Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 65148 / HA ZA 06-2403
Vonnis van 12 september 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
mede handelend onder de naam Heineken Brouwerijen Holland-Zuid,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur mr. J.A. Visser,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
procureur mr. F.A. van de Kasteele.
Partijen zullen hierna Heineken en [gedaagden] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 24 mei 2006, met productie,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 2 augustus 2006,
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 31 oktober 2006,
- de conclusie van repliek tevens akte vermeerdering van eis, met producties,
- de conclusie van dupliek, met productie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 9 maart 2001 hebben Heineken en [gedaagden] - destijds beiden vennoten van de vennootschap onder firma V.O.F. [naam vennootschap] - een overeenkomst van geldlening (verder: de Overeenkomst) gesloten, waarbij Heineken aan [gedaagden] een krediet heeft verstrekt van € 113.445,-. Partijen zijn de Overeenkomst aangegaan ten behoeve van de door [gedaagden] gedreven horecaonderneming gelegen aan de [adres onderneming].
2.2. Op de Overeenkomst zijn de Algemene Leverings- en betalingsvoorwaarden Horeca van Heineken Brouwerijen (verder: de Voorwaarden) van toepassing.
2.3. Krachtens artikel I lid 1 van de Overeenkomst is [gedaagden] over het niet afgeloste deel van het geleende geldbedrag een rente verschuldigd berekend naar 3,5 % boven de voorschotrente van De Nederlandsche Bank N.V., dan wel de daarvoor in de plaats tredende rente met een minimum van 7% per jaar.
2.4. Krachtens artikel I lid 2 van de Overeenkomst dient [gedaagden] met ingang van 1 juli 2001 per kwartaal Heineken een bedrag van € 4.147,07 te betalen als aflossing.
2.5. In mei 2005 heeft [gedaagden] Heineken als aflossing op de geldlening een bedrag van € 37.823,07 betaald.
3. Het geschil
3.1. Heineken vordert na vermeerdering van eis - samengevat - [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen:
I. tot betaling van € 121.963,59, vermeerderd met de overeengekomen rente van 7% per jaar over € 104.112,92 vanaf 1 november 2006, in voorkomend geval verminderd met alle sedertdien verrichte betalingen, alsmede vermeerderd met de rente van 1% per maand, althans de wettelijke handelsrente als bedoeld in de artikelen 6:119a en 6:120 lid 2 BW over € 12.793,68 vanaf 18 september 2006 tot de voldoening;
II. in de kosten van deze procedure, vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in de artikelen 6:119 en 6:120 lid1 BW vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis, dan wel vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis;
III. in de nakosten van deze procedure waaronder te verstaan het nasalaris van de procureur als volgt te begroten: (1) een bedrag van € 131,- zonder betekening, dan wel (2) een bedrag van € 199,- met betekening, en te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in de artikelen 6:119 en 6:120 lid 1 BW vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis, dan wel na de datum van de betekening van dit vonnis.
Zij stelt daartoe het volgende.
3.1.1. [gedaagden] is in verzuim met de nakoming van de aflossingsverplichting uit de Overeenkomst. Op grond daarvan mag Heineken de Overeenkomst opzeggen en het saldo van de geldlening opeisen, hetgeen zij op 24 mei 2006 heeft gedaan. Het saldo van de geldlening per 31 oktober 2006 bedraagt € 104.112,92. Heineken maakt aanspraak over de krachtens artikel I lid 1 van de Overeenkomst verschuldigde rente over dat bedrag.
3.1.2. In verband met het onderzoek naar de mogelijkheden om de Overeenkomst om te zetten in een nieuwe geldlening diende Heineken te beschikken over financiële stukken van [gedaagden]. Heineken heeft toegezegd de met het opstellen daarvan gemoeide accountantskosten aan [gedaagden] voor te schieten. De voorgeschoten kosten ad € 12.793,69 inclusief BTW dient [gedaagden] aan Heineken terug te betalen en zijn bij factuur van 8 september 2006 aan [gedaagden] in rekening gebracht. Op de factuur is vermeld dat betaling daarvan dient te geschieden binnen 10 dagen na factuurdatum. [gedaagden] heeft deze factuur niet aan Heineken betaald. Ingevolge artikel 6 lid Pro 1 a van de Voorwaarden is [gedaagden] een rente van 1% per maand over het factuurbedrag verschuldigd. Subsidiair maakt Heineken aanspraak op de wettelijke handelsrente.
3.1.3. Krachtens artikel 13 lid Pro a van de Voorwaarden is [gedaagden] buitengerechtelijke invorderingskosten verschuldigd. Heineken berekent deze conform het (voormalige) incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten op € 5.056,98. Subsidiair maakt zij aanspraak op vergoeding volgens het tarief als bedoeld in het Rapport Voor-werk II. Heineken heeft zowel interne als externe buitengerechtelijke incassokosten gemaakt. De incassogemachtige van Heineken heeft [gedaagden] heeft onder meer getracht een betalingsregeling tot stand te brengen.
3.2. De conclusie van [gedaagden] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Heineken in de kosten van het geding. [gedaagden] voert als verweer het volgende aan.
3.2.1. Heineken handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid door het geleende geldbedrag thans in zijn geheel op te eisen. Heineken had [gedaagden] in oktober 2005 gedagvaard, maar heeft in november 2005 besloten die dagvaarding niet aan te brengen en te bekijken of de lening kon worden omgezet in een nieuwe geldlening. De aflossingen werden voorlopig bevroren. Ten tijde van de opzegging van de Overeenkomst was de situatie met betrekking tot de lening nauwelijks veranderd. Vervolgens heeft Heineken zich ten aanzien van de openstaande vordering bereid verklaard op basis van een bedrijfsplan een nieuwe financiering te verstrekken met een nieuwe looptijd, zulks ter aflossing van de bestaande leningsschuld. Na toezending van het bedrijfsplan heeft Heineken daarop niet meer gereageerd.
Heineken dient een overzicht in het geding te brengen met het beginsaldo van de lening per 1 januari 2005 en de daarop in mindering geboekte betalingen en opgeboekte rente.
3.2.2. Er ontbreekt een rechtsgrond op grond waarvan [gedaagden] de factuur van € 12.793,69 dient te betalen. De door Heineken betaalde werkzaamheden van de accountant, welke door Heineken is aangewezen, zijn in haar opdracht verricht. Betwist wordt dat is overeengekomen dat Heineken de betaalde bedragen op [gedaagden] zou kunnen verhalen. Van de accountant heeft [gedaagden] gehoord dat het door Heineken betaalde bedrag beduidend lager is dan € 12.793,69.
3.2.3. De buitengerechtelijke incassowerkzaamheden hebben niet meer omvat dan verrichtingen ter voorbereiding van de procedure, zodat de daaraan verbonden kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn disproportioneel. Slechts buitengerechtelijke kosten berekend volgens het tarief van het rapport Voor-werk II zijn voor toewijzing vatbaar.
4. De beoordeling
4.1. Bij conclusie van repliek heeft Heineken rekeningoverzichten over de periode 1 januari 2001 tot en met 31 oktober 2006 overgelegd. [gedaagden] heeft de juistheid van die overzichten niet bestreden. Derhalve staat thans tussen partijen vast dat het saldo van de lening, zoals uit vorenbedoelde overzichten blijkt, per 31 oktober 2006 € 104.112,92 bedraagt.
4.2. [gedaagden] heeft niet bestreden dat hij in verzuim is geraakt met de nakoming van de aflossingsverplichting en dat Heineken op grond daarvan in beginsel gerechtigd is de Overeenkomst op te zeggen en het saldo van de geldlening in zijn geheel op te eisen. Voor een uitzondering op dit beginsel kan plaats zijn indien de uitoefening van dat recht door Heineken in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [gedaagden] heeft onvoldoende gesteld om tot dat oordeel te kunnen komen. Heineken heeft bestreden dat partijen een opschorting van de aflossingsverplichting dan wel een andere wijziging in de aflossingsverplichting zijn overeengekomen. In het geval dat, zoals [gedaagden] hierop heeft aangevoerd, vertegenwoordigers van Heineken meerdere malen hebben verklaard dat Heineken in de gegeven situatie meer belang hecht aan correct betalen van de leveranties dan aan de nakoming van de aflossingsverplichting, mocht [gedaagden] daaruit niet zonder meer een opschorting van de aflossingsverplichting of een andere wijziging in die verplichting afleiden. Bijkomende feiten of omstandigheden waaruit dat wel zou kunnen worden afgeleid zijn niet door [gedaagden] gesteld, zodat er vanuit dient te worden gegaan dat de in artikel I lid 2 van de Overeenkomst neergelegde aflossingsverplichting na november 2005 onverkort is blijven gelden. Voorts is niet logisch dat Heineken zich bereid verklaart op basis van een bedrijfsplan een nieuwe financiering te verstrekken voordat zij van dat bedrijfsplan kennis heeft kunnen nemen. Indien [gedaagden] dat bedoelde te stellen lag het dan ook op zijn weg om te stellen uit welke verklaringen en/of gedragingen van Heineken hij dat redelijkerwijs heeft mogen begrijpen. Dergelijke verklaringen of gedragingen heeft [gedaagden] niet gesteld. Evenmin heeft [gedaagden] gesteld dat Heineken gezien het overgelegde bedrijfsplan en/of de beschikbaar gekomen financiële stukken in redelijkheid niet van het aanbieden van een nieuwe financiering kon afzien. Dat Heineken na toezending van het bedrijfsplan niet heeft gereageerd, althans slechts heeft gereageerd met het nemen van de conclusie van repliek, is niet behoorlijk jegens [gedaagden], maar maakt de uitoefening van het voormelde recht van Heineken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid nog niet onaanvaardbaar.
