Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector kanton
Locatie Gorinchem
kenmerk: 187508 CV EXPL 06-1587
vonnis bij vervroeging van de kantonrechter te Gorinchem van 22 oktober 2007
in de zaak van:
de vennootschap onder firma De Jong Transport Op- en Overslag V.O.F.,
gevestigd te Hengelo,
eiseres,
gemachtigde: mr. H.G.M. van Zutphen, advocaat te Almelo
tegen:
[naam],
wonende te [adres],
gedaagde,
gemachtigde: mr. C. Uluman, advocaat te Utrecht
Partijen worden hierna aangeduid als: “De Jong”, respectievelijk: “[gedaagde]”.
Verloop van de procedure
De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken:
1. de dagvaarding van 18 oktober 2006;
2. de conclusie van antwoord;
3. de conclusie van repliek;
4. de conclusie van dupliek;
5. de akte uitlating producties zijdens eiseres d.d. 14 mei 2007;
6. het comparitievonnis d.d. 11 juni 2007;
7. het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 20 augustus 2007;
8. de overgelegde producties.
Omschrijving van het geschil
De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist is het navolgende tussen partijen komen vast te staan.
[gedaagde] is in januari 1992 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van De Jong in de functie van planner. Het laatstelijk door [gedaagde] verdiende salaris bedroeg € 1.903,20 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst was een niet nader genoemde CAO van toepassing.
De Jong heeft de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] op 19 april 2006 wegens dringende redenen met onmiddellijke ingang opgezegd. In de ontslagbrief van 19 april 2006 is – voor zover voor deze procedure relevant – het navolgende vermeld:
“Middels dit schrijven willen wij u kenbaar maken dat wij ons genoodzaakt zien u op staande voet per heden te weten, dinsdag 19 april 2006, te ontslaan. U heeft ons een dringende reden gegeven. In dat kader kunnen wij u het navolgende meedelen:
Wij hebben op 10 april 2006 moeten constateren dat u via ons bedrijf uw bedrijf Sidekick Nederland exploiteert. Gebleken is dat u op uw website alsmede dat u op de KPN bedrijvengids onder de naam van Sidekick Nederland het faxnummer van De Jong gebruikt. Het feit dat u naar nu is gebleken, onder andere tijdens werktijd onder gebruikmaking van de apparatuur en eigendommen van ons bedrijf, uw eigen bedrijf heeft geëxploiteerd is een dusdanige dringende redenen op grond waarvan wij geen andere keuze hebben dan u op staande voet te ontslaan.
Voorts hebben wij moeten constateren dat er via onze fax een bestelling is binnengekomen welke u heeft geplaatst bij Moto Master. Voor de goede orde hebben wij deze fax bijgesloten. Het is overigens opvallend dat u op de datum dat u de bestelling heeft geplaatst, 16 januari 2006, u arbeidsongeschikt thuis was. Dit duidt erop dat u tijdens uw arbeidsongeschiktheid nog steeds nevenwerkzaamheden uitoefende en blijkbaar in staat was dit ook te doen.
Het is in strijd met goed werknemerschap om tijdens werktijd andere werkzaamheden te verrichten voor derden of in het kader van een eigen bedrijf. Door uw handelen hebben wij grote schade geleden en dreigt er verwarring bij onze klanten te ontstaan. U gebruikt immers onze telefoon- en faxaansluiting. U heeft onverantwoord gehandeld. U heeft het vertrouwen dat wij in u gesteld hebben aanzienlijk geschaad en derhalve kan van ons niet verlangd worden dat het dienstverband nog langer in stand kan worden gelaten. Een en ander verklaart waarom u de werkzaamheden niet aankan en de werkzaamheden niet wilde verplaatsen. In Hengelo is sprake van een gecontroleerde werkplek en in Ameide niet.
(…)
Gezien het bovenstaande geven wij u als gezegd dan ook ontslag op staande voet vanwege de dringende reden dat u nevenwerkzaamheden heeft verricht in de tijd van en op kosten van ons bedrijf.”
