Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer: 72979 / KG ZA 08-2
vonnis in kort geding van 24 januari 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Connexxion Water B.V. (tot 1 november 2007 B.V. Rederij Naco geheten),
gevestigd te Alkmaar,
eiseres,
advocaat mr. J.F. Nouhuys,
procureur mr. J.A. Visser,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Dordrecht,
Zetelende te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. J. Hebly,
procureur onbekend.
Partijen worden hieronder aangeduid als Connexxion en de Gemeente.
1. Het procesverloop
De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 10 januari 2008 kennis genomen van de volgende processtukken:
dagvaarding van 23 november 2007,
pleitnotities van mr. Nouhuys, voornoemd,
pleitnotities van mr. Hebly, voornoemd,
de door beide partijen overgelegde producties.
2. De feiten
2.1 In september 2007 heeft de Gemeente een openbare aanbesteding van de veerdienst “Kop van ’t Land” uitgeschreven. Het gaat om de periode 1 januari 2008 – 31 december 2014. In het aanbestedingsdocument is onder meer het volgende aangegeven. Het veer blijft de bestaande route varen. De exploitatie dient plaats te vinden met het bestaande schip en het bestaande personeel. Het voorzieningenniveau dient ten minste de huidige dienstregeling in te houden. Het gunningscriterium is dat van de laagste prijs. De laagste prijs wordt gemeten aan de hand van de door de Gemeente te betalen exploitatiebijdrage in het eerste jaar.
2.2 Twee gegadigden, Connexxion en de management-B.V. van de huidige exploitant Ottevanger OV Exploitatie B.V. (hierna: Ottevanger) hebben een offerte ingediend.
2.3 De Gemeente geeft in het bestek de volgende relevante gegevens mee: een technisch rapport van de veerboot, de boekwaarde van deze over te nemen veerboot, de bestaande dienstregeling, de personeelslasten en de reizigersaantallen. Een uitsplitsing van de reizigersaantallen naar kaartsoort ontbreekt.
2.4 Connexxion heeft de Gemeente bij de Nota van Inlichtingen gevraagd om de opbrengstgegevens ter beschikking te stellen.
“Vraag 28
Pagina 24, Bijlage 7
Voor het samenstellen van een concurrerende offerte op basis van een transparante en objectieve aanbestedingsprocedure is het noodzakelijk inzicht te hebben in de opbrengsten van minimaal de laatste 3 volledige boekjaren. In bijlage 7 is slechts sprake van het aantal vervoerde passagiers, zonder specificatie van gebruikte kaartsoorten en het aantal passagiers dat vervoerd is met gebruik van grootverbruikcontracten en de waarde van deze grootverbruikcontracten. Wij verzoeken u een door een accountant gewaarmerkte en gespecificeerde opgave (inclusief genoemde specificatie) te doen van de opbrengsten van minimaal de laatste 3 jaren.
Antwoord
De gevraagde opgave is niet voorhanden. Wij zullen bij de huidige vervoerder nagaan of deze gegevens beschikbaar zijn. Uiterlijk een week voor de aanbesteding laten wij weten of het overzicht ter beschikking van de Inschrijvers komt.
Dit zal in ieder geval geen gespecificeerde opgave gewaarmerkt door een accountant zijn, daar de huidige vervoerder niet verplicht is dit te doen.”
2.5 De ter zitting aanwezige ambtenaar van de Gemeente, mevrouw [ambtenaar Gemeente], heeft gezegd dat zij namens de Gemeente telefonisch contact heeft gezocht met de exploitant van het veer, in de persoon van de heer Ottevanger. Zij heeft gevraagd naar de opbrengsten van de laatste drie boekjaren. De in 2.4 geformuleerde vraag is niet voorgelezen en niet aan Ottevanger verstrekt. Deze heeft haar gezegd niet over stukken te beschikken die door een accountant zijn gespecificeerd en gewaarmerkt en voor het overige niet van plan te zijn (ongewaarmerkt) stukken te verstrekken.
