Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer: 58280/ HA ZA 05-2121
vonnis van de meervoudige kamer van 8 november 2006
in de zaak van
eiseres en eiser,
wonende te Zwijndrecht,
eisers,
procureur: mr. V.J. Groot,
tegen
De coöperatie Coöperatieve Rabobank Zwijndrecht / Hendrik Ido Ambacht U.A.,
gevestigd te Zwijndrecht,
gedaagde,
procureur: mr. J.A. Visser.
Partijen worden hieronder aangeduid als eiseres en eiser, gezamenlijk eisers, en Rabobank.
1. Het procesverloop
1.1 De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
dagvaarding van 4 februari 2005,
conclusie van antwoord,
conclusie van repliek tevens voorwaardelijke wijziging van eis,
conclusie van dupliek,
pleitnotities van de zijde van eisers,
pleitnotities van de zijde van de Rabobank,
de door beide partijen overgelegde producties.
2. De vaststaande feiten
2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
2.2 Eiseres bankiert zowel privé als zakelijk sedert jaren bij de Rabobank. Op 1 maart 2000 heeft eiseres een gesprek gevoerd met de Rabobank, hetgeen op hoofdlijnen is bevestigd in een brief van de Rabobank aan eiseres van 1 maart 2000. In die brief (prod 2 CVA) is voorzover van belang het volgende vermeld:
“Onderwerp Bevestiging doelrisicoprofiel
effectenrekening nr
Graag bevestigen we met deze brief de belangrijkste uitkomsten van ons gesprek van 1 maart 2000 over beleggen bij de Rabobank. […..]. In ons gesprek heeft u aangegeven dat uw beleggingsdoelstelling vermogensgroei is. Daarnaast heeft u aangegeven wanneer u weer over het door u belegde vermogen wilt beschikken en welke mate van risico u met uw beleggingen wilt lopen. Op basis van deze gegevens past het doelrisicoprofiel speculatief het beste bij u.”
2.3 Op 1 maart 2000 heeft eiseres een effectenrekening onder nummer bij de Rabobank geopend. Aan die effectenrekening zijn gekoppeld het bankrekeningnummer van eiseres met nummer en een effectendepot met nummer. Daarmee kon eiseres beleggen in effecten en huisfondsen.
2.4 Op verzoek van eiseres is op 31 mei 2000 haar effectenrekening gewijzigd, in die zin dat die ook voor optietransacties kon worden gebruikt (prod 3 CVA). Op 31 mei 2000 heeft eiseres tevens een beleggersrekening onder nummer bij de Rabobank geopend (prod 4 CVA) en een “Verklaring inzake Optiehandel AEX” ondertekend (prod 5 CVA).
2.5 Op 22 februari 2001 heeft eiseres een gesprek gehad met de Rabobank. Daarin is aan bod gekomen dat eiseres op korte termijn met de verkoopopbrengst van NLG 5.000.000,00 van een haar in eigendom toebehorend bedrijfspand wilde gaan beleggen. Bij brief met bijlage van 2 maart 2001 heeft de Rabobank eisers een beleggingsvoorstel gedaan. Voorzover van belang staat in het beleggingsvoorstel ( prod VIII CVA) het volgende vermeld:
“Uitgangspunten
- Tijdens ons gesprek heeft u mij verteld dat u binnenkort door verkoop van de zakelijke panden een bedrag beschikbaar krijgt ter grootte van f 5.000.000,--.
- […..]
- Uw beleggingsdoel is vermogensgroei, waarbij U streeft naar een rendement van gemiddeld 15% op
jaarbasis.
- U bent bekend met de risico’s van beleggen en een neerwaarts risico van 25% is voor u aanvaardbaar. Uw
doelrisicoprofiel komt hierdoor op ‘offensief’.
- [….]
- Uw beleggingshorizon is 15 jaar.
[….]
De top-down benadering
[….]
Afhankelijk van de uitkomst van het doelrisicoprofiel, dat bij u dus op ‘offensief’uitkomt, wordt de te adviseren
asset-mix bepaald. Deze is in uw situatie: 70% aandelen, 20% obligaties en 10% liquiditeiten.
We noemen dit de strategische asset-mix. Op basis van de huidige beleggingsvisie kan hiervan worden
afgeweken en spreekt men over de tactische asset-mix.
De tactische asset-mix komt neer op:
75% aandelen, 22,5% obligaties en 2,5 % liquiditeiten.
[….]
Beleggingsvoorstel
Aandelen
Met de verdeling, zoals besproken in het beleggingsbeleid, is mijn voorstel om
f 3.750.000,-- te bestemmen voor aandelen;
f 1.125.000,-- voor obligaties;
f 125.000,-- voor liquiditeiten.
In het kader van vermogensbeheer heeft u reeds kennisgemaakt met diverse soorten van beheer, via
Schretlen & Co en Van Lanschot Bankiers. U heeft hierbij te kennen gegeven ook zelf betrokken te willen
blijven bij het beleggen, maar tevens belang te hechten aan een stuk beheer in tijden, waarin het voor u
wegens drukte onmogelijk is om de markt actief te kunnen volgen. Ik heb een plan bedacht, waarbij het
mogelijk is een soort vermogensbeheer aan te bieden, waarbij beide aspecten geheel tot hun recht kunnen
komen, zodat zoveel mogelijk aan uw wensen en voorkeuren kan worden voldaan.
