Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 73700 / HA ZA 08-2057
Vonnis van 20 augustus 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te Zuid-Beijerland,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur mr. J.J.S. Engelvaart,
tegen
[gedaagde],
wonende te Zuid-Beijerland,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. M.A. Bos.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 maart 2008;
- het proces-verbaal van de comparitie ter plaatse van 28 mei 2008;
- de conclusie van antwoord in reconventie;
- de schriftelijke reactie van [gedaagde] op het proces-verbaal van comparitie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 26 februari 1975 heeft, bij akte verleden voor notaris G.A. van der Straaten te Mijnsheerenland, de gemeente Zuid-Beijerland aan de Vereeniging tot Verbetering van de Volkshuisvesting “Zuid-Beijerland” geleverd enige percelen bouwgrond, uitmakend destijds ter plaatse behoorlijk aangeduide gedeelten van de kadastrale percelen gemeente Zuid-Beijerland, sectie C nummers 1299 en 2121. De akte is overgeschreven op 27 februari 1975 in deel 1787 nummer 67.
2.2. In de hiervoor gemelde akte is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen: “5. Partijen vestigen om niet de volgende erfdienstbaarheden: (…)
b. ten behoeve en ten nutte van het aan de [adres 1] gelegen perceel, deeluitmakende van het kadastrale perceel gemeente Zuid-Beijerland, sectie C nummer 2121, waarop gebouwd worden woningwetwoningen – als heersend erf – en ten laste van een strook grond, deeluitmakende van gemeld perceel nummer 2121 en gelegen ten westen van bedoelde vijf woningen, welke strook grond zal worden aangelegd als een brandgang ter breedte van twee meter – als lijdend erf – het recht van voetpad om te komen van- en te gaan naar de [adres 1] en naar het trottoir tussen de [adres 1] en de [adres 2], ook met een kinderwagen, een rijwiel aan de hand en huisdieren aan de lijn;
welke erfdienstbaarheden zijn gevestigd onder de volgende voorwaarden:
(…)”
2.3. Op 17 maart 1976 heeft, bij akte verleden voor notaris mr. M.F. van der Straaten te Mijnsheerenland, de gemeente Zuid-Beijerland aan A.P. van Brakel (hierna verder: Van Brakel) geleverd een perceel grond uitmakende een gedeelte van het kadastrale perceel sectie C nummer 2427 (voorheen nummer 2121 gedeeltelijk). De akte is overgeschreven op 18 maart 1975 in deel 5070 nummer 64.
2.4. In laatstbedoelde akte, is voor zover thans van belang, het volgende opgenomen: “1. Het verkochte gaat op de koper over (…) voorts met (…) heersende en lijdende erfdienstbaarheden, zo zichtbare als onzichtbare, in alles geheel voetstoots (…).
2.5. Op 30 augustus 1979 heeft, bij akte verleden voor notaris mr. M.F. van der Straaten te Mijnsheerenland, de Vereeniging tot Verbetering van de Volkshuisvesting “Zuid-Beijerland” aan [eiser] geleverd een woning met schuur en bijhorend erf staande en gelegen te Zuid-Beijerland aan de [adres 1], uitmakende een destijds op het terrein behoorlijk aangeduid gedeelte van het kadastrale percelen gemeente Zuid-Beijerland, sectie C nummer 2426 (voorheen nummer 2121 gedeeltelijk). De akte is overgeschreven op 31 augustus 1975 in deel 6460 nummer 34.
2.6. In laatstbedoelde akte is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen: “De komparanten verklaarden voorts dat deze verkoop en koop is aangegaan onder de volgende bedingen en bepalingen:
1. Het verkochte gaat op de koper over (…) voorts met (…) heersende en lijdende erfdienstbaarheden, zo zichtbare als onzichtbare, in alles geheel voetstoots (…).
2. (…)
12. De strook grond, gelegen achter het bij deze verkochte en de aangrenzende woonhuizen en aangelegd als een voetpad om te komen van- en te gaan naar de openbare straat is bestemd tot buurweg in de zin van artikel 719 Boek Pro 3 van het Burgerlijk Wetboek ten dienste van de eigenaren en gebruikers van de betreffende woonhuizen gelegen aan bedoeld voetpad en ten dienste van alle personen, die tot bedoelde eigenaren en gebruikers in enige betrekking staan.
