Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Kenmerk: 127453 VV EXPL 03-76
Vonnis in kort geding van de kantonrechter te Dordrecht van 24 september 2003 in de zaak van:
[ eiser in conventie, gedaagde in reconventie, ]
tegen :
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]
Partijen worden hierna aangeduid als [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] respectievelijk [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie].
Verloop van de procedure
De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken:
1. de dagvaarding van 16 september 2003;
2. de conclusie van eis in reconventie;
3. de aantekening dat de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 september 2003;
4. de pleitnotities van [] voornoemd;
5. de overgelegde producties.
Het verzoekschrift strekkende tot ontbinding ex artikel 7:685 BW Pro met producties wordt ad informandum toegevoegd aan het dossier.
[eiser in conventie, gedaagde in reconventie] is ter zitting verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is verschenen bij haar directeur, bijgestaan door haar gemachtigde.
Omschrijving van het geschil
De feiten
Als gesteld door de ene partij en niet of in onvoldoende mate weersproken door de andere partij wordt uitgegaan van het volgende.
[eiser in conventie, gedaagde in reconventie] is op 3 juli 1978 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]. Aanvankelijk werkte [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] als planner, naderhand als procuratiehouder. Op 1 januari 1999 is de toenmalige werkgever van [eiser in conventie, gedaagde in in reconventie] overgenomen door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]. Vanaf juli 2000 vervulde [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] de functie van business unit manager. Als gevolg van een herstructurering per 1 oktober 2002 is de functie van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] gewijzigd in sales manager. Voornoemde functiewijziging is ingegaan per 1 januari 2003 en hield in dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] zich, voor het eerst, diende toe te leggen op het binnenhalen van klanten die een omzet van meer dan € 100,000,-- per jaar opleveren.
[eiser in conventie, gedaagde in reconventie] heeft tot en met december 2002 naar tevredenheid gefunctioneerd. In een evaluatiegesprek op 27 maart 2003, ter evaluatie van zijn nieuwe werkzaamheden vanaf 1 januari 2003, wordt het functioneren van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] volstrekt onvoldoende genoemd. [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] heeft zich op 28 maart 2003 ziek gemeld en nadien geen werkzaamheden meer voor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verricht. Op 10 april 2003 biedt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] een outplacement traject aan om een andere functie buiten [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te vinden.
In een beknopte probleemanalyse d.d. 29 april 2003 vermeldt de bedrijfsarts als voorlopige conclusie: "prognose: per 12-5-03 niet meer ziek wegens ziekte of gebrek. Arbeidsconflict moet echter wel opgelost worden". De werkgever wordt geadviseerd mediation toe te passen.
Op 20 mei 2003 vindt een gesprek plaats tussen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] en zijn gemachtigde, waarin de gemachtigde van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] aangeeft te willen komen tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege een vertrouwensbreuk. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is van mening dat er geen arbeidsconflict bestaat en biedt [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] aan zijn functie te hervatten met een nieuwe leidinggevende en met de focus op het type klanten waar hij jarenlang ervaring mee heeft.
[eiser in conventie, gedaagde in reconventie] gaat op het aanbod van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet in. Vervolgens vindt mediation plaats, welke op 17 juli 2003 wordt beëindigd met de conclusie dat er een ernstige vertrouwenscrisis bestaat die niet kan worden opgelost.
Bij brief van 22 juli 2003 verzoekt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] zijn werk per direct te hervatten omdat de Arbodienst hem 100% arbeidsgeschikt acht. Bij brief van 29 juli 2003 bericht de Arbo Unie [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] dat de Arbo Unie hem met ingang van 22 juli 2003 niet meer arbeidsongeschikt acht. Bij brief van 24 juli 2003 deelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de gemachtigde van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] mede bereid te zijn de uitkomst van een second opinion af te wachten mits het second opinion onderzoek op korte termijn door [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] zal worden gerealiseerd. [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] wordt bij brief van 31 juli 2003 door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gesommeerd zijn werkzaamheden te hervatten met ingang van 4 augustus 2003. Bij fax van 7 augustus 2003 bericht de gemachtigde van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat een second opinion is aangevraagd. Bij brief van 12 augustus 2003 deelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] mede haar loondoorbetalingsverplichting te hebben opgeschort per 8 augustus 2003, totdat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] zijn werkzaamheden zal hervatten.
Op 3 september 2003 vindt een deskundigenonderzoek plaats door UWV GAK. Bij brief van 16 september 2003 bericht UWV GAK [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] dat de deskundige van oordeel is dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] geschikt is voor het verrichten van eigen werk. [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] heeft zijn werkzaamheden niet hervat.
Bij brief van 18 september 2003 stelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] wegens werkweigering per 18 september 2003 op non-actief.
Het laatst verdiende loon van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] bedraagt € 4.207,-- bruto per maand exclusief 8 % vakantietoeslag en emolumenten.