Het eerste plan is een modelportefeuille aan te houden, die wordt samengesteld en onderhouden door
I.R.I.S. Deze zal ik ook consequent volgen en in overleg aanpassen aan uw eigen portefeuille. Het is dus
noodzakelijk om voor deze portefeuille een aparte effectentrekening te openen.
Voor de invulling hiervan ga ik uit van een waarde van f 2.500.000,--
[….]
Plan II Belegging restantbedrag aandelen f 1.250.000,--
In deze portefeuille, de zogenaamde handelsportefeuille, wilde ik aandelen opnemen, die zijn terug te vinden
in de meest kansrijke sectoren. [….]
Met het kopen van de aandelen in uw tweede portefeuille, de zogenaamde handelsportefeuille, kunnen wij
de helft direct aankopen en hierop calls schrijven en de andere helft aanschaffen door middel van het
schrijven van put opties. [….]
Wat kunt u verder van ons verwachten?…….
Onze Afdeling Vermogens- en Beleggingsadvies is gericht op kwaliteit en zal daardoor moeten kunnen
instaan voor continuïteit op langere termijn. Dit is binnen onze bank uitstekend geregeld, want tijdens
afspraken van de ene adviseur is de andere altijd beschikbaar. Tijdens mijn afwezigheid kunt u altijd een
beroep doen op mijn collega, de heer . Bovendien is onlangs een Boven Lokale Samenwerking
(BLS) tot stand gekomen met de Rabobank Papendrecht/Alblasserdam, waardoor het aantal
beleggingsadviseurs is uitgebreid tot 4. Hierdoor is ook in de toekomst de continuïteit is gewaarborgd.
In het kader van het DSI, het Dutch Securities Institute, worden strenge eisen gesteld aan de
beleggingsdienstverlening. Hierdoor staan ook binnen onze bank DSI-gecertificeerde beleggingsadviseurs
als gesprekspartner tot uw beschikking.”
2.6 Op 5 april 2001 heeft eiseres een effectenrekening met nummer bij de Rabobank geopend, in welk kader op 26 april 2001 een nieuwe “Verklaring inzake Optiehandel AEX” door eiseres is ondertekend. (prod X CvA)
2.7 Naar aanleiding van een gesprek op 23 april 2001 heeft de Rabobank bij brief van 25 april 2001 aan eisers een aanvulling gegeven op haar eerdere voorstel van 2 maart 2001. Voorzover van belang is daarin ( prod IX CVA) vermeld:
“Zoals besproken op 23 april jl. wil ik hierbij graag overgaan tot de invulling van het tweede deel van mijn
voorstel, waarbij aandelen zouden worden gekocht in combinatie met optie-strategieën.
Omdat wordt afgezien van het eerste plan, de modelportefeuille, kunnen we een begin maken met de
aankoop van de vermelde fondsen voor de bedragen, die hiervoor zijn genoemd.
Om een idee te geven van de mogelijkheden met betrekking tot opties, wil ik graag een aantal voorbeelden
geven. […..]
In plan II was uitgegaan van een totaal te besteden bedrag aan aandelen van f 1.250.000,--. Daar het plan met de modelportefeuille komt te vervallen is er meer beschikbaar om uitbreiding te regelen van plan II. Dit
kan in eerste instantie leiden tot een maximale belegging van f 2.500.000,--.
Ten overvloede wil ik er op wijzen, dat genoemde koersen en premies een indicatie zijn van wat momenteel
in de markt wordt betaald en we hieraan dus geen rechten mogen ontlenen.
Rendementen behaald in het verleden bieden geen garanties voor de toekomst.
Ondanks de bovenvermelde disclaimers blijf ik nog steeds zeer positief over het gepresenteerde plan en
vertrouw ik er op hier gezamenlijk iets moois van te gaan maken.”
2.8 In april 2001 heeft eiseres het aan haar in eigendom toebehorende bedrijfspand verkocht en heeft zij van de opbrengst een bedrag van NLG 5 mio aangewend voor beleggingen via de Rabobank.
2.9 In een (intern) gepreksverslag van de Rabobank naar aanleiding van een bespreking tussen de Rabobank en eiser op 27 september 2001 is voorzover van belang het volgende vermeld: (prod XIV CVA)
“effectenrekening: nummer en nummer
[…..]
Het betreft een kennismakingsgesprek, waarbij tevens de wensen met betrekking tot de advisering en de te
volgen portefeuillestrategie worden doorgenomen.
Eiser heeft aangegeven niet uit de voeten te kunnen met de standaard asset-mix opvatting van Schretlen
en IRIS. Hij wil geen combinatie van (weinig) aandelen en (veel) obligaties om het neerwaarts risico te
beperken. Hij wil wel een portefeuille bestaande uit aandelen (grote AEX fondsen) waarbij het neerwaarts
risico wordt afgedekt met vijfjarige lange putopties die bij aankoop in the money zijn. Uit de
dividendbetalingen worden de putopties op den duur terugverdiend. Daarnaast wordt een fors saldo op de
beleggersrekening aangehouden. Op deze wijze hoeft het neerwaarts risico niet groter te zijn dan bij een
traditionele asset-mix.[…..]