De buurweg is bestemd om daarover te voet te gaan, al dan niet met enig aan de hand gevoerd of met de hand voortbewogen voertuig of ander voorwerp. (…)”
2.7. Op 25 oktober 1989 is, bij akte verleden voor notaris mr. M.F. van der Straaten te Mijnsheerenland, door Van Brakel door middel van een zogenoemde a-b-c akte aan [gedaagde] en zijn echtgenote tezamen geleverd: het woonhuis gelegen aan de [adres 2] 12 te Zuid-Beijerland, kadastraal bekend gemeente Zuid-Beijerland, sectie C nummer 2491 (voorheen nummer 2427 gedeeltelijk). De akte is overgeschreven op 26 oktober 1975 in deel 10762 nummer 11.
2.8. In laatstbedoelde akte is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen: “4. Het verkochte wordt geleverd (…) met (…) heersende en lijdende erfdienstbaarheden (…). De bepalingen en erfdienstbaarheden betreffende de gemeenschappelijke antenne-inrichting zijn komen te vervallen (…).”
2.9. De woningen/kadastrale grenzen van de percelen van [eiser] en [gedaagde] grenzen aan elkaar. De percelen hebben thans de kadastrale aanduiding sectie C nummer 2626 respectievelijk nummer 2491.
2.10. Tussen de percelen heeft zich een brandgang bevonden. De kadastrale grens bevindt zich in het midden van bedoelde brandgang.
2.11. [gedaagde] in 2005 heeft een muur (schutting) gebouwd op 23cm afstand van de kadastrale grens.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiser] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot het verwijderen van zijn schutting in de brandgang tussen [adres 1] 1 en [adres 2] 12 binnen 4 weken na dit vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200 per dag met een maximum van € 200.000.
3.2. Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [eiser] aangevoerd dat er tussen de woningen een brandgang van 180cm breedte heeft bestaan. [gedaagde] heeft een schutting geplaatst, zodat de brandgang nu nog maar 100cm uitmaakt. Een brandgang dient vrij te blijven. Daar komt nog bij dat [eiser] op korte termijn zal zijn aangewezen op het gebruik van een rolstoel en daarmee niet danwel moeizaam gebruik kan maken van de brandgang. [gedaagde] heeft gehandeld zowel in strijd met de gevestigde erfdienstbaarheid als in strijd met de gevestigde buurweg.
3.3. [gedaagde] voert als verweer het volgende aan:
a. Er is in 1975 sprake geweest van de vestiging van een erfdienstbaarheid voor nummer 2121 maar bij de verkoop in 1976 van nummer 2491 door de gemeente Zuid-Beijerland is geen erfdienstbaarheid met betrekking tot een brandgang en een voetpad opgenomen. Uit het volledig onderzoek erfdienstbaarheden 1929 blijkt dat er geen erfdienstbaarheden zijn opgenomen voor nummer 2491.
Later is de perceelsgrens van nummer 2491 beplant met een boom c.q. struikhaag. De situatie zoals deze in de akte van 1975 is beschreven, heeft zich na 1976 niet meer voorgedaan. Het pad had in 1975, 1977 en 1981 een breedte van 90cm.
b. Voor zover de schutting in strijd met enig recht van [eiser] zou zijn geplaatst, is er sprake van verjaring ex art. 3:106 jo Pro 3:306 BW.
c. Voor zover [gedaagde] inbreuk zou maken op enig recht van [eiser], maakt [eiser] misbruik van bevoegdheid ex art. 3:13 BW Pro. Immers, indien de redenering van [eiser] wordt gevolgd dat er een brandgang en voetpad van 2 meter breedte zou zijn, betekent dit dat [eiser] eveneens inbreuk maakt, terwijl de schutting van [gedaagde] slechts 10cm in de brandgang is gebouwd. Voorts woont [eiser] in een hoekwoning. Het treffen van een voorziening via de [adres 1] is minder kostbaar dan de schade die [gedaagde] zou leiden bij verwijdering van de schutting.
d. Het vorderen van een dwangsom is onredelijk en onbillijk en de hoogte is disproportioneel.
in reconventie
3.4. [gedaagde] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad samengevat -
primair: een verklaring voor recht dat het pad tussen de percelen gemeente Zuid-Beijerland sectie C nummer 2491 en 2626 een breedte heeft zoals weergegeven op de door [gedaagde] als productie 10 overgelegde tekening en (al dan niet door verjaring) op geen enkele wijze inbreuk maakt op enig recht van [eiser];
subsidiair: wijziging van de erfdienstbaarheid omschreven in de akte van 26 februari 1975 en deze in overeenstemming te brengen met de huidige situatie, waarbij de brandgang en het voetpad tussen de percelen gemeente Zuid-Beijerland sectie C nummer 2491 en 2626 een breedte hebben zoals weergegeven op de door [gedaagde] als productie 10 overgelegde tekening,
met veroordeling van [eiser] in de kosten.