[gedaagde] exploiteert sinds 1 maart 2000 zijn bedrijf Sidekick. Op de website van het bedrijf Sidekick en in de vermelding van Sidekick in de bedrijvengids van KPN is het nummer vermeld van het faxapparaat dat De Jong gebruikt bij de uitoefening van haar bedrijf. Op 16 januari 2006 is via dit faxnummer een faxbericht bij De Jong binnengekomen, waarin een klant van [gedaagde] een order plaatst bij Sidekick.
Namens [gedaagde] is op 21 april 2006 de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en doorbetaling van het loon gevorderd.
Op dat moment was reeds een ontbindingsprocedure ex artikel 7:685 BW Pro tussen partijen aanhangig, door [gedaagde] geïnitieerd. [gedaagde] heeft de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst verzocht in verband met de situatie die was ontstaan nadat zijn werkzaamheden in het najaar van 2005 waren overgeplaatst van Ameide naar Hengelo. De kantonrechter Enschede heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen bij beschikking van 7 juni 2006 voorwaardelijk – indien en voor zover deze niet reeds eerder rechtsgeldig is geëindigd – ontbonden met ingang van 15 juli 2006 onder toekenning van een vergoeding aan [gedaagde] van € 33.000,= bruto. Van deze ontbindingsbeschikking is De Jong in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof te Arnhem heeft dit beroep bij beschikking van 23 januari 2007 ongegrond verklaard.
[gedaagde] heeft op 28 april 2006 een kort gedingprocedure aangespannen bij de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede en in deze procedure doorbetaling van zijn loon gevorderd. De kantonrechter te Enschede heeft op 29 mei 2006 vonnis gewezen in de kort gedingprocedure, en in dat vonnis bepaald dat De Jong het loon aan [gedaagde] dient door te betalen tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen.
De vordering
De Jong vordert:
- een verklaring voor recht dat het door haar aan [gedaagde] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven in verband met de aanwezige dringende reden en derhalve aan [gedaagde] geen salaris na 19 april 2006 toekomt;
- (terug)betaling van een bedrag van € 5.203,76 bruto, met als netto equivalent € 3.675,58 netto, zijnde het bedrag dat door De Jong aan [gedaagde] (onverschuldigd) is betaald ten titel van salaris over de periode naar aanleiding van de eerder door [gedaagde] verzochte voorlopige voorziening;
- betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over het hiervoor genoemde bedrag, te rekenen vanaf 24 mei 2006, tot aan de dag van algehele voldoening;
- [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder begrepen het salaris van de gemachtigde van De Jong.
De Jong stelt zich op het standpunt dat het ontslag op staande voet op 19 april 2006 rechtsgeldig en op terechte gronden is gegeven. Zij voert daartoe het navolgende aan.
De Jong heeft op 10 april 2006 geconstateerd dat [gedaagde] zonder toestemming, mede tijdens werktijd en met gebruikmaking van goederen van De Jong zijn eigen bedrijf Sidekick exploiteerde. Na deze ontdekking heeft De Jong nader onderzoek verricht. Uit dit onderzoek is gebleken dat het ging om substantiële professionele werkzaamheden. De Jong heeft een en ander op 18 april 2006 geverifieerd door raadpleging van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, waaruit bleek dat de onderneming van [gedaagde] sinds 1 maart 2000 was gevestigd.
De Jong stelt dat de bedrijfsactiviteiten van [gedaagde], maar in ieder geval de commerciële activiteiten rondom de bedrijfsvoering van Sidekick, een te groot beslag op de werktijd en de communicatiemiddelen van De Jong hebben gelegd. Chauffeurs die werkzaam zijn bij De Jong kunnen dit bevestigen. Het optreden van [gedaagde] heeft tot gevolg gehad dat de vestiging van De Jong in Ameide moeilijk te bereiken was, en dat bij klanten van De Jong een onjuiste indruk is ontstaan.
De toepasselijke CAO kent een expliciet verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden. [gedaagde] heeft dit verbod overtreden. Als gevolg hiervan is het vertrouwen van De Jong in [gedaagde] dusdanig geschaad dat de gedraging van [gedaagde] een dringende reden heeft opgeleverd om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen.