Uit hoofde van de arbeidsovereenkomst is aan [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] een lease-auto in gebruik gegeven, laatstelijk een [...] met kenteken [...]. Tussen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] is een overeenkomst inzake het gebruik van de lease-auto gesloten, waarin wordt bepaald dat de overeenkomst eindigt wanneer de werknemer wegens arbeidsongeschiktheid of ziekte, gedurende langer dan drie maanden, geen feitelijke werkzaamheden voor de werkgever verricht of door de werkgever op non-actief is gesteld.
Tussen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] is voorts een bruikleenovereenkomst ICT materiaal gesloten. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft aan [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] een laptop PC, een mobiele telefoon, een muis en een Kensington Lock ter beschikking gesteld. In de bruikleenovereenkomst wordt bepaald dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] eenzijdig kan bepalen dat de ter beschikking gestelde zaken op ieder gewenst moment door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] kunnen worden ingenomen. Bij brief van 18 september 2003 sommeert [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] de lease-auto en andere hem ter beschikking gestelde zaken uiterlijk 19 september 2003 in te leveren. Tot op heden heeft [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] geweigerd deze zaken terug te geven.
De vorderingen
in conventie
[eiser in conventie, gedaagde in reconventie] vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te veroordelen
I aan [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] te voldoen tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis:
a. het achterstallig loon van augustus 2003 ten bedrage van € 4207,07 bruto, althans het netto-equivalent van dit bedrag;
b. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over sub a;
c. de wettelijke rente over sub a en sub b vanaf de dag der opeisbaarheid van de vordering, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, althans een door de kantonrechter in goede justitie nader te bepalen bedrag;
II [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te veroordelen het salaris vanaf de maand september 2003 e.v. te voldoen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
III [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te verbieden de aan [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] ter beschikking gestelde lease-auto in te nemen op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor elke dag of gedeelte van de dag dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] daaraan niet zal voldoen;
met veroordeling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de kosten van deze procedure.
[eiser in conventie, gedaagde in reconventie] stelt zich - samengevat - primair op het standpunt dat hij arbeidsongeschikt is, in ieder geval situationeel arbeidsongeschikt. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is ex artikel 7:629 BW Pro gehouden het loon te blijven voldoen. De Arbo Unie heeft een dubieuze rol vervuld ten aanzien van de hersteldmelding van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie].
Subsidiair stelt [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] dat sprake is van een rbeidsconflict dat door [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] is veroorzaakt.
De klachten van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] over het functioneren van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] kwamen volledig uit de lucht vallen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft duidelijk laten merken geen vertrouwen meer in [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] te hebben en heeft aanvankelijk aangestuurd op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hierdoor is [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] overspannen geraakt. De oorzaak van het niet verrichten van arbeid komt voor
rekening van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], zodat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ex artikel 7:628 BW Pro gehouden is het loon te blijven voldoen.
Voorts stelt [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] het loon niet vanaf 8 augustus 2003 kan inhouden, omdat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] toestemming heeft gekregen van 11 tot en met 29 augustus 2003 op vakantie te gaan.
In geval van een op non-actiefstelling is de werkgever verplicht tot doorbetaling van loon, zodat het eventuele recht van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] om loon op te schorten eindigt met ingang van 18 september 2003, per welke datum [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] op non-actief is gesteld.
in reconventie
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert, bij wege van voorlopige voorzieningen, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] te veroordelen de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] ter beschikking gestelde laptop PC, telefoon, muis en Kensington Lock en de auto (merk [...], kenteken [...]), binnen 24 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis bij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ten kantore van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan de [...]straat [...] te [...], met alle daartoe behorende zaken, waaronder kentekenpapieren, tankpas en (reserve)sleutels, in te leveren, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor iedere dag - een gedeelte van een dag als een gehele dag gerekend - dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, met veroordeling van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] in de kosten van deze procedure in reconventie.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt daartoe - samengevat - dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] ondanks sommatie weigert de hem ter beschikking gestelde zaken bij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in te leveren. [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] verricht feitelijk meer dan drie maanden geen werkzaamheden voor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], zodat hij gehouden is de auto te retourneren. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen.
Het verweer
in conventie
De conclusie van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] strekt tot afwijzing van de vordering van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] met veroordeling van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] in de proceskosten. Op de inhoud van het verweer zal hierna, voor zover nodig, worden ingegaan.
in reconventie
De conclusie van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] strekt tot afwijzing van de vordering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] met veroordeling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de kosten van de reconventionele procedure. Op de inhoud van het verweer zal hierna, voor zover nodig, worden ingegaan.
