, die voor zover nodig hieronder zullen worden omschreven, de omvang de schade en stelt zij dat het hoogst onzeker is dat Wesmycon een ten onrechte uitbetaalde schadevergoeding aan de Gemeente kan terugbetalen.
4.5 De kwestie is zodanig gecompliceerd dat daarop geen voorschot behoort te worden genomen, althans dat een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard.
De beoordeling
5. Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding moet het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening nodig moet zijn. Bij de afweging van de belangen van partijen dient daarnaast het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling betrokken te worden.
6. Op grond van de in hoger beroep bevestigde uitspraak van de president van deze rechtbank, sector bestuursrecht, van 6 november 2000 staat vast dat artikel 4, zestiende lid van de planvoorschriften van het bestemmingsplan "Merwestein-Zuid" onverbindend is. Door dit onverbindende voorschrift uit te vaardigen en mede op grond van dat voorschrift een bouwvergunning te verlenen, pleegt de Gemeente een onrechtmatige daad. Dit handelen van de Gemeente is tevens onrechtmatig jegens Wesmycon als vergunninghouder, aangezien zij aldus een bouwvergunning verleent die aan vernietiging bloot staat. Zij is dan ook aansprakelijk voor de schade die Wesmycon als gevolg daarvan lijdt. Dergelijke schade zal zich in de regel eerst voordoen indien de bouwvergunning op grond van de onverbindendheid van het voorschrift wordt vernietigd. Uit de onder 2.4 weergegeven inhoud van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State blijkt genoegzaam dat deze situatie hier aan de orde is.
7. Het beroep van de Gemeente op het arrest HR 29 april 1994, AB 1994, 530 faalt, aangezien dit arrest handelt over schade die is ontstaan door gebruikmaking van een niet onherroepelijke bouwvergunning en dergelijke schade in dit geding niet aan de orde is gesteld. Voor zover de Gemeente met een beroep op dit arrest heeft willen betogen dat de in dit geding gevorderde vertragingsschade eveneens voor risico van Wesmycon dient te blijven, wordt het volgende overwogen. Een projectontwikkelaar die een bouwplan ontwikkelt, handelt in beginsel voor eigen rekening en risico. Dit neemt echter niet weg dat de projectontwikkelaar ter beperking van dat risico moet kunnen vertrouwen op de rechtsgeldigheid van de regels die door de overheid voor de uitvoering van bouwprojecten zijn gesteld, zoals bestemmingsplanvoorschriften, behoudens in evidente uitzonderings-situaties die zich hier niet voordoen. Immers, in dit geval behoefde Wesmycon naar voorlopig oordeel geen rekening te houden met het risico dat de bouwvergunning zou worden vernietigd omdat een voorschrift als onverbindend buiten beschouwing werd gelaten, nu het bestemmingsplan reeds enige tijd geldend was en de redactie van bedoeld voorschrift niet reeds bij oppervlakkige beschouwing tot een dergelijke conclusie diende te leiden. Er bestaat dan ook geen grond om schade die louter door de verwezenlijking van voormeld risico is ontstaan voor rekening van Wesmycon te laten.
8. Uit de onder 2.5 weergegeven inhoud van de brief van B&W van 6 december 2001 blijkt genoegzaam dat het onverbindend verklaren van artikel 4, zestiende lid van de planvoorschriften tot gevolg heeft dat het bouwplan slechts kan worden uitgevoerd indien een technische wijziging in het bestemmingsplan wordt aangebracht. Tussen partijen is niet in geschil dat de in procedure gebrachte wijziging van het bestemmingsplan daartoe strekt. Die wijziging brengt, naar de Gemeente zelf stelt, in ieder geval een vertraging van anderhalf jaar mee. Op grond hiervan is voldoende aannemelijk dat het voormelde onrechtmatig handelen van de Gemeente een vertraging van 1,5 jaar heeft veroorzaakt. Daaraan doet niet af dat, zoals de Gemeente stelt, nog onzeker is of het gewijzigde bestemmingsplan door Gedeputeerde Staten zal worden goedgekeurd, dat onzeker is of het bouwplan überhaupt wordt uitgevoerd en dat Wesmycon niet in de lengte der dagen een vertragingsclaim op de Gemeente kan krijgen. Voorts is niet aannemelijk dat de schade van Wesmycon minder zal worden indien de wijziging van het bestemmingsplan niet wordt goedgekeurd of het bouwplan niet kan worden uitgevoerd.
9. De stelling van de Gemeente dat Wesmycon de schade had kunnen beperken door het recht op schadevergoeding uit te sluiten of in de contracten een recht op ontbinding te bedingen, wordt voorshands verworpen. Niet aannemelijk is immers dat zulks tot vermindering van de schade zou hebben geleid, aangezien betwijfeld dient te worden of de koopovereenkomsten ook met een uitsluiting van de schadevergoedingsplicht tot stand zouden zijn gekomen en ontbinding van de koopovereenkomst voor Wesmycon tot een restitutieverplichting leidt en de nakoming daarvan voor Wesmycon evenzeer schade oplevert.
