Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Bestuursrecht
procedurenummers: AWB 08/1310 en AWB 08/1302
uitspraak van de voorzieningenrechter
inz[xxx]nend te Alblasserdam,
[xxx], wonend te Alblasserdam en
[xxx], wonend te Alblasserdam,
verzoekers,
gemachtigde: mr. M.A.M. de Baar, wonende te Breda,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Alblasserdam,
verweerder,
gemachtigde: mr. I.R.A.H.C. Delsing Nicolaas, werkzaam bij de