Beoordeling van het geschil
in conventie
Nu de Arbo Unie [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] met ingang van 22 juli 2003 niet meer arbeidsongeschikt acht en de deskundige van UWV GAK heeft geoordeeld dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] geschikt is voor het verrichten van eigen werk, is vooralsnog niet komen vast te staan dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is zijn werkzaamheden te verrichten. Het vorenstaande leidt tot het voorlopige oordeel dat niet is voldaan aan het vereiste ex artikel 7:629 lid 1 BW Pro, zodat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] aan voornoemd artikel geen aanspraak op loondoorbetaling kan ontlenen. De gestelde dubieuze rol van de Arbo Unie ten aanzien van de hersteldmelding van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] is voorshands onvoldoende feitelijk helder om tot een ander oordeel te komen.
Met betrekking tot de vordering ex artikel 7:628 BW Pro is de kantonrechter voorshands van oordeel dat de omstandigheid dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] het aanbod van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] - om zijn functie te hervatten vanuit de voor hem vertrouwde omgeving met een nieuwe leidinggevende en met de focus op het type klanten waar hij ervaring mee heeft - niet heeft aanvaard, aan het slagen van een loonvordering ex artikel 7:628 BW Pro in de weg staat, nu voor het slagen van een zodanige loonvordering noodzakelijk is dat de werknemer bereid is de bedongen arbeid te verrichten.
Mitsdien zal de vordering sub I worden afgewezen, behoudens het achterstallig loon over de periode van 11 augustus 2003 tot en met 29 augustus 2003, nu ter zitting is komen vast te staan dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] heeft toegestaan in deze periode vakantie te nemen. De wettelijke rente over het achterstallig loon over voornoemde periode wordt toegewezen evenals de wettelijke verhoging, met dien verstande dat de wettelijke verhoging op grond van de omstandigheden wordt gematigd tot 10 %.
De vordering sub II wordt toegewezen met ingang van 18 september 2003, nu [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] per deze datum op non-actief is gesteld en de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een op non-actiefstelling in de risicosfeer van de werkgever ligt en een oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, zodat de werkgever ook tijdens een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon. Voorshands is niet gebleken dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] na in kennis te zijn gesteld van het deskundigenoordeel van het UWV GAK niet bereid is geweest zijn werkzaamheden te verrichten nu hij ter zitting onweersproken heeft gesteld niet de kans te hebben gekregen zijn werkzaamheden te hervatten, daar hij eerst op 17 september 2003 de uitslag van de second opinion heeft ontvangen en hij reeds per 18 september 2003 door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op non-actief is gesteld.
Het gevorderde onder III wordt onder verwijzing naar hetgeen in reconventie zal worden beslist afgewezen.
in reconventie
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorzieningen, nu zij ter zitting heeft gesteld dat haar directeur de lease-auto dient te gebruiken.
Het antwoord op de vraag of de lease-auto zoals door [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] gesteld als loon kan worden beschouwd kan in het midden blijven, nu partijen een overeenkomst inzake het gebruik van de lease-auto zijn aangegaan. In dit geval gaat voornoemde overeenkomst boven de loondoorbetalingsverplichting. Vaststaat dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] wegens arbeidsongeschiktheid gedurende langer dan drie maanden geen feitelijke werkzaamheden voor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft verricht, en overigens ook niet na zijn hersteldverklaring, zodat de overeenkomst inzake het gebruik van de lease-auto op grond van het bepaalde in voornoemde overeenkomst is geëindigd, zodat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] gehouden is de auto te retourneren.
Op grond van de beëindiging van de bruikleenovereenkomst ICT materiaal dienen de laptop, telefoon en muis eveneens aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te worden geretourneerd, met uitzondering van de Kensington Lock, nu [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] ter zitting onweersproken heeft gesteld dat deze zich op het kantoor van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] bevindt.
De dwangsom wordt gematigd tot € 250,-- per dag met een maximum van € 10.000,--.
in conventie en in reconventie
De kantonrechter ziet aanleiding de proceskosten te compenseren, nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld.
Beslissing
De kantonrechter:
treft de navolgende voorlopige voorziening:
in conventie
I veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] te voldoen tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen twee dagen na betekening van dit vonnis het achterstallig loon over de periode van 11 augustus 2003 tot en met 29 augustus 2003, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro ad 10 % alsmede met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid van de vordering tot de dag der algehele voldoening;
II veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot betaling van het loon vanaf 18 september 2003 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
in reconventie
veroordeelt [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] ter beschikking gestelde laptop PC, telefoon, muis en de auto (merk [...], kenteken [...]), binnen 24 uur na betekening van dit vonnis bij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ten kantore van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] aan de [...]straat [...] te [...], met alle daartoe behorende zaken, waaronder kentekenpapieren, tankpas en (reserve)sleutels, in te leveren, op straffe van een dwangsom van € 250,-- per dag voor iedere dag - een gedeelte van een dag als een gehele dag gerekend - dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10.000,--;
in conventie en in reconventie
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. van Steenderen-Koornneef, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 september 2003, in aanwezigheid van de griffier.