2.6 De Gemeente deelt Connexxion per email van 22 oktober 2007 mede:
“(…)In de nota van inlichtingen stond bij vraag 28 of er nog meer financiële informatie voorhanden was voor de aanbesteding van de Veerdiensten. Het antwoord hierop is nee, er is geen extra informatie voorhanden.(…)”
2.7 Op 9 november verneemt Connexxion van de Gemeente dat men voornemens is aan Ottevanger te gunnen, omdat de door Ottevanger gevraagde exploitatatiebijdrage in lijn ligt met de huidige exploitatiebijdrage ter grootte van € 185.000,-. Connexxion heeft € 240.000,- exploitatiebijdrage gevraagd.
3. De vordering
3.1 Connexxion vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
a. primair de Gemeente verbiedt om de opdracht “Veerdienst Kop van ’t Land” aan een ander te gunnen dan aan Connexxion, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 2.000.000,- bij overtreding van dit verbod;
subsidiair de Gemeente verbiedt om de opdracht “Veerdienst Kop van ’t Land” aan enige marktpartij te gunnen voordat een heraanbesteding heeft plaatsgevonden, althans voor zover de Gemeente dit vervoer wenst uit te besteden, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 10.000.000,- bij overtreding van dit verbod;
meer subsidiair een andere voorziening treft die tegemoet komt aan de belangen van Connexxion;
b. de Gemeente veroordeelt in de kosten van dit geding.
Zij stelt daartoe het volgende.
3.2 De gang van zaken is niet objectief en transparant geweest. Een aanbesteder dient alle potentiële gegadigden gelijke kansen te bieden. Niet alle eventuele verschillen tussen gegadigden kunnen worden weggenomen, maar er dient wel een voldoende mate van level playingfield gecreëerd te worden. In dit geval is daar geen sprake van geweest, doordat het beginsel van gelijke behandeling is geschonden. De gemeente heeft onrechtmatig jegens Connexxion gehandeld.
3.3 Connexxion heeft geen schijn van kans gehad in de aanbestedingsprocedure, omdat zij zonder historische gegevens een inschatting van de inkomsten moest maken, ondanks het feit dat zij expliciet om deze gegevens heeft gevraagd. De ontbrekende gegevens zijn essentieel als gegund wordt op het criterium van de laagste exploitatiebijdrage. Ottevanger beschikte als feitelijk manager van de zittende exploitant over de exacte opbrengst- en omzetgegevens over de afgelopen jaren, alsmede de exacte omvang van de personeelslasten. Het is vanzelfsprekend dat Ottevanger in lijn met het huidige exploitatiebedrag offreert.
3.4 Het ontbreken van de gegevens in kwestie zou aanvaardbaar kunnen zijn, indien geen van de inschrijvers erover beschikte. In dat geval zouden alle inschrijvers even onwetend zijn geweest, en zou op die manier een level playingfield bestaan. In dit geval was daarvan geen sprake, nu één van de twee inschrijvers wel over de desbetreffende gegevens beschikte.
3.5 De Gemeente had op het moment dat zij constateerde dat essentiële gegevens voor het doen van een offerte ontbraken, en ieder geval op het moment dat zij redelijkerwijs kon vermoeden dat Ottevanger een offerte zou gaan indienen, een level playingfield moeten creëren door de ontbrekende gegevens op te vragen en aan alle gegadigden ter beschikking te stellen. Indien Ottevanger die gegevens niet had willen verstrekken, had de Gemeente hem moeten uitsluiten van deelname.
Het verweer
De Gemeente heeft de vordering gemotiveerd weersproken. De inhoud van haar verweer zal hierna voor zover nodig nader worden omschreven.
4. De beoordeling
4.1 Voor de aanbestedingsprocedure heeft de Gemeente een vaste set gegevens bekend gemaakt. Een voor de omzet relevant gegeven ontbrak, namelijk de kaartsoorten en de daarvan verkochte aantallen. Ottevanger had kennis van die gegevens en Connexxion niet. De Gemeente was op de hoogte van deze ongelijkheid tussen de inschrijvers. Connexxion heeft de Gemeente gevraagd de ontbrekende gegevens te verstrekken.