Eiser wil maandelijks f 10,000,00 tot f 15.000,00 uit de basis portefeuille kunnen onttrekken als
aanvulling op het inkomen. [……]
Omdat er binnen de effectenportefeuille sprake is van een inkomensdoelstelling en een
vermogensgroeidoelstelling adviseer ik dringend om de portefeuille te splitsen. Gezien het grote aantal
optieposities komt dit ook de overzichtelijkheid ten goede. [….]
2.10 In afwijking van de twee schriftelijke adviezen van de Rabobank van respectievelijk 2 maart en 25 april 2001 is met de effectenrekeningen/portefeuilles van eiseres op zeer grote schaal in opties gehandeld. In de portefeuille met effectenrekeningnummer zijn in de periode van 6 april 2001 tot 4 juni 2004 3552 optie- en aandelentransacties verricht en is in totaal door eiseres aan de Rabobank een bedrag van minimaal € 412.345,00 aan provisie betaald. In de portefeuille met effectenrekening zijn in de periode van 26 januari 2001 tot 27 mei 2004 1908 optie- en aandelentransacties verricht en is in totaal door eiseres aan de Rabobank een bedrag van minimaal € 134.744,00 aan provisie betaald. In de meeste gevallen is opdracht tot de transacties gegeven door eiser.
2.11 De effectenrekeningen/portefeuilles van eiseres hebben aanzienlijke verliezen geleden. Bij brief van 9 november 2004 hebben eisers de Rabobank aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade.
3. De vordering
3.1 eisers vorderen na wijziging van de eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorrraad,
Primair:
I te verklaren voor recht dat Rabobank toerekenbaar is te kort gekomen in de nakoming van haar verplichtingen jegens eiser en/of eiseres;
II Rabobank te veroordelen tot vergoeding van de door eiser en/of eiseres geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag tot aan de dag van algehele voldoening;
Subsidiair:
III te verklaren voor recht dat Rabobank toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiser en/of eiseres;
IV Rabobank te veroordelen tot vergoeding van de door eiser en/of eiseres geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag tot aan de dag van algehele voldoening;
Zowel primair als subsidiair:
V Rabobank te veroordelen in de kosten van het geding.
Bij conclusie van repliek hebben eisers aan hun eisen toegevoegd de voorwaardelijk eis de Rabobank te veroordelen de door hen aan Rabobank betaalde provisie ad € 547.000,-- als onverschuldigd betaald te retourneren ingeval de rechtbank oordeelt dat de relatie tussen partijen moet worden gekwalificeerd als “execution only”.
Zij stellen daartoe het volgende.
3.2 De Rabobank heeft verzuimd een deugdelijk cliëntprofiel en een daarop gebaseerd beleggingsprofiel op te stellen. In het cliëntprofiel ontbreekt informatie over inkomen, vermogen en (beleggings)doelstelling van eiseres.
3.3 De adviezen van de Rabobank van 2 maart en 25 april 2001 pasten niet bij het cliëntprofiel van eiseres. De Rabobank heeft ten onrechte het risicoprofiel “offensief” gesteld. Eiseres heeft de Rabobank te kennen gegeven dat zij geen grote risico’s wenste te lopen en dat zij als beleggingsdoelstellingen 1) een aanvullend regulier inkomen wenste uit de opbrengsten van de belegging en 2) vermogensgroei voorstond. In de brief van de Rabobank van 1 maart 2001 is evenwel alleen vermogensgroei als doelstelling vermeld. De inkomensdoelstelling blijkt overigens ook uit het gespreksverslag van de Rabobank van 27 september 2001. Op basis van een correct cliëntprofiel (met inkomensdoelstelling) had door de Rabobank voor een defensief beleggingsprofiel moeten worden gekozen. Aldus heeft de Rabobank in strijd gehandeld met de op haar rustende zorgplicht ingevolge het Besluit Toezicht Effectenverkeer 1995 (BTE 1995), artikel 28 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999) en artikel 2 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden.
3.4 De Rabobank heeft eraan meegewerkt dat op onverantwoorde wijze is belegd, zowel wat betreft de keuze van de effecten waarin is belegd als wat betreft de eenzijdigheid en de grote schaal waarop dat is gebeurd. Op advies van de Rabobank en in strijd met haar eerdere schriftelijke beleggingsadviezen (van 2 maart en 25 april 2001) hebben eisers gekozen voor een zeer risicovolle beleggingsstrategie met een onverantwoord hoge risicograad (door op grote schaal in opties te speculeren). Eisers handelden op advies van de Rabobank en volgden haar adviezen vrijwel altijd op. De Rabobank adviseerde actief en specifieke optietransacties. Er is sprake geweest van vermogensadvies door de Rabobank, de facto zou gesproken kunnen worden van een vermogensbeheerrelatie.
3.5 De Rabobank heeft verzuimd eisers te informeren en te waarschuwen voor de risico’s van de uiterst riskante beleggingstransacties, hetgeen in strijd is met artikel 33 NR Pro en de op de Rabobank rustende zorgplicht. Meer in het bijzonder is eiseres nooit op enigerlei wijze door de Rabobank gewaarschuwd. Een enkel artikel in de algemene voorwaarden is onvoldoende waarschuwing voor het beleggen in opties. De “Verklaring inzake Optiehandel AEX” van 26 april 2001 (prod. X bij CVA) is, anders dan de Rabobank stelt, evenmin voldoende waarschuwing omdat die verklaring niet is ondertekend door eiser als echtgenoot van eiseres en derhalve vernietigbaar is op grond van artikel 1:88 BW Pro. Aldus heeft de Rabobank optietransacties verricht zonder onderliggende (geldige) optieovereenkomst.
