Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer: 37667 / HA ZA 01-2156
vonnis van de enkelvoudige kamer van 5 juli 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Wisselaar Fast Food & Systeemgastronomie B.V.,
gevestigd te Hendrik Ido Ambacht,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
procureur: voorheen mr. W.H.L. Jurgens, thans mr. J.D. Bakker
tegen
(gedaagde) h.o.d.n. Party-Bowlingcentrum en Zwemparadijs Schin op Geul,
wonende te (woonplaats),
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
procureur: mr. V.J. de Groot.
Partijen worden hieronder aangeduid als Wisselaar en gedaagde.
1. Het procesverloop
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
- beslagstukken,
- het exploot van dagvaarding van 16 februari 2001, met producties,
- conclusie van antwoord in conventie en van eis in voorwaardelijke reconventie, met producties,
- het tussenvonnis van 18 juli 2001, waarin een comparitie van partijen is gelast,
- een brief van 6 maart 2002 van de zijde van Wisselaar, met producties,
- een brief van 18 maart van de zijde van [gedaagde], met producties,
- het proces-verbaal van de op 21 maart 2002 gehouden comparitie van partijen,
- conclusie van repliek in conventie en van antwoord in voorwaardelijke reconventie,
- conclusie van dupliek in conventie en van repliek in voorwaardelijke reconventie,
- conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie.
Voor zover partijen in hun processtukken de bedragen in guldens hebben vermeld, zal de rechtbank in de rechtsoverwegingen van dit vonnis de bedragen eveneens in guldens vermelden.
De feiten
In conventie en reconventie
2.1 Wisselaar heeft aan gedaagde een bedrijfskeuken verkocht voor een bedrag van NLG 60.000,-, te vermeerderen met BTW voor het Party- en Bowling Centrum Schin op Geul (hierna: het partycentrum). Op 8 augustus 1999 heeft gedaagde bij Wisselaar tevens een aanvoertafel en een wandschap besteld voor een bedrag van NLG 7.512,-, te vermeerderen met BTW.
2.2 Een brief van 7 augustus 1999 van Wisselaar aan het partycentrum vermeldt, voor zover van belang, het volgende:
(…) Het is ons een genoegen u hiermee de volgende orders te kunnen bevestigen, zoals besproken met onze heer L. Keppels (…)
De inhoud van de orderbevestiging is als volgt: (…)
* laatste bladzijde; de condities voor deze order.
* bijlage; de Algemene Verkoopvoorwaarden. (…)
3. De vordering
in conventie
3.1 Wisselaar vordert, na vermindering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde zal veroordelen om aan Wisselaar tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van NLG 37.721,23 (EUR 17.117,15), vermeerderd met de contractuele rente ad 1,5% per maand vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening over NLG 29.458,97 (EUR 13.367,90), kosten rechtens, daaronder begrepen een bedrag aan salaris voor de gestelde procureur, alsmede Salden zal veroordelen in de kosten van het gelegde conservatoire beslag.
3.2 Wisselaar baseert haar vordering, in het licht van de vaststaande feiten, op de volgende stellingen.
3.2.1 Wisselaar heeft aan gedaagde diverse goederen geleverd en in opdracht van gedaagde diverse werkzaamheden verricht, uit hoofde waarvan Wisselaar een bedrag van NLG 29.458,97 te vorderen heeft van gedaagde. Wisselaar heeft ondanks herhaalde aanmaningen en aanzegging van kostenverhogende incassomaatregelen geen betaling van dit bedrag van gedaagde kunnen verkrijgen.
3.2.2 Als gevolg van het betalingsverzuim van gedaagde is Wisselaar genoodzaakt geworden haar vordering uit handen te geven. De incassogemachtigden van Wisselaar hebben gedaagde aangemaand, diverse informatie ingewonnen en getracht met gedaagde een betalingsregeling te treffen. Voor de werkzaamheden van haar incassogemachtigden is Wisselaar een bedrag van NLG 2.941,72 aan buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd geworden. Dit bedrag vermindert Wisselaar tot NLG 1.721,10.
3.2.3 Op de tussen partijen gesloten overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Wisselaar (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing. Bij het aangaan van de overeenkomst zijn deze aan gedaagde ter hand gesteld.
Krachtens de algemene voorwaarden heeft Wisselaar een rente van 1,5% per maand te vorderen van gedagde, te berekenen vanaf dertig dagen na factuurdatum.
3.3 gedaagde voert gemotiveerd verweer.
in voorwaardelijke reconventie
3.4 gedaagde vordert voorwaardelijk, namelijk onder de voorwaarde dat in conventie de verrekeningsvordering van gedaagde wordt afgewezen, dat de rechtbank bij vonnis Wisselaar zal veroordelen aan gedaagde te betalen de door gedaagde door toedoen van Wisselaar geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Wisselaar in de kosten van deze procedure.