3.5. Van 't Hoff voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. De rechter ten overstaan van wie de comparitie van partijen ter plaatse heeft plaatsgevonden, heeft dit vonnis niet gewezen in verband met een herverdeling van zaken.
in conventie
4.2. Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of er een erfdienstbaarheid van voetpad (zoals omschreven onder 2.2) is gevestigd ten behoeve van (onder andere) het perceel kadastraal bekend gemeente Zuid-Beijerland sectie C nummer 2626 en ten laste van het perceel sectie C nummer 2491. Die vraag wordt bevestigend beantwoord. In de onder 2.2 aangehaalde akte, die is overgeschreven in de openbare registers, is een zodanige erfdienstbaarheid door destijds de gemeente Zuid-Beijerland en de Vereeniging tot Verbetering van de Volkshuisvesting “Zuid-Beijerland” gevestigd ten laste van het dienende erf (na kadastrale uitmeting en vernummering) bekend als sectie C nummer 2491 en ten behoeve van het heersende erf (na kadastrale uitmeting en vernummering) bekend als (onder andere) sectie C nummer 2626.
4.3. Gelet op de afhankelijkheid van het recht gaat het mee met de eigendom van het perceel. Wanneer het dienende erf wordt verdeeld (een gedeelte wordt overgedragen aan een derde, zoals hier is geschied door de levering van de gemeente Zuid-Beijerland aan Van Brakel) blijft de last rusten op ieder gedeelte, ten aanzien waarvan naar de akte van vestiging en de aard van de erfdienstbaarheid de uitoefening mogelijk is (art. 5:76 lid 2 BW Pro).
Dat de erfdienstbaarheid niet naar voren is gekomen bij het in opdracht van [gedaagde] uitgevoerde “volledig onderzoek erfdienstbaarheden 1929”, maakt dit niet anders gelet op het zakenrechtelijk karakter van het recht d.w.z. dat (ook bij levering) de erfdienstbaarheid op de percelen blijft rusten.
4.3.1. Het feit dat de erfdienstbaarheid niet is vermeld in de akten van eigendoms¬overdracht aan [gedaagde] en aan zijn rechtsvoorganger Van Brakel doet daaraan, gelet op het vorenstaande, evenmin af. Daar komt nog bij dat uit de akten waarop [gedaagde] zich beroept (zie de aangehaalde bepalingen onder 2.4. en 2.8.) niet kan worden afgeleid dat er geen erfdienstbaarheden waren gevestigd ten laste van het perceel met nummer 2491.
4.4. Vervolgens komt het meest verstrekkende verweer van [gedaagde], de verjaring, aan de orde. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de situatie zoals omschreven in de akte van 26 februari 1975 (zie onder 2.2. en 2.3.) zich sinds 1976 niet meer heeft voorgedaan. Sindsdien is er sprake van een pad met een breedte van 90cm. Hij onderbouwt zijn stelling door het overleggen van kadastrale kaarten (producties 5, 6 en 10 cva). [eiser] heeft deze stelling gemotiveerd betwist ter gelegenheid van de comparitie van partijen ter plaatse. Hij voert aan dat de perceelsgrens gelegen is op de helft van het pad en dat het pad aan weerszijden van de perceelsgrens 90cm uitmaakte, ofwel in totaal 180cm. De bomen (toenmalige erfafscheiding van [gedaagde]) hebben niet op de erfgrens gestaan, aldus [eiser], anders had [eiser]s zoon in het verleden er niet met zijn motor door kunnen rijden.
Naar aanleiding van het proces-verbaal van de comparitie van partijen ter plaatse heeft [gedaagde] nog schriftelijk opgemerkt dat het betegelde pad altijd een breedte heeft gehad van 90cm en dat naast het betegelde pad de bomen stonden, waarbij de snoeigrens en het betegelde pad aan elkaar grensden.
4.4.1. Ten aanzien van de als productie 5 overgelegde tekening van juni 1977, wordt overwogen dat de landmeter van het kadaster hierop, na aanwijzing door o.a. Van Brakel op 3 juni 1977, heeft aangegeven: “midden pad” en dat aan weerszijden van dit midden de aanduiding “0.90//” is gesteld. Hieruit wordt opgemaakt dat op 3 juni 1977 een pad van in totaal 180cm breedte bestond.
4.4.2. Met betrekking tot de als productie 6 overgelegde tekening van 1982, wordt overwogen dat de landmeter van het kadaster hierop, na aanwijzing door o.a. [eiser] in oktober 1980, heeft aangegeven dat er – naar de rechtbank uit de tekening opmaakt – ruimte bestond van 185 (naar de rechtbank begrijpt 185cm) tussen de tuinen van de kadastrale percelen 2624 (gedeeltelijk), 2625 en 2626 (perceel van [eiser]) én de tuin van de [adres 2] 12 (thans nummer 2491, perceel van [gedaagde]).