3.6 De Rabobank heeft verzuimd schadebeperkende maatregelen te treffen, althans eisers daarop te wijzen. De Rabobank heeft verzuimd in te grijpen bij de grote verliezen van de effectenportefeuilles van eiseres. Dat is in strijd met de redelijkheid en billijkheid en met de zorgplicht van de Rabobank. Voorzover eisers zelf al afweken van het beleggingsprofiel is de Rabobank ook aansprakelijk omdat zij de keuze heeft gehad om eisers tot de orde te roepen of de samenwerking te beëindigen; de Rabobank heeft geen van beiden gedaan.
3.7 De Rabobank verrichtte aandelen- en optietransacties tijdens dekkingstekorten in de effectenportefeuilles van eiseres. Dat is in strijd met artikel 28 lid 2 NR Pro 1999. In portefeuille waren er vrijwel permanent dekkingstekorten vanaf 17 december 2001 tot juni 2004 en in portefeuille bestonden er dekkingstekorten van september 2001 tot mei 2004. Tijdens dekkingstekorten zijn verliesgevende effectentransacties aangegaan zodat daarmee het causaal verband aangetoond is. Dekkingstekorten ontstonden omdat de Rabobank het bevoorschottingspercentage van 60% na oktober 2001 losliet en nadien een flink hoger percentage ging hanteren. Door dat te hoge bevoorschottingspercentage zijn er effectentransacties aangegaan op momenten dat de dekking ontoereikend was.
3.8 De Rabobank heeft zonder opdracht van eisers aanzienlijke hoeveelheden geld verschoven van en naar (tussen) rekeningen van eiseres.
3.9 De Rabobank heeft verzuimd eisers te waarschuwen voor de risico’s van het beleggen met geleend geld. Zo zijn er in overleg met de Rabobank ten behoeve van de beleggingsportefeuilles van eiseres meerdere malen sommen geld geleend van de BV’s van eisers en heeft eiser een deposito van € 250.000,-- van een van zijn ondernemingen verpand aan de Rabobank om dekkingstekorten te camoufleren, althans om het mogelijk te maken nieuwe effectentransacties in de portefeuilles te verrichten. Ook had de Rabobank een persoonlijke borgstelling bedongen van eiseres van NLG 2.500.000,-- die als zekerheid diende voor een lening aan een B.V. van eisers. Aldus is er belegd met geleend geld.
3.10 De Rabobank heeft zich schuldig gemaakt aan provisiejagen oftewel “churning” in de zin van en in strijd met artikel 29 NR Pro 1999 en de beleidsregel 02-04 van de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Er is een extreem hoge provisie betaald van in totaal € 547.000,--: te weten voor portefeuille een bedrag van € 412.345,-- voor de periode 6 april 2001 tot 4 juni 2004 voor 3552 optie/aandelentransacties en voor portefeuille van € 134.744,-- voor de periode 26 januari 2001 tot 27 mei 2004 voor 1908 optie/aandelentransacties. De provisie bedroeg circa 25 % van het ingelegde beginvermogen, 35% van het gemiddeld belegd vermogen en 60% van het restantvermogen. Om een positief beleggingsresultaat te realiseren zou meer dan 35% rendement moeten worden gerealiseerd. Dat kon slechts door exorbitante risico’s te nemen. Indien de rechtbank zou oordelen dat geen sprake is geweest van een beleggingsadviesrelatie tussen partijen en dat sprake zou zijn geweest van een “execution only” relatie dient de Rabobank het bedrag van € 547.000,-- als onverschuldigd aan eisers te retourneren.
3.11 De Rabobank is aldus aansprakelijk voor de door eisers geleden en te lijden schade op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen jegens eisers en/of op grond van onrechtmatige daad. De Rabobank is de wettelijke rente verschuldigd vanaf mei 2001, te weten vanaf het moment dat de schade is ontstaan, subsidiair vanaf het moment van dagvaarding.
Het verweer
3.12 De conclusie van de Rabobank strekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot niet -ontvankelijkverklaring danwel afwijzing van de (voorwaardelijke) vorderingen danwel de vorderingen als zijnde ongegrond en/of niet bewezen te ontzeggen, met veroordeling van eisers in de kosten van het geding. Zij voert als verweer het volgende aan.
3.13 De beleggingsdoelstelling van eisers was vermogensgroei en niet het genereren van een periodiek inkomen. Meerdere malen is door de Rabobank een doelrisicoprofiel opgesteld; dat was offensief/speculatief op grond van door eisers verstrekte informatie en wensen. Het doelrisicoprofiel is schriftelijk door de Rabobank aan eisers bevestigd. De Rabobank betwist dan ook zij geen cliëntprofiel en/of beleggingsprofiel heeft opgesteld. De Rabobank heeft niet in strijd met het BTE 1995, de NR 1999 en haar Algemene Bankvoorwaarden gehandeld.