4.3. Uit het vorenstaande volgt dat het verweer van [gedaagden] tegen de gevorderde betaling van het saldo van de geldlening faalt. Het gevorderde bedrag van € 104.112,92 dient derhalve te worden toegewezen, vermeerderd met - nu de verschuldigdheid daarvan niet door [gedaagden] is betwist - de overeengekomen rente van 7% per jaar vanaf 1 november 2006. In voorkomend geval zal dit bedrag overeenkomstig artikel 6:44 lid 1 BW Pro dienen te worden verminderd met de sedert 1 november 2006 verrichte betalingen.
4.4. In de stellingen van Heineken ligt besloten dat de werkzaamheden van de accountant die door haar zijn betaald voor rekening van [gedaagden] zijn verricht. Heineken heeft niet bestreden dat de betreffende accountant door haar is aangewezen. Het feit dat de door Heineken betaalde werkzaamheden van de accountant de financiële stukken van [gedaagden] betreffen, brengt derhalve niet zonder meer mee dat die werkzaamheden voor rekening van [gedaagden] zijn verricht. Feiten of omstandigheden waaruit dat, tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagden], wel zou kunnen worden afgeleid zijn niet door Heineken gesteld. Heineken heeft de door haar gestelde verplichting van [gedaagden] om de onderhavige kosten van de accountant aan haar terug te betalen derhalve onvoldoende onderbouwd om tot het bewijs daarvan te worden toegelaten. Op grond hiervan wordt het door Heineken gedane bewijsaanbod gepasseerd en de door Heineken gevorderde betaling van € 12.793,69, vermeerderd met rente, als ongegrond afgewezen.
4.5. [gedaagden] heeft niet weersproken dat de incassogemachtigde van Heineken heeft getracht een (betalings)regeling tot stand te brengen. Dergelijke verrichtingen kunnen niet worden aangemerkt als verrichtingen ter voorbereiding van de procedure, zodat het verweer dat de buitengerechtelijke werkzaamheden niet meer hebben omvat dan verrichtingen ter voorbereiding van de procedure verworpen dient te worden. Niet gesteld is dat de gemaakte buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk € 5.056,98 bedragen. Evenmin is gesteld dat in artikel 13 lid 1 van Pro de Voorwaarden is bepaald dat de buitengerechtelijke kosten dienen te worden berekend conform het (voormalige) tarief van de Nederlandse Orde van Advocaten. Nu Heineken aanspraak maakt op vergoeding van haar buitengerechtelijke kosten tegen een forfaitair tarief zal deze vergoeding derhalve overeenkomstig de aanbevelingen in het rapport Voor-werk II worden vastgesteld op (2 punten volgens het tarief van € 1.421,- =) € 2.842,-.
4.6. Op grond van het vorenstaande zal de vordering van Heineken tot het bedrag van € 106.954,92 als na te melden worden toegewezen.
4.7. [gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Heineken worden begroot op:
- dagvaarding € 71,32
- vast recht 2.435,00
- salaris procureur 4.263,00 (3 punten × tarief € 1.421,-)
Totaal € 6.769,32
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal, nu daartegen geen verweer is gevoerd, worden toegewezen.
4.8. De gevorderde veroordeling in de nakosten en vaststelling daarvan dient op grond van artikel 237 lid 3 jo Pro lid 4 Rv afgewezen te worden.
5. De beslissing
De rechtbank
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, in die zin dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Heineken van een bedrag van € 106.954,92, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 7% per jaar over een bedrag van € 104.112,92 vanaf 1 november 2006 en in voorkomend geval overeenkomstig artikel 6:44 lid 1 BW Pro verminderd met de sedert 1 november 2006 verrichte betalingen;
veroordeelt [gedaagden] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Heineken bepaald op € 6.769,32, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 en Pro 6:120 lid 1 BW over deze proceskosten vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. T. Zuidema en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2007.