4.2 De Gemeente heeft vervolgens de indruk gewekt bij Connexxion dat de gevraagde gegevens niet voorhanden waren. Daarvoor is van belang de ter zitting gedane mededeling door mevrouw [ambtenaar Gemeente] van de Gemeente (zie 2.5). Vervolgens is aan Connexxion een email verstuurd, met de mededeling als opgenomen onder 2.6. Daarmee heeft de Gemeente gesuggereerd dat de gegevens er niet waren, terwijl Ottevanger had gezegd deze gegevens niet te willen verstrekken. Door toedoen van de Gemeente is aldus bij Connexxion het beeld ontstaan dat alle inschrijvers over dezelfde informatie beschikten en dat derhalve sprake zou zijn van een level playingfield. In werkelijkheid was dit niet het geval.
4.3 Weliswaar heeft de Gemeente na het verzoek van Connexxion getracht het informatieniveau voor alle inschrijvers gelijk te krijgen door actie te ondernemen naar aanleiding van vraag 28 (zie 2.4), maar de hiervoor benodigde inspanningen zijn achtergebleven bij hetgeen vereist is in een dergelijke procedure. In de eerste plaats is het verzoek aan Ottevanger te algemeen geformuleerd. Daarnaast heeft de Gemeente nagelaten consequenties te verbinden aan het feit dat Ottevanger de informatie niet wilde verstrekken . In de derde plaats heeft de Gemeente ook nog een onjuist beeld geschetst bij Connexxion zoals hiervoor in 4.2 al is overwogen.
4.4 Geoordeeld wordt dat de Gemeente onrechtmatig jegens Connexxion heeft gehandeld door in de aanbestedingsprocedure een onvoldoende mate van level playingfield te realiseren.
4.5 Het verweer van de Gemeente dat Connexxion een goed geinformeerde marktpartij is die onder meer veerdiensten exploiteert, waarvan één of meer zeer goed te vergelijken zijn met de in geschil zijnde veerdienst, gaat voorbij aan het gegeven dat de Gemeente niet heeft gezorgd voor een voldoende level playingfield door benodigde informatie niet te verstrekken aan Connexxion, terwijl de andere gegadigde daarover wél beschikte. Dat Connexxion door verder onderzoek mogelijk een schatting kon maken van hetgeen in die informatie besloten ligt, doet daaraan niet af.
4.6 Het verweer van de Gemeente bestaande uit een rekensom die erop neerkomt dat Connexxion, ook indien zij weet had gehad van het aantal verkochte kaartsoorten, met een hogere offerte was gekomen dan Ottevanger, wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. Vaststaat dat de Gemeente het beginsel van gelijke behandeling in de onderhavige aanbestedingsprocedure niet heeft gerespecteerd, en dit wel had moeten doen. Over de uitkomst indien wel sprake was geweest van een level playingfield kan op dit moment slechts gespeculeerd worden. Speculaties zijn onvoldoende om de vordering ter zijde te kunnen schuiven.
4.7 De primaire vordering zal worden afgewezen, nu niet Ottevanger, maar de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. Het subsidiair gevorderde zal worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, gelet op de hoedanigheid van de Gemeente.
In de heraanbestedingsprocedure zal de Gemeente moeten zorgdragen voor een voldoende mate van level playingfield, door het beschikbaar stellen van de door Connexxion gevraagde gegevens over uitgesplitste kaartsoorten.
4.8 Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Gemeente worden veroordeeld in de proceskosten.
5. De beslissing in kort geding
De voorzieningenrechter:
verbiedt de Gemeente om de opdracht “Veerdienst Kop van ’t Land” aan enige marktpartij te gunnen voordat een heraanbesteding heeft plaatsgevonden, voor zover de Gemeente dit vervoer wenst uit te besteden,
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Connexxion bepaald op € 816,-- aan salaris van de procureur en € 321,85 aan verschotten, waarvan € 251,-- aan griffierecht;
verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 januari 2008.