Daar komt volgens De Jong bij dat zij in de periode voorafgaand aan het ontslag op staande voet reeds geruime tijd met [gedaagde] in overleg was over zijn werkzaamheden en de wijze waarop deze werkzaamheden door [gedaagde] werden uitgeoefend. Er bestonden klachten over het functioneren van [gedaagde]. Toen de werkzaamheden van [gedaagde] werden overgeheveld naar Hengelo, kon [gedaagde] zich in een standplaatswijziging niet vinden. [gedaagde] is toen ingegaan op het aanbod om chauffeurswerkzaamheden te gaan verrichten. Aan De Jong is achteraf gebleken dat [gedaagde] hiertoe, gelet op zijn fysieke beperkingen, niet in staat was. De Jong acht het bedenkelijk dat [gedaagde] zijn beperkingen niet vooraf kenbaar heeft gemaakt.
Het niet willen accepteren van het extra woon-werkverkeer door de standplaatswijziging, het niet volledig informeren van De Jong over zijn arbeidsongeschiktheid, het onvoldoende verschaffen van informatie in zijn algemeenheid en de “jojo-houding” van [gedaagde] jegens De Jong zijn omstandigheden die mede tot het ontslag op staande voet hebben geleid. De kwestie rondom Sidekick vormde dan ook de spreekwoordelijke druppel die de emmer deed overlopen. Bij de beoordeling of er sprake was van een dringende reden dient volgens De Jong dan ook de voorgeschiedenis meegenomen te worden.
De Jong is voorts van mening dat zij het ontslag op staande voet onverwijld heeft gegeven. Op 10 april 2006 is zij tot de conclusie gekomen dat [gedaagde] tijdens zijn werktijd met gebruikmaking van communicatieapparatuur van De Jong nevenwerkzaamheden verrichtte. Vervolgens heeft De Jong intern overleg gevoerd en advies ingewonnen. Na afronding van het onderzoek, op 19 april 2006, is [gedaagde] direct op staande voet ontslagen.
Het verweer
[gedaagde] heeft de standpunten en de vorderingen van De Jong betwist. Hij heeft daartoe het navolgende aangevoerd.
Als dringende reden die ten grondslag ligt aan het ontslag op staande voet is in de ontslagbrief uitsluitend aangevoerd dat [gedaagde] zonder voorafgaande toestemming nevenwerkzaamheden heeft verricht in de tijd en op kosten van De Jong. Andere omstandigheden die tot het ontslag hebben geleid, zijn in de ontslagbrief niet aangevoerd. Eerst in de dagvaarding worden nadere omstandigheden aangevoerd die blijkbaar eveneens aan het gegeven ontslag op staande voet ten grondslag liggen. Omdat deze omstandigheden niet in de ontslagbrief zijn aangevoerd, kunnen zij het gegeven ontslag op staande voet niet dragen. De dringende redenen dienen tegelijk met het ontslag aan de werknemer te worden medegedeeld. Het is voor [gedaagde] op geen enkele wijze duidelijk geweest dat zijn vermeende disfunctioneren, of andere – overigens eveneens door [gedaagde] betwiste – gebeurtenissen en gedragingen dan die zijn aangevoerd in de ontslagbrief, aan het ontslag op staande voet ten grondslag hebben gelegen.
[gedaagde] erkent dat hij sinds 2000 zijn onderneming Sidekick drijft. De tijdsinvestering van [gedaagde] en zijn partner in deze onderneming is marginaal, evenals de financiële resultaten die uit de bedrijfsvoering voortvloeien. [gedaagde] had voor het uitoefenen van zijn nevenwerkzaamheden toestemming gekregen van de rechtsvoorgangster van De Jong. Deze toestemming is van rechtswege mee overgegaan op De Jong. De Jong was daarnaast ook op de hoogte van de nevenwerkzaamheden van [gedaagde]. Door [gedaagde] is hierover verschillende keren gesproken op de werkvloer, en dit is tevens ter sprake gekomen ten tijde van het verplaatsen van de werkzaamheden naar de vestiging te Hengelo. [gedaagde] gebruikte het faxnummer, dat nog steeds op naam staat van de voormalig eigenaar van het bedrijf van De Jong, al gedurende zes jaar. Ook daarvoor was toestemming verleend door de rechtsvoorgangster van De Jong. Er is door [gedaagde] geen schade toegebracht aan De Jong.