3.14 Van een op onverantwoorde wijze van beleggen is geen sprake geweest; dat wordt door de Rabobank betwist en op geen enkele wijze door eisers onderbouwd. Zo daar al sprake van zou zijn geweest heeft de keuze voor opties/effecten, aantal en spreiding ervan uitsluitend bij eisers gelegen. Eiser had ook een meer dan gemiddelde deskundigheid op het gebied van beleggen. Van het eerste advies van de Rabobank van 2 maart 2001 is door eisers afgezien. Van het tweede advies van de Rabobank van 25 april 2001 is door eisers afgeweken. Van de uitgangspunten in de bespreking van 27 september 2001 is door eisers zelf weer afgeweken. Eisers hebben de adviezen van de Rabobank naast zich neergelegd en niet opgevolgd. De uitgangspunten van de adviezen van de Rabobank zijn willens en wetens door eisers verlaten. Eisers zijn zelf op grote schaal in opties gegaan; alle transacties zijn door eiser bedacht en geinitiëerd. Eisers handelden naar eigen inzicht en gaven zelfstandig opdrachten aan de Rabobank. Eisers zijn hun eigen weg gegaan. Tussen partijen is sprake geweest van een “execution only” relatie in plaats van een adviesrelatie.
3.15 Eisers zijn door de Rabobank uitvoerig en volledig mondeling en schriftelijk geïnformeerd en gewaarschuwd voor de risico’s van beleggen. De Rabobank verwijst onder meer naar artikel 10 van Pro de tot tweemaal toe door eiseres ondertekende “Verklaring inzake Optiehandel AEX” en artikel 2 van Pro de daarbij horende Appendix. Eisers zijn bij herhaling door de Rabobank gewaarschuwd voor de risico’s die verbonden waren aan de door hen verrichte (optie)transacties. De Rabobank heeft bij monde van de heren Preesman en Schippers eiser bij herhaling en indringend gewaarschuwd voor de door hem ontwikkelde strategie en de posities die hij op die grond heeft gemeend te moeten innemen. Eiseres is bij de gesprekken met de Rabobank aanwezig geweest. Verder is alle correspondentie van de Rabobank aan haar gericht geweest en zijn alle dagafschriften, effectennota’s en portefeuille-overzichten naar haar huisadres verzonden. De overeenkomsten met de Rabobank zijn ook door eiseres ondertekend. Eiseres heeft ook nooit protest of bezwaar aangetekend.
3.16 Op de Rabobank rustte geen schadebeperkingsplicht; alle transacties werden door eisers zelf geïnitieerd. Het lag op de weg van eisers zelf om schadebeperkende maatregelen te nemen, de Rabobank was daartoe niet eens bevoegd. Eisers waren genoegzaam bekend met de risico’s verbonden aan hun beleggingsbeleid en waren bovendien bereid en in staat die risico’s te nemen en de gevolgen daarvan te dragen. Er bestond derhalve voor de Rabobank geen enkele reden, laat staan verplichting, de relatie eenzijdig te verbreken.
3.17 De niet door eiser als echtgenoot van eiseres ondertekende “Verklaring inzake Optiehandel AEX” van 26 april 2001 is geen overeenkomst als bedoeld in artikel 1:88 BW Pro. Bovendien is de toestemming van eiser - zoal benodigd – een gegeven. Eiser wist van de hoed en de rand. Iedere (optie)transactie had immers ook zijn instemming.
3.18 De stelling van eisers dat tijdens dekkingstekorten transacties zijn uitgevoerd die tot verdergaande verplichtingen (grotere tekorten) hebben geleid is zonder grond en ongefundeerd. Die stelling wordt niet door eisers geconcretiseerd danwel met stukken onderbouwd. De Rabobank betwist de door eisers in het geding gebrachte overzichten. De berekening van de dekkings/onderpandswaarde veranderde vanaf 17 september 2001 omdat vanaf toen ook gekochte put-opties in de portefeuille kwamen. De Rabobank betwist dat sprake is geweest van permanente dekkingstekorten in de portefeuilles van eiseres. Uit een door de Rabobank in het geding gebracht overzicht blijkt dat er incidenteel sprake is geweest van een onderdekking die nooit langer dan 5 werkdagen heeft geduurd conform de geldende regels. Er is nimmer sprake geweest van een ongeoorloofd dekkingstekort van langer dan 5 werkdagen. Er is geen sprake van geweest dat tijdens een dekkingstekort transacties zijn aangegaan waaruit (verliesgevende) financiële verplichtingen zijn voortgevloeid. De Rabobank betwist dat schade is geleden door eisers vanwege dekkingstekorten. Voor de periode 1 april 2002 tot 31 maart 2003 geldt dat aan eisers tegen finale kwijting € 30.500,-- is betaald omdat de Rabobank over die periode een foutieve berekening van de onderpandswaarde had gemaakt.
3.19 Voorzover al effecten/geldmiddelen van de ene portefeuille/rekening van eiseres naar de andere zouden zijn overgeboekt, is dat steeds in opdracht van eisers gebeurd. Eisers hebben ook nooit tegen die overboekingen geprotesteerd. De Rabobank verwijst in dat verband naar de artikelen 12 en 13 van haar algemene bankvoorwaarden. Overigens laten eisers na aan te geven welke conclusies zij verbinden aan deze stelling.