3.5 gedaagde legt de volgende stellingen aan haar vordering ten grondslag.
3.5.1 Wisselaar heeft haar werkzaamheden niet naar behoren uitgevoerd en beschadigingen aan het pand van gedaagde veroorzaakt. Voorts heeft Wisselaar nog niet alle overeengekomen werkzaamheden verricht. gedaagde heeft meerdere malen deugdelijke nakoming geëist. Wisselaar heeft telkens toegezegd bepaalde herstelwerkzaamheden te verrichten, doch heeft dat niet gedaan. Door toedoen van Wisselaar zijn de volgende problemen ontstaan:
a. lekkage dak;
b. lekkage achter en onder de vaatwasser;
c. schade aan de mengkraan;
d. schade van lekkage van de vaatwasser.
3.5.2 Een deskundige van Elbers Van den Berg Taxatie B.V. heeft in een expertiserapport van 11 mei 2001 de herstel- en afwerkkosten begroot op NLG 3.370,- te vermeerderen met BTW, alsmede te vermeerderen met de kosten van het dakdekkersbedrijf en de loodgieter. gedaagde was genoodzaakt de dakdekker en de loodgieter in te schakelen, omdat Wisselaar niet bereid of in staat bleek de lekkageproblemen op te lossen. Van gedaagde kon niet verlangd worden nog langer te wachten met herstelmaatregelen van de lekkages. De hoogte van de schade staat nog niet vast.
3.6 Wisselaar voert gemotiveerd verweer.
4. De beoordeling van het geschil
in conventie
4.1 Tussen partijen staat vast dat door Wisselaar totaal een bedrag van NLG 89.723,03 in rekening is gebracht aan gedaagde (hierna: het totaalbedrag). Tevens staat vast dat gedaagde een bedrag van NLG 60.178,- aan Wisselaar heeft voldaan en dat dit bedrag in mindering strekt op het totaalbedrag. Derhalve resteert een bedrag van NLG 29.545,03 dat thans tussen partijen in geschil is.
4.2 In mindering op dit restantbedrag stelt gedaagde nog meer betalingen aan Wisselaar te hebben verricht. Zo voert gedaagde aan dat zij per bank verschillende betalingen aan Wisselaar heeft verricht, die niet zijn meegenomen in het ter comparitie overgelegde betalingsoverzicht. gedaagde verwijst ter onderbouwing van haar verweer naar een vijftal bankafschriften, waaruit blijkt dat gedaagde de volgende betalingen aan Wisselaar heeft verricht:
bedrag datum
NLG 272,53 05-01-1999
NLG 220,14 11-01-1999
NLG 89,68 04-03-1999
NLG 1.762,50 16-03-1999
NLG 279,25 23-03-1999
Wisselaar heeft niet betwist dat bovenstaande bedragen zijn ontvangen van gedaagde, doch stelt dat deze betalingen niet zien op de facturen die thans in rechte worden gevorderd.
4.3 Gelet op voormelde stelling van Wisselaar had het op de weg van gedaagde gelegen feiten of omstandigheden aan te voeren waaruit blijkt dat bovenstaande betalingen zien op de thans in het geding zijnde facturen. Dit geldt temeer nu de vermeldingen bij de betalingen op de bankafschriften, andere factuurnummers vermelden dan de in het geding zijnde facturen. Bovendien corresponderen de bedragen op de bankafschriften niet met de bedragen op de in het geding zijnde facturen. Nu gedaagde haar verweer op dit punt onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, kan niet worden vastgesteld dat de onder rechtsoverweging 4.2 genoemde bedragen zien op betalingen die in mindering strekken op de in het geding zijnde facturen.
4.4 gedaagde voert voorts aan dat zij op 2 april 1999 een bedrag van NLG 7.050,- contant heeft voldaan aan de heer Keppels, een voormalig vertegenwoordiger van Wisselaar (hierna: Keppels). Ten bewijze van dit verweer heeft gedaagde een kopie van een kwitantie overgelegd. Wisselaar stelt de contante betaling niet te kunnen traceren in haar boekhouding. Tevens stelt Wisselaar de authenticiteit van de kwitantie niet te kunnen beoordelen, nu er slechts een kopie van de kwitantie is overgelegd.