Naast de bezwaren tegen de inhoudelijke motivering van het ontslag op staande voet merkt [gedaagde] op dat in tweeërlei opzicht niet is voldaan aan het formele vereiste van onverwijldheid. Primair stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat De Jong al op 16 januari 2006 van de nevenwerkzaamheden op de hoogte was, de dag waarop zij de fax van de klant van Sidekick onder ogen heeft gekregen. Subsidiair stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat niet is gebleken dat De Jong op 10 april 2006 bekend is geworden met de nevenwerkzaamheden van [gedaagde]. Volgens [gedaagde] kan het geen toeval zijn dat het ontslag op staande voet is gegeven kort ná de indiening van het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. En voor zover er wel van uitgegaan moet worden dat De Jong de ontdekking op 10 april 2006 heeft gedaan, ook dan is [gedaagde] van mening dat het ontslag niet onverwijld is gegeven, nu tussen de ontdekking en het ontslag acht dagen gelegen zijn, terwijl van enig onderzoek of hoor- en wederhoor niet is gebleken.
Ten slotte merkt [gedaagde] op dat hij door toedoen van De Jong aanzienlijke (proces)kosten heeft moeten maken. [gedaagde] verzoekt dan ook om bij afwijzing van de vorderingen De Jong te veroordelen in de werkelijk door [gedaagde] gemaakte kosten voor de procedure.
Beoordeling van het geschil
Bij een opzegging wegens een dringende reden moet die reden op grond van het eerste lid van artikel 7:677 BW Pro gelijktijdig met de opzegging aan de wederpartij worden medegedeeld. Deze regel strekt ertoe de wederpartij in staat te stellen haar standpunt met betrekking tot het ontslag te bepalen en in het bijzonder om haar ermee op de hoogte te brengen met welke ontslaggrond zij in een eventueel rechtsgeding zal worden geconfronteerd. De mededeling van de dringende reden moet zodanig geschieden dat het voor de wederpartij direct duidelijk is welke gedraging(en) aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft c.q. hebben gelegen. Er kunnen alleen eerdere gedragingen aan het ontslag ten grondslag worden gelegd in het kader van de zogenaamde “druppel die de emmer doet overlopen”, indien deze eerdere gedragingen aan de wederpartij bij de ontslagaanzegging kenbaar zijn gemaakt. Het is niet mogelijk dat in een latere procedure andere dan bij het ontslag opgegeven redenen aan dat ontslag ten grondslag worden gelegd.
Gelet op het voorgaande kunnen andere dan in de ontslagbrief van 19 april 2006 door De Jong aangevoerde omstandigheden niet ter onderbouwing van het ontslag op staande voet worden aangedragen. Onvoldoende is gebleken dat het voor [gedaagde] duidelijk moet zijn geweest dat ook andere dan in de brief genoemde redenen aanleiding zijn geweest voor het ontslag op staande voet. Voor zover het tot een inhoudelijke beoordeling van het ontslag op staande voet aankomt, zal derhalve uitsluitend de in de ontslagbrief opgegeven reden, namelijk het tijdens werktijd en met gebruikmaking van communicatiemiddelen van de werkgever zonder toestemming en in strijd met de CAO-bepaling verrichten van nevenwerkzaamheden, beoordeeld kunnen worden.