3.20 Eisers hebben niet belegd met geleend geld maar met een vrij privé vermogen van NLG 5 mio. Dat hebben eisers zelf tegen de Rabobank verteld en blijkt ook uit de uitgangspunten van het beleggingsvoorstel van de Rabobank van 2 maart 2001. Dat eiseres dat vermogen heeft verworven door verkoop van privé onroerend goed aan de vennootschap en de Rabobank die vennootschap heeft gefinancierd, maakt niet dat eiseres heeft belegd met geleend geld. Het feit dat eiser in een later stadium gelden heeft opgenomen bij zijn vennootschappen om aan zijn marginverplichtingen te voldoen, maakt evenmin dat hij met geleend geld heeft belegd.
3.21 De door de Rabobank aan eiseres berekende provisie is bij het aangaan van de relatie met haar overeengekomen. De hoogte van de berekende provisie is gerelateerd aan het aantal en de omvang van de door eisers aan de Rabobank opgedragen transacties. Die provisie is door eiseres verschuldigd. Tegen de aan haar in rekening gebrachte provisie heeft zij ook nimmer geprotesteerd. Verder is aan eiseres met ingang van 1 november 2001 een provisiekorting verleend van 15% en met ingang van 1 oktober 2003 van 20%. Eisers handelden naar eigen inzicht en gaven zelf (vrijwel dagelijks) zelfstandig opdrachten aan de Rabobank. Sprake is geweest van een “execution only” relatie zodat alsdan geen sprake is van “provisiejagen” (churning) door de Rabobank. De Rabobank betwist zich schuldig te hebben gemaakt aan “provisiejagen”.
3.22 De verliezen zijn uitsluitend het gevolg geweest van de strategie en transactiebeslissingen van eisers, die de adviezen van de Rabobank nooit hebben opgevolgd. Causaal verband tussen de handelwijze van de Rabobank en de schade ontbreekt. Tenslotte ontbreekt iedere grondslag voor de stelling dat de Rabobank wettelijke rente verschuldigd is vanaf mei 2001.
4. De beoordeling van het geschil
4.1 Vooropgesteld zij dat aan de dienstverlening van de Rabobank aan eisers overeenkomsten ( effectenrekeningen) ten grondslag liggen die te kwalificeren zijn als overeenkomsten van opdracht. Aldus rust op de Rabobank de zorgplicht van een goed opdrachtnemer. Verdere invulling van die zorgplicht (in effectenrelaties) vindt plaats in het Besluit Toezicht Effectenverkeer 1995 (BTE 1995) en in de Nadere Regeling Gedragstoezicht Effectenverkeer 2002 en voordien in de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NR 2002 of NR 1999), gebaseerd op de Wet Toezicht Effectenverkeer (WTE 1995). Daarnaast bestaat bij handel in opties een bijzondere zorgplicht van banken gelet op de zeer grote risico’s die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.
4.2 Partijen twisten allereerst over de vraag of de Rabobank (bij het aangaan van de relatie met eiseres) een juist en volledig cliëntprofiel – conform artikel 28 NR Pro 1999 en 2002 - heeft opgesteld en een daarmee overeenstemmend juist portefeuillemodel/beleggingsprofiel heeft geadviseerd. Het antwoord op die vraag kan evenwel in het midden blijven omdat het causaal verband tussen het al dan niet juist en volledig opmaken van een cliëntprofiel en daarmee overeenstemmend portefeuillemodel/beleggingsprofiel en de door eisers gestelde geleden schade ontbreekt, dat wil zeggen dat niet valt in te zien dat de gestelde schade voorkomen had kunnen worden als een juist en volledig cliëntprofiel en daarmee overeenstemmend portefeuillemodel/beleggingsprofiel was opgemaakt. Immers, vast staat dat eisers in afwijking van de in de brieven van de Rabobank van 2 maart 2001 en van 25 april 2001 vermelde adviezen en het daarin al dan niet vermelde cliëntprofiel en portefeuillemodel/beleggingsprofiel, op zeer grote schaal in opties zijn gaan handelen, hetgeen niet aansloot op die aanvankelijke advisering en het daarvan deel uitmakende, al dan niet juiste en volledige, cliëntprofiel en daarmee overeenstemmende portefeuillemodel/beleggingsprofiel.
4.3 Middels de door de Rabobank overgelegde en door eiseres ontvangen en ondertekende stukken zijn eisers voor de risico’s en gevaren over het beleggen in het algemeen afdoende gewaarschuwd. Het beroep dat eisers in dit verband doen op de artikelen 1:88 en 1:89 BW gaat niet op. Daargelaten of, zoals de Rabobank betwist, sprake is van een overeenkomst als in die bepaling is bedoeld, doet vernietiging van de overeenkomst er niet aan af dat eisers, zoals zij ook niet weerspreken, kennis hebben genomen van de “Verklaring inzake Optiehandel AEX”en de daarin vervatte algemene waarschuwingen. Wel rustte op de Rabobank uit hoofde van haar profielbewakingsplicht een bijzondere waarschuwingsplicht, nu ook volgens de Rabobank zelf sprake is geweest van een wijziging in het aanvankelijk voorgenomen beleggingsbeleid van eisers. Die waarschuwingsplicht van de Rabobank is er eens te meer bij een riskant en risicovol beleggingsbeleid waarbij eisers – ook volgens de Rabobank – (te) veel risico’s namen. De enkele bekendheid van eiser met de optiehandel in het algemeen en de daaraan verbonden risico’s in het bijzonder zoals de Rabobank stelt doet aan de zorg- en waarschuwingsplicht van de Rabobank geen afbreuk.