4.4.3. Met betrekking tot de als productie 10 overgelegde tekening merkt de rechtbank op dat dit dezelfde tekening is als de als productie 6 overgelegde tekening, maar dat het jaartal 1982 is doorgestreept en in de plaats daarvan 2008 is gesteld. Echter ook op die tekening staat de ruimte met een breedte van 185 (naar de rechtbank begrijpt 185cm) aangegeven.
4.4.4. Gelet op het hiervoor overwogene treft het verweer van [gedaagde] dat vanaf 1976 het pad 90cm breed is geweest geen doel. In het midden kan blijven of er slechts een deel van het pad, met een breedte van 90cm, betegeld is geweest. Het al dan niet aanwezig zijn van tegels heeft geen invloed op de erfdienstbaarheid.
4.5. [gedaagde] heeft verder, niet weersproken, gesteld dat hij op enig moment de door de vorige eigenaar (Van Brakel) geplante elzenhaag heeft vervangen door een coniferenhaag. Die haag heeft [gedaagde], naar zijn zeggen, 2 à 3 jaar geleden vervangen door op de snoeigrens de thans aanwezige schutting/muur te plaatsen.
Partijen zijn het er over eens (zie proces-verbaal van comparitie ter plaatse) dat de stammen van de voorheen aanwezige haag ongeveer 40cm de tuin van [gedaagde] instonden (gemeten vanaf de huidige muur).
Dit brengt met zich dat het pad (thans - vanaf de muur gemeten - 113cm breed) reeds toen Van Brakel eigenaar was van nummer 2491 en hij de elzenhaag plantte (in de periode tussen 18 maart 1976 en 26 oktober 1989) niet meer een breedte van 180cm maar een breedte van 153cm uitmaakte.
4.5.1. Voor het antwoord op de vraag of er ten aanzien van het verschil van 27cm sprake is van verjaring, dient vast te komen te staan wanneer Van Brakel de elzenhaag heeft geplant. Slechts indien er sindsdien 20 jaar zijn verstreken, is de erfdienstbaarheid voor wat betreft die 27cm verjaard. Het rechtsgevolg zal dan zijn ingetreden onverschillig of op de verjaring van de rechtsvordering tot opheffing van de met het beperkte recht strijdige toestand een beroep is gedaan of daarvan, na voltooiing van de verjaring, afstand is gedaan. Het tenietgaan van het beperkte recht (voor dat deel) is verbonden aan het enkele feit dat die verjaring is voltooid. (Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 421). Deze eventuele verjaring baat [gedaagde] niet nu hij de schutting/muur zo’n 40cm verder in het pad heeft geplaatst.
4.5.2. [gedaagde] heeft, zoals hiervoor is overwogen, de schutting/muur 2 à 3 jaar geleden op de snoeigrens geplaatst. [eiser] heeft niet weersproken aangevoerd dat het voorheen mogelijk was om, op het moment dat de heg te ver uitgroeide, deze te snoeien zodat het voetpad weer beter gebruikt kon worden. Gelet op het vorenstaande is van verjaring ter zake van de schutting/muur, gelet op de termijn van 20 jaar, geen sprake.
4.6. Ten overvloede wordt nog overwogen dat het beroep van [eiser] op de buurweg, zoals omschreven in r.o. 2.6, met inachtneming van het onder r.o. 4.5.1 bepaalde eveneens slaagt.
In art. 672 OBW Pro is bepaald (voor zover thans van belang) dat er tussen eigenaars van naburige erven rechten en verplichtingen bestaan die voortvloeien uit de natuurlijke ligging van de erven.
In art. 719 OBW Pro is bepaald (voor zover thans van belang) dat voetpaden, aan verscheidene buren gemeen, en welke hun tot een uitweg dienen, niet dan met gemene toestemming kunnen worden verlegd.
Op grond van art. 160 Overgangswet Pro blijven de bij de invoering van het BW op 1 januari 1992 bestaande buurwegen gehandhaafd.
4.7. [gedaagde] heeft verder als verweer aangevoerd dat [eiser] zelf ook inbreuk maakt op de erfdienstbaarheid, in de akte van vestiging wordt immers gesproken over een brandgang/voetpad ter breedte van 2m. Dit verweer slaagt niet omdat [eiser] in zijn stellingen niet uitgaat van een breedte van 2m maar van 180cm. Daarbij komt nog dat e.e.a. ten tijde van de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid niet was uitgemeten.