Aan die inhoudelijke beoordeling kan evenwel niet worden toegekomen, nu het ontslag reeds op het vereiste van onverwijldheid strandt. De opzegging dient op grond van artikel 7:677 lid 1 BW Pro onverwijld te geschieden. Volgens vaste jurisprudentie mag er weliswaar enige tijd gelegen zijn tussen het moment waarop de dringende reden zich voordoet en de mededeling aan de werknemer, omdat er gelegenheid moet zijn voor nader onderzoek, het inwinnen van advies en het horen van de werknemer. Een en ander neemt niet weg dat met de nodige voortvarendheid gehandeld dient te worden door de werkgever. De van de werkgever te vergen mate van voortvarendheid is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard en de omvang van het noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van een dergelijk onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen wordt geschaad.
[gedaagde] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat De Jong al op 16 januari 2006, de dag van ontvangst van de fax gericht aan het bedrijf van [gedaagde], op de hoogte was van zijn nevenwerkzaamheden. Door De Jong is daarop aangevoerd dat zij pas op 10 april 2006 bekend is geworden met de fax, omdat deze aanvankelijk door een medewerker van De Jong terzijde was gelegd. Dit is door [gedaagde] bij dupliek betwist; hij stelt dat de werknemer die de fax heeft onderschept kort na ontvangst daarvan telefonisch contact daarover met hem heeft gehad. Daarmee is echter nog niet aangetoond dat de persoon bij De Jong die bevoegd is om tot ontslagaanzegging over te gaan, toen ook op de hoogte was van de bewuste fax. Dit standpunt van [gedaagde] ter zake van het ontbreken van de onverwijldheid van het gegeven ontslag faalt.
Op het subsidiaire beroep op het ontbreken van de onverwijldheid van het gegeven ontslag op staande voet wordt als volgt geoordeeld. Door De Jong is gesteld dat zij op 10 april 2006 bekend was met het feit dat [gedaagde] zich tijdens werktijd bezig hield met nevenwerkzaamheden voor zijn onderneming Sidekick. Zij heeft gesteld dat zij in de daaropvolgende dagen nader onderzoek heeft verricht, maar het blijft onduidelijk welke onderzoeksactiviteiten het betreft. Immers, de overige na 10 april 2006 vergaarde relevante informatie behelst niet meer dan het op 18 april 2006 aangevraagde uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Niet kan worden ingezien waarom voor deze eenvoudige handeling een week benodigd zou zijn. De Jong heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat verder onderzoek heeft plaatsgevonden en waaruit dat onderzoek heeft bestaan. Ook is niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er intern overleg heeft plaatsgevonden of extern (juridisch) advies is ingewonnen. Voorts heeft De Jong nagelaten om [gedaagde], alvorens over te gaan tot het ontslag op staande voet, te confronteren met haar bevindingen en hem de gelegenheid tot verweer te geven, hetgeen als onzorgvuldig handelen van De Jong moet worden aangemerkt. Gelet op de beperkte aard en omvang van het onderzoek, het onvoldoende blijken van intern overleg of een externe adviesaanvraag, en het feit dat in de tussengelegen periode de werknemer niet is gehoord, kan niet ingezien worden waarom De Jong acht dagen heeft gewacht met het verlenen van het ontslag op staande voet, daarbij in aanmerking nemende dat in de periode tussen 10 april 2006 en 19 april 2006 Goede Vrijdag en Tweede Paasdag zijn gelegen. Het ontslag is derhalve niet onverwijld gegeven en voldoet daarmee niet aan de eisen als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW Pro. Het ontslag op staande voet is niet rechtsgeldig gegeven en de vorderingen van De Jong worden afgewezen.
De Jong wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure veroordeeld. Er bestaat onvoldoende aanleiding om de kostenveroordeling te baseren op de daadwerkelijk door [gedaagde] gemaakte proceskosten, temeer nu [gedaagde] heeft nagelaten de door hem gemaakte kosten te specificeren en te onderbouwen. Het gemachtigdensalaris zal derhalve worden begroot aan de hand van het gebruikelijke kantonrechterstarief.
Beslissing
De kantonrechter:
wijst de vorderingen van De Jong af;
veroordeelt De Jong in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 800,=.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema, kantonrechter, en bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 oktober 2007, in aanwezigheid van de griffier.