4.4 In het licht van de gemotiveerde betwisting door eisers rust op de Rabobank het bewijs van haar stelling dat zij eisers (bij herhaling) heeft gewaarschuwd voor de risico’s die verbonden waren met de door hen verrichte (optie)transacties, meer in het bijzonder dat de Rabobank bij monde van de heren Preesman en Schippers eiser bij herhaling en indringend heeft gewaarschuwd voor de door hem ontwikkelde strategie en de posities die hij op die grond heeft gemeend te moeten innemen. Overeenkomstig haar uitdrukkelijk gedane bewijsaanbod zal de Rabobank tot (het leveren van) dat bewijs worden toegelaten.
4.5 In dit verband kan in het midden blijven naar wie de waarschuwing is uitgegaan. Partijen zijn het erover eens dat eiser volmacht had om transacties namens eiseres aan te gaan zodat uitgangspunt moet zijn dat, indien (alleen) eiser is gewaarschuwd, die waarschuwing geacht moet worden tevens te zijn uitgegaan naar eiseres.
4.6 Onder bijzondere omstandigheden zal dat niet voldoende zijn en zal van de Rabobank gevergd mogen worden dat zij eiseres persoonlijk (al dan niet schriftelijk) waarschuwt voor het aangaan van (optie)transacties in afwijking van het geadviseerde beleggingsbeleid, maar dergelijke omstandigheden hebben eisers niet gesteld terwijl zij evenmin hebben gesteld dat in dat geval door eiseres anders zou zijn gehandeld. Een dergelijke waarschuwing lag integendeel niet voor de hand nu eiseres bekend was met de veelvuldige (optie)transacties, zij daarover ook zelf contacten met de Rabobank onderhield, zij zelf alle dagafschriften, effectennota’s en portefeuilleoverzichten ontving en zij aldus bekend was danwel had kunnen zijn met de resultaten van de (optie)transacties en zij daarover ook nooit had gereclameerd.
4.7 De stelling van eisers dat de Rabobank eraan heeft meegewerkt dat op een onverantwoorde wijze is belegd - voorzover eisers daarmee iets anders bedoelen dan dat transacties zijn aangegaan in afwijking van het aanvankelijke beleggingsprofiel - is onvoldoende onderbouwd. Welke transacties onverantwoord zijn geweest is niet door eisers gespecificeerd gesteld, laat staan door eisers aangetoond. In het licht van de gemotiveerde betwisting door de Rabobank hebben eisers nagelaten hun stelling dienaangaande verder te adstrueren. Bij gebreke van een nadere feitelijke onderbouwing en toelichting door eisers wordt aan deze stelling voorbij gegaan.
4.8 Dat de Rabobank eisers er op had moeten wijzen dat sprake was van verliesgevende (optie)transacties gaat eraan voorbij dat eisers ook zelf wisten en zagen dat de resultaten van de aangegane (optie)transacties steeds verder bergafwaarts gingen. Dat de Rabobank een specifiek advies had kunnen geven dat er op gericht was om de schade te beperken wordt niet door eisers gesteld. Op welke wijze de Rabobank de schade zou hebben moeten beperken - behoudens door de op de Rabobank rustende waarschuwingsplicht terzake de wijziging van het aanvankelijke beleggingsbeleid – wordt door eisers niet duidelijk gemaakt. Bij gebreke van een nadere toelichting door eisers wordt deze stelling dan ook gepasseerd.
4.9 De stelling van eisers dat de Rabobank tijdens dekkingstekorten transacties uitvoerde en voorzover eisers daarmee bedoelen dat de Rabobank niet heeft toegezien op de naleving van marginverplichtingen ingevolge artikel 28 NR Pro 2002 en 1999, is onvoldoende gemotiveerd. In dit verband is van belang dat eisers onvoldoende hebben gesteld om aan te nemen dat de door de Rabobank gehanteerde berekening van de marginverplichtingen, meer in het bijzonder de gehanteerde bevoorschottingspercentages, zoals nader uiteengezet in de conclusie van repliek, niet aanvaardbaar zouden zijn. Die wijze van berekenen dient derhalve te worden gevolgd. Uit de als productie XVII bij de conclusie van repliek overgelegde dekkingsoverzichten blijkt slechts van een overschrijding van de margin op rekening 24686859 van meer dan 5 dagen in de periode 19 mei 2004 tot en met 26 mei 2004. Eisers hebben niet aangegeven welke transacties in die periode zijn uitgevoerd en wat het resultaat van die transacties is geweest.
4.10 Nog daargelaten het voorgaande kan voor schade die eisers geleden zouden hebben door transacties in de periode 1 april 2002 tot 31 maart 2003 geen schadevergoeding worden toegekend omdat, zoals de Rabobank onweersproken heeft gesteld, partijen voor die periode een regeling tegen finale kwijting hebben getroffen. Eisers hebben derhalve onvoldoende gespecificeerd gesteld zodat aan verdere bewijslevering niet wordt toegekomen.