4.5 De rechtbank stelt het volgende vast. De door gedaagde overgelegde kopie van de kwitantie is ondertekend door Keppels. Laatstgenoemde was een voormalig vertegenwoordiger van Wisselaar. In die hoedanigheid staat Keppels ook vermeld in de brief van 7 augustus 1999 van Wisselaar aan het partycentrum (punt 2.2.). In het licht van deze omstandigheden is de enkele stelling van Wisselaar dat zij de contante betaling niet kan traceren in haar boekhouding onvoldoende om vast te kunnen stellen dat deze kwitantie onjuist is. Daartoe is ook onvoldoende de omstandigheid dat slechts een kopie van de kwitantie is overgelegd. Wisselaar heeft niet toegelicht, gelet op de betrokkenheid van Keppels, om welke reden zij niet op deze kopie wil afgaan. Derhalve heeft Wisselaar haar betwisting onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank het ervoor moet houden dat Wisselaar de - contante - betaling van gedaagde heeft ontvangen.
4.6 Hetgeen hiervoor is vastgesteld en overwogen brengt mee dat de vordering van Wisselaar in beginsel toewijsbaar is voor een bedrag van [NLG 29.545,03 minus NLG 7.050,- =] NLG 22.495,03. gedaagde beroept zich evenwel op verrekening en stelt dat Wisselaar haar werkzaamheden niet goed heeft verricht en daardoor schade heeft berokkend aan gedaagde. Volgens gedaagde heeft zij “telkens nakoming geëist” van Wisselaar. Laatstgenoemde betwist tekort geschoten te zijn in de nakoming van haar werkzaamheden. Voorts voert Wisselaar aan nooit - schriftelijk - in gebreke te zijn gesteld door gedaagde.
4.8 De rechtbank stelt voorop dat voor zover nakoming niet blijvend onmogelijk is de tekortschietende partij eerst schadeplichtig wordt indien deze in verzuim is. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:81 juncto Pro artikel 6:82 lid 1 BW Pro treedt het verzuim in, wanneer de schuldenaar bij schriftelijke aanmaning in gebreke wordt gesteld, waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft.
In artikel 6:83 BW Pro zijn de gevallen opgenomen waarin het verzuim intreedt zonder ingebrekestelling.
4.9 In dat kader overweegt de rechtbank als volgt. gedaagde heeft niet gesteld dat nakoming blijvend onmogelijk was. Integendeel, uit de bewoordingen van gedaagde dat zij “telkens nakoming - heeft - geëist" blijkt dat nakoming nog wel mogelijk was. Derhalve is Wisselaar pas schadeplichtig indien zij in verzuim is. Nu niet gebleken is dat sprake is van een situatie waarin het verzuim op grond van artikel 6:83 BW Pro zonder ingebrekestelling intreedt was het, gelet op hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 4.8 is overwogen, voor het intreden van verzuim noodzakelijk dat Wisselaar bij een schriftelijke aanmaning in gebreke is gesteld. gedaagde heeft geen feiten gesteld waaruit blijkt dat zij Wisselaar schriftelijk in gebreke heeft gesteld. De enkele stelling dat zij telkens nakoming heeft geëist is daarvoor immers onvoldoende. Nu niet vast staat dat Wisselaar door gedaagde in gebreke is gesteld, is Wisselaar niet schadeplichtig jegens gedaagde. Het beroep op verrekening slaagt derhalve niet.
4.10 Gelet op het vorengaande is de vordering van Wisselaar is toewijsbaar voor bedrag van NLG 22.495,03 (EUR 10.207,80) (rechtsoverweging 4.6).
4.11 Wisselaar stelt dat zij op grond van haar algemene voorwaarden recht heeft op een rente van 1,5% per maand te berekenen vanaf 30 dagen na factuurdatum. gedaagde betwist dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Wisselaar stelt dat haar algemene voorwaarden bij het aangaan van de overeenkomst aan gedaagde ter hand zijn gesteld. Voorts stelt Wisselaar zich op het standpunt dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn omdat partijen eerder zaken met elkaar hebben gedaan en op de facturen van Wisselaar uitdrukkelijk vermeld staat dat op haar diensten haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. Volgens Wisselaar mocht zij er door het stilzwijgen van gedaagde ten aanzien van de algemene voorwaarden gerechtvaardigd op vertrouwen dat gedaagde instemde met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. gedaagde betwist eerder zaken te hebben gedaan met Wisselaar.
4.12 In beginsel dienen partijen de toepasselijkheid van algemene voorwaarden vooraf en expliciet overeengekomen te zijn. De omstandigheid dat partijen al langer zaken doen met elkaar, waarbij op meerdere facturen uitdrukkelijk door een van de partijen is vermeld dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn, kan in sommige gevallen meebrengen dat door het stilzwijgen van de wederpartij bij de gebruiker van de algemene voorwaarden het vertrouwen is ontstaan dat de wederpartij met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft ingestemd.