4.8. Voor zover [gedaagde] stelt dat [eiser] een hoekwoning bewoont en het treffen van een voorziening in [eiser]s tuin om zo de [adres 1] te bereiken minder kostbaar zal zijn dan het verwijderen van de schutting van [gedaagde], wordt als volgt overwogen.
[gedaagde] zijn belang bij het niet afbreken van de schutting is een financieel belang, terwijl [eiser] stelt dat hij belang heeft bij het gebruik van de achteruitgang en dat dit nu lastig gaat met zijn rolstoel. Van ‘t Hoff stelt niet eerder te hebben geklaagd omdat de vorige bewoner (de rechtbank begrijpt dat hiermee wordt bedoeld Van Brakel) pas onlangs heeft aangegeven dat [gedaagde] de schutting daar niet had mogen bouwen en dat er wellicht sprake is van verjaring.
4.8.1. Vooropgesteld wordt dat, nu vaststaat dat de schutting is gebouwd op het gedeelte van het perceel waarop de erfdienstbaarheid rust, [eiser] in beginsel recht heeft de verwijdering van de schutting te vorderen, zelfs in het geval dat [gedaagde] te goeder trouw zou zijn geweest bij het plaatsen van de schutting. Niet is vast komen te staan dat het nadeel van [gedaagde] bij het verwijderen van de schutting zal lijden, zowel op zichzelf beschouwd als in zijn verhouding tot het belang dat [eiser] met zijn vordering nastreeft, zo groot is dat – alle verdere omstandigheden, zoals de invloed van de erfdienstbaarheid op de waarde van de percelen, in aanmerking genomen – [eiser] naar redelijkheid niet tot uitoefening van zijn recht om verwijdering van de schutting te vorderen had kunnen komen.
4.9. Gelet op al het vorenstaande ligt de vordering van [eiser] voor toewijzing gereed.
4.10. Ten overvloede wordt daarbij nog opgemerkt dat de erfdienstbaarheid niet slechts ten behoeve van het perceel van [eiser] is gevestigd, maar tevens ten behoeve van de andere percelen die met hun tuinen grenzen en uitkomen op de brandgang/het voetpad. Het wellicht in onderling overleg geraken tot een oplossing van deze twee partijen, sluit niet uit dat een van de andere eigenaren van bedoelde percelen zich jegens [gedaagde] zal beroepen op de erfdienstbaarheid.
4.11. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, met dien verstande dat de dwangsommen eerst worden verbeurd nadat deze uitspraak is betekend en zullen worden gemaximeerd tot een bedrag van € 35.000.
4.12. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot op heden begroot op
- dagvaarding € 93,77
- betaald vast recht 62,75
- in debet gesteld vast recht 188,25
- salaris procureur 904,00 (2 punten × tarief € 452)
Totaal € 1.248,77
in reconventie
4.13. De door van Hal in reconventie gevorderde verklaring voor recht ligt, gelet op het in conventie overwogene, voor afwijzing gereed.
4.14. Ten aanzien van de door [gedaagde] gevorderde wijziging van de erfdienstbaarheid wordt overwogen dat in art. 5:78 BW Pro twee criteria voor het wijzigen van erfdienstbaarheden worden genoemd. Aan het criterium van onvoorziene omstandigheden (art. 5:78 aanhef Pro en onder a BW) wordt hier niet voldaan. Evenmin is gesteld noch gebleken dat het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang (art. 5:78 aanhef Pro en onder b BW).
4.15. Een en ander nog daargelaten dat de tekening waarop [gedaagde] zich beroept een brandgang/voetpad weergeeft van 180cm breedte alsmede dat de vordering van [gedaagde] slechts toewijsbaar zou zijn geweest voor zover het het perceel van [eiser] betreft en niet de andere percelen waarvoor de erfdienstbaarheid eveneens geldt.
4.16. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] begroot op € 226 (salaris procureur (1 punt × tarief € 452 x 1/2).
5. De beslissing
De rechtbank
In conventie
veroordeelt [gedaagde] tot het verwijderen van zijn schutting in de brandgang tussen [adres 1] 1 en [adres 2] 12 binnen vier weken na heden op straffe van verbeurte van een dwangsom, na betekening van dit vonnis, van € 200 voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 35.000;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Van ‘t Hoff tot op heden begroot op € 1.248,77, te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer Rabobankrekening 19.23.25.817 ten name van Rechtbank Dordrecht onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
In reconventie
wijst de vordering af;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Van ‘t Hoff tot op heden begroot op € 226 te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer Rabobankrekening 19.23.25.817 ten name van Rechtbank Dordrecht onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2008.?