4.11 Bij gebreke van een nadere feitelijke en concrete onderbouwing van hun stelling dat de Rabobank zonder opdracht van eisers aanzienlijke hoeveelheden geld heeft verschoven van en tussen rekeningen van eiseres, wordt ook aan die stelling van eisers voorbijgegaan. Overigens verbinden eisers geen concrete conclusie/gevolgtrekking aan die stelling, zodat ook om die reden die stelling wordt gepasseerd.
4.12 Wat er al zij van de door de Rabobank gemotiveerd betwiste stelling van eisers dat zij belegd zouden hebben met geleend geld, eisers verzuimen aan te geven wat daarvan de voor deze zaak bijzondere en (juridisch) relevante consequenties en relevantie is. Reeds daarom wordt ook aan deze stelling voorbijgegaan.
4.13 Van belang voor de beantwoording van de vraag of überhaupt van “churning” (provisiejagen) door de Rabobank sprake is geweest, is allereerst de kwalificatie van de relatie tussen partijen, te weten een adviesrelatie volgens eisers of een “execution only” relatie volgens de Rabobank. Immers, gelet op het bepaalde in artikel 29 NR Pro 2002 en 1999 zal in een “execution only” relatie geen sprake kunnen zijn van churning omdat de belegger in die relatie zelf het initiatief tot zijn transacties neemt. Churning kan zich in een adviesrelatie wel voordoen. Eisers hebben gemotiveerd en met bescheiden onderbouwd aangegeven dat volgens hen sprake is geweest van een adviesrelatie. In dat kader verwijzen zij naar de door de Rabobank zelf in het geding gebrachte beleggingsadviezen/voorstellen van 2 maart 2001 en van 25 april 2001 en van het gespreksverslag van 27 september 2001 - waarin ook met zoveel woorden door de Rabobank zelf wordt gesproken over advisering - alsmede verwijzen eisers naar de door hen overgelegde en ontvangen e-mails van de Rabobank (prod 9 bij repliek) waaruit overigens de indruk ontstaat dat (veel) vaker op die manier door de Rabobank werd gemaild. Uit die schriftelijke advisering van de Rabobank en de inhoud van het e-mailverkeer, hetgeen door de Rabobank wordt erkend, lijkt zonder meer te volgen dat sprake is geweest van advisering door de Rabobank aan eisers over (voorgenomen) beleggingen.
4.14 Voorshands acht de rechtbank de stelling van eisers dat sprake is geweest van een adviesrelatie dan ook bewezen, behoudens tegenbewijs door de Rabobank dat sprake is geweest van een “execution only” relatie. In dat verband zal de Rabobank, eveneens conform haar aanbod (nr. 19 dupliek), in de gelegenheid worden gesteld om te bewijzen dat bepaalde transacties tegen de uitdrukkelijke waarschuwing van de Rabobank door eiser zijn geëist. Indien komt vast te staan dat sprake is geweest van een adviesrelatie zal vervolgens een deskundige worden benoemd om te beoordelen of sprake is geweest van churning (en bij welke transacties).
4.15 De vorderingen van eisers tot veroordeling van de Rabobank tot vergoeding van schade is in die vorm niet toewijsbaar omdat eisers. noch het bedrag concretiseren, noch verwijzing naar de schadestaatprocedure vorderen. De rechtbank zal eisers gelegenheid bieden de eis – binnen de grenzen van de eisen van een goede procesorde – op dit punt te wijzigen nadat eventuele getuigen zijn gehoord en nadat het verslag van de deskundige is ontvangen. In dit verband is van belang dat eisers bij pleidooi hebben erkend dat de geleden verliezen ook aan hen zelf te wijten zijn en dat de Rabobank daarom slechts aansprakelijk is voor 75% van die schade. De rechtbank neemt aan dat zij hun vordering tot dat percentage (zullen) beperken.
5. De beslissing
De rechtbank:
draagt de Rabobank op te bewijzen, desgewenst door middel van getuigen, dat zij eisers (bij herhaling) heeft gewaarschuwd voor de risico’s die verbonden waren aan de door hen verrichte (optie)transacties en meer in het bijzonder dat zij bij monde van de heren Preesman en Schippers eiser bij herhaling en indringend hebben gewaarschuwd voor de door hem ontwikkelde strategie en de posities die hij op die grond heeft gemeend te moeten innemen.
draagt de Rabobank in het kader van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat sprake is geweest van een adviesrelatie tussen partijen, op te bewijzen, desgewenst door middel van getuigen, dat sprake is geweest van een “execution only” relatie tussen partijen;
en dat bepaalde transacties tegen de uitdrukkelijke waarschuwing van de Rabobank door eiser zijn geëist;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 6 december 2006 om de Rabobank in de gelegenheid te stellen alsdan
bij akte bewijsstukken over te leggen en/of de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daaropvolgende vier maanden mede te delen;
bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor mr. J. Visser, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht;
houdt elke nadere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. De Heij (rechter-plaatsvervanger bij deze rechtbank), Verhappen en Visser en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 8 november 2006.
Wegens verhindering van de voorzitter is dit vonnis ondertekend door de oudste rechter.