4.13 Wisselaar heeft haar stelling dat zij gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden door het stilzwijgen van gedaagde onvoldoende feitelijk onderbouwd. Wisselaar heeft immers niet gesteld vanaf wanneer partijen zaken doen met elkaar, noch hoeveel facturen met de uitdrukkelijk vermelding van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden zij vóór de totstandkoming van de litigieuze overeenkomst van opdracht aan gedaagde heeft verstuurd. Derhalve kan niet vastgesteld worden dat gedaagde door stilzwijgen heeft ingestemd met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Wisselaar. Ook de omstandigheid dat de algemene voorwaarden bij de totstandkoming van de overeenkomst aan gedaagde ter hand zijn gesteld – hetgeen gedaagde betwist – betekent niet dat partijen overeengekomen zijn dat de algemene voorwaarden van Wisselaar van toepassing zijn.
4.14 Hetgeen hiervoor is overwogen en vastgesteld betekent dat niet vast staat dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, zodat Wisselaar geen aanspraak kan maken op de contractuele rente. Wisselaar vordert subsidiair wettelijke rente vanaf de datum van het verzuim.
4.15 Nu dit door gedaagde niet is betwist, staat tussen partijen vast dat het verzuim 30 dagen na de factuurdatum intreedt. Het bepaalde in artikel 6:43 lid 2 BW Pro brengt mee dat aangenomen moet worden dat de door gedagde verrichte betalingen zien op de oudste facturen, zodat de rechtbank het ervoor moet houden dat deze reeds zijn voldaan. Dit betekent dat de wettelijke rente toewijsbaar is over de jongste facturen tot het bedrag van NLG 22.495,03, met dien verstande dat de wettelijke rente steeds 30 dagen na de factuurdatum verschuldigd geworden is.
4.16 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, gaat de rechtbank ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten uit van de subsidiaire grondslag van Wisselaar, gebaseerd op artikel 6:96 lid 2 BW Pro.
4.17 Wisselaar heeft op dit punt onvoldoende gesteld om vast te kunnen stellen dat er meer werkzaamheden zijn verricht dan buitengerechtelijke verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 241 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Gesteld noch gebleken is immers dat de verrichte werkzaamheden meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Dit deel van de vordering is derhalve niet toewijsbaar.
4.18 Nu gedaagde grotendeels in het ongelijk is dient zij in beginsel in de kosten van deze procedure te worden veroordeeld. gedaagde stelt zich evenwel op het standpunt dat zij zonder eerdere aanmaning in rechte is betrokken door Wisselaar, zodat gedaagde niet in de proceskosten veroordeeld dient te worden. De rechtbank volgt gedaagde niet in dit standpunt. Slechts indien blijkt dat de procedure nodeloos is gestart, kan daarmee rekening worden gehouden bij een proceskostenveroordeling. Nu niet gebleken is dat gedaagde op eerste aanmaning zou hebben betaald en dat de vordering door haar niet zou zijn betwist, kan niet vastgesteld worden dat de procedure nodeloos is gestart. Derhalve zal gedaagde in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
4.19 Wisselaar vordert veroordeling van gedaagde in de kosten van beslag. Nu gesteld noch gebleken is dat het gelegde beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was, is dit onderdeel van de vordering toewijsbaar zoals gevorderd.
in voorwaardelijke reconventie
4.20 Aangezien in rechtsoverweging 4.9 is vastgesteld dat het beroep op verrekening niet slaagt, is de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld vervuld. Nu evenwel in rechtsoverweging 4.9 tevens is vastgesteld dat Wisselaar niet schadeplichtig is jegens gedaagde en de reconventionele vordering op dezelfde stellingen is gebaseerd, is de (reconventionele) vordering niet toewijsbaar.
4.21 gedaagde zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding worden veroordeeld. Gelet op de verwevenheid van de conventionele en de reconventionele vorderingen, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten in reconventie aan de zijde van Wisselaar te begroten op nihil.
5. De beslissing
De rechtbank:
in conventie
5.1 veroordeelt gedaagde om aan Wisselaar tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van EUR 10.207,80 te vermeerderen met de wettelijke rente over de jongste facturen tot het bedrag van EUR 10.207,80 (NLG 22.495,03), met dien verstande dat de wettelijke rente steeds 30 dagen na de factuurdatum verschuldigd geworden is;
5.2 veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de kosten van beslag, aan de zijde van Wisselaar tot heden begroot op EUR 1.808,- aan salaris van de procureur en EUR 499,23 aan verschotten, waaronder EUR 335,80 griffierecht;
5.3 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4 wijst af het meer of anders gevorderde;
in voorwaardelijke reconventie
5.4 wijst de vordering af;
5.5 veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding aan de zijde van Wisselaar tot heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 5 juli 2006.