10. Naar de Gemeente stelt bevindt zich in haar dossier een brief van Wesmycon waarin wordt gemeld dat de bouwactiviteiten zo snel mogelijk moeten worden gestart. Enige grond voor ontbinding van de koopovereenkomsten in het geval dat de bouwvergunning in stand zou zijn gebleven, is niet gesteld. Op grond hiervan dient de stelling van de Gemeente dat het onverkochte appartement en de mogelijke ontbinding door de kopers uitvoering van het bouwplan reeds hadden verhinderd, verworpen te worden.
11. Het feit dat de tweede aannemer van Wesmycon in november 2002 failliet is verklaard, kan de Gemeente niet baten, aangezien geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het faillissement de bouw nog had beïnvloed indien geen sprake zou zijn geweest van een onverbindende bepaling in de bestemmingsplanvoorschriften.
12. De Gemeente heeft de door Wesmycon met een afrekening van de notaris gestaafde kosten van de grondaankoop ad € 726.204,58 niet gemotiveerd weersproken, zodat aangenomen kan worden dat Wesmycon deze kosten heeft gemaakt. Aannemelijk is dat Wesmycon ten behoeve van de ontwikkeling van het bouwplan nog meer investeringen heeft gedaan. Dat het totaal van die investeringen het door Wesmycon gestelde bedrag van € 939.397,76 bedraagt, kan in dit geding echter niet worden aangenomen, nu de Gemeente dat heeft bestreden en de diverse door Wesmycon opgevoerde kostenposten een verdergaand onderzoek vergen dan waarvoor het kort geding zich leent.
13. Het door Wesmycon van de kopers ontvangen bedrag van € 512.771,64 is onvoldoende om de kosten van de grondaankoop volledig te dekken. De stelling van de Gemeente dat rekening moet worden gehouden met een beleggingsopbrengst dient dan ook te worden verworpen. Uit de door Wesmycon overgelegde brief van de raadsman van de kopers, mr., d.d. 23 november 2001 blijkt dat de kopers aanspraak maken op een schadevergoeding in de vorm van rente over de koopsom ter hoogte van 7% per jaar. Aangezien dit rentepercentage vergelijkbaar is met de hoogte van de wettelijke rente komt deze aanspraak niet onredelijk voor.
14. Voor het deel van de investering dat niet door het van de kopers ontvangen bedrag wordt gedekt, maakt Wesmycon aanspraak op een vergoeding van de door haar aan haar bank over dat bedrag te betalen rente van eveneens 7% per jaar. Het verschil tussen deze rente en de door de Gemeente gestelde marktconforme rente van 5,5 % à 6% per jaar is door Wesmycon voorshands voldoende verklaard met de niet weersproken stelling dat het onderhavige perceel na de sloop van het zich daarop bevindende pand minder zekerheid biedt en dat op grond daarvan de bank de verschuldigde rente met een risicopremie heeft verhoogd.
15. Op grond van het vorenstaande is voldoende aannemelijk dat Wesmycon als gevolg van het voormelde onrechtmatig handelen van de Gemeente een vertragingsschade van (1,5 x (7% x € 726.204,58)=) € 76.251,48 zal lijden. Niet bestreden is dat de financiële positie van Wesmycon het haar in toenemende mate moeilijk maakt aan haar lopende verplichtingen te voldoen. Het spoedeisend belang van Wesmycon bij een voorschot op de door de Gemeente verschuldigde schadevergoeding is hiermee gegeven. Voorts is het restitutierisico, waarop de Gemeente zich beroept, door de toewijzing van de vordering van Wesmycon tot het voormelde bedrag voldoende beperkt. Aannemelijk is immers dat Wesmycon ten behoeve van het bouwplan nog meer investeringen dan die voor de grondaankoop heeft gedaan en dat haar vertragingsschade derhalve het voormelde bedrag overschrijdt.
16. Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat de vordering tot het bedrag van € 76.251,48 dient te worden toegewezen. Aangezien gesteld noch gebleken is dat Wesmycon reeds rente aan de kopers heeft betaald, zal de gevorderde wettelijke rente slechts worden toegewezen over (1,5 x 7% x (€ 726.204,58 - € 512.771,64=) € 22.410,47. In weerwil tot hetgeen de Gemeente meent, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de aard van de zaak zich niet tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis verzet. Het vonnis zal derhalve overeenkomstig de vordering van Wesmycon uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
17. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Gemeente worden veroordeeld in de proceskosten.
De beslissing in kort geding
De voorzieningenrechter:
Veroordeelt de Gemeente om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Wesmycon te betalen de somma van € 76.251,48, bij wege van voorschot op een nader vast te stellen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 22.410,47 vanaf de dagvaarding tot de voldoening;
Veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Wesmycon bepaald op € 703,-- aan salaris van de procureur en € 2.565,18 aan verschotten, waarvan € 2.500,-- aan griffierecht;
Verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
Wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. van Veen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 januari 2003.