Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Bestuursrecht
procedurenummer: AWB 06/533
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
inzake
[naam eiser], h.o.d.n. [naam eiser] Zonnetuin AGF Speciaalzaak v.o.f., wonende te Lexmond, eiser,
gemachtigde: [naam gemachtigde1], werkzaam bij [naam gemachtigde 1] administratiekantoor te Monnickendam,
tegen
de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, verweerder,
gemachtigde: mr. [naam gemachtigde 2], werkzaam bij verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft bij besluit van 22 november 2005 aan eiser op grond van artikel 12 van Pro de Coördinatiewet Sociale verzekering (hierna: CSV) een boete opgelegd van EUR 339,55 over het jaar 2004 omdat eiser zijn verplichting ex artikel 13, derde lid, van het Loonadministratiebesluit (hierna:Lab) niet is nagekomen.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 29 november 2005 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij besluit van 2 maart 2006 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 6 april 2006 beroep ingesteld bij de rechtbank Dordrecht.
De zaak is op 1 juli 2008 ter zitting van een enkelvoudige kamer behandeld.
Eiser is ter zitting verschenen bij gemachtigde.
Verweerder is, met kennisgeving, niet verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 10, tweede lid van de CSV doet de werkgever, met inachtneming van door Onze Minister daaromtrent te stellen regels, opgave van het door de werknemer genoten loon aan verweerder.
Ingevolge artikel 12, tweede lid van de CSV legt, indien de werkgever niet, niet juist of niet volledig voldoet aan een op grond van artikel 10, tweede lid, geldende verplichting verweerder hem een boete op van ten hoogste 10 procent van het verschuldigde of het alsnog verschuldigde bedrag aan premie of voorschotpremie.
In het Lab van 28 december 1987 is de verplichting op grond van artikel 10 CSV Pro nader uitgewerkt.
Ingevolge artikel 13, derde lid, van het Lab is de werkgever verplicht aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen uit eigen beweging mededeling te doen van elke verandering in de loonsom gedurende het premiebetalingstijdvak, welke er toe leidt dat het feitelijk verloonde bedrag meer dan 5 procent, doch ten minste een bedrag van EUR 2.269,- hoger is dan het loonbedrag waarop de voorschotnota is gebaseerd. Deze mededeling dient te geschieden binnen drie maanden na bedoelde verandering.
2.2. Verweerder heeft in het bestreden besluit de aan eiser opgelegde boete gehandhaafd en daartoe samengevat het volgende aangevoerd.
Bij het opmaken van de (eind)afrekening over 2004 is gebleken dat het totaal van de premielonen meer dan 5 procent afwijkt van het totaal van de premielonen van de voorschotnota van eiser. Eiser heeft verzuimd dat binnen drie maanden te melden middels het wijzigingsformulier “voorheffing”. Verweerder heeft de door eiser gestelde melding tot wijziging van de loonsom van 30 december 2004 niet in de administratie aangetroffen. Alleen door het overleggen van het bewijs van aangetekende verzending kan zekerheid worden verschaft over de verzending en de ontvangst van het poststuk. Indien de afzender er voor kiest om het poststuk niet aangetekend te verzenden, dient het risico dat het poststuk niet of niet tijdig wordt ontvangen voor zijn risico te komen. Een faxverzendbewijs heeft niet dezelfde status als een bewijs van aangetekend verzenden.
2.3. Eiser kan zich met het bestreden besluit niet verenigen en heeft samengevat het volgende gesteld. Eiser heeft wel degelijk melding gemaakt van de overschrijding van de 5procent norm. Het administratiekantoor Slagboom heeft op 30 december 2004 te 15:16:03 uur per faxbericht de melding verzonden. Uit het logboek van het administratiekantoor kan worden afgeleid dat op 30 en 31 december in totaal 8 uitgaande faxen zijn verzonden aan verschillende kantoren van verweerder, uitsluitend de fax in de onderhavige zaak zou niet zijn aangekomen.
De fax is nog verzonden naar het behandelend UWV kantoor in Amersfoort, dit kantoor is medio 2005 gesloten en het dossier is naar UWV te Hilversum gegaan. Mogelijk is de fax met melding van de 5 procent overschrijding ten gevolge van de verhuizing in het ongerede geraakt, immers in het voorjaar van 2005 heeft UWV Amersfoort de definitieve nota 2004 vastgesteld en pas in november 2005 heeft UWV Hilversum een boete opgelegd, zonder eerst nader onderzoek te doen of navraag bij betrokkenen.
Voorts voert eiser aan dat verweerder geen beleid heeft ten aanzien van de afhandeling van binnengekomen faxen en geen logboek van de fax bewaart.
Eiser erkent dat faxverkeer een aanvullende rol heeft ten opzichte van verzending per post, dat de status OK geen sluitend bewijs levert voor ontvangst van het stuk en er geen bewaarplicht van logboeken bestaat. Verweerder moet echter wel geloofwaardig ontkennen dat een stuk niet is ontvangen. De betwisting van de ontvangst van het faxbericht van 30 december 2004 door verweerder is ongeloofwaardig.
2.4. De rechtbank overweegt het volgende.
Gelet op het beroepschrift, de overgelegde stukken en het verhandelde tijdens het onderzoek ter zitting is tussen partijen in geschil of eiser mededeling heeft gedaan van de 5procent afwijking van de loonsom over het premiejaar 2004.
Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) (zie bijvoorbeeld CRvB 7 februari 2007 LJN BA0213) is het indienen van een geschrift door middel van een faxbericht op zichzelf aan te merken als een toelaatbare wijze van verzending. De aan deze wijze van verzending verbonden risico’s dienen voor rekening van de verzender te komen. Dit brengt mee dat als door de geadresseerde wordt gesteld dat het verzonden stuk niet is ontvangen, het op de weg van de verzender ligt de verzending aannemelijk te maken. Indien de verzender de verzending aannemelijk heeft gemaakt, ligt het op de weg van de geadresseerde om de ontvangst van het faxbericht op een niet ongeloofwaardige wijze te ontkennen.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser de verzending van het wijzigingsformulier “voorheffing” per fax van 30 december 2004 voldoende aannemelijk gemaakt. Blijkens het overgelegde verzendjournaal/oproeprapport en het activiteitenlogboek is dit faxbericht op die datum naar het juiste faxnummer verzonden en blijkt uit de mededeling ‘‘verzending OK’’ dat het bericht daadwerkelijk is verstuurd. De rechtbank heeft in het onderhavige geval geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van het verzendjournaal/oproeprapport.
De rechtbank dient vervolgens de vraag te beantwoorden of verweerder de ontvangst van het faxbericht van 30 december 2004 op een niet ongeloofwaardige wijze heeft ontkend.
Dienaangaande stelt de rechtbank voorop dat niet is gebleken dat het faxapparaat van verweerder ten tijde hier in geding niet zodanig was ingesteld dat ontvangstjournaals werden afgegeven. Weliswaar is verweerder niet gehouden om een faxjournaal bij te houden van ingekomen faxberichten, maar bij gebreke van een dergelijk journaal zal verweerder langs andere weg de ontvangst van een fax op een niet ongeloofwaardige wijze moeten ontkennen.
De rechtbank moet echter constateren dat verweerder geen onderzoek heeft verricht om alsnog na te gaan of de fax mogelijk (tijdens de verhuizing) in een ander dossier terecht is gekomen. Voorts heeft verweerder geen verklaring voor het feit dat pas geruime tijd na het opmaken van de eindafrekening 2004 en na de overdracht van het dossier aan een ander kantoor van verweerderde de boete is opgelegd. Verweerder stelt uitsluitend dat verzending per fax voor risico van de verzender komt. Onder deze omstandigheden kan de stelling van verweerder dat het faxbericht van 30 december 2004 niet is ontvangen niet worden aangemerkt als een niet ongeloofwaardige ontkenning ervan en moet het er voor worden gehouden dat verweerder op die dag het betreffende faxbericht heeft ontvangen.
Gezien het vorenstaande heeft eiser voldaan aan de op hem rustende plicht mededeling te doen van de 5 procent afwijking. Het beroep van eiser is daarom gegrond en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. Voorts ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien.
De rechtbank herroept het primaire besluit van 22 november 2005 omdat gelet op het vorenstaande eiser tijdig mededeling heeft gedaan van de 5 procent afwijking van de loonsom over het premiejaar 2004 en derhalve verweerder niet bevoegd was tot het opleggen van een boete.
Nu het beroep van eiser gegrond wordt verklaard dient verweerder aan eiser ingevolge artikel 8:74, eerste lid, van de Awb het griffierecht te vergoeden.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende bijstand zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op EUR 966,- (1 punt voor de indiening van het bezwaarschrift, 1 punt voor de indiening van het beroepschrift en 1 punt voor de zitting met een waarde per punt van EUR 322,- en wegingsfactor 1).
De rechtbank is niet gebleken dat eiser nog andere kosten heeft moeten maken die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.
Gezien het vorenstaande beslist de rechtbank als volgt.
3. Beslissing
De rechtbank Dordrecht,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
-herroept het besluit van 22 november 2005 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiser het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van EUR 281,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en dit beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op EUR 966,- ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
- wijst het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan als de rechtspersoon die voormelde proceskosten aan eiser moet vergoeden.
Aldus gegeven door mr. M.A.C. Prins, rechter,
en door deze en mr. F. Reinhoudt-Borghouts, griffier, ondertekend.
Uitgesproken in het openbaar op:19 september 2008
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep instellen. Het instellen van hoger beroep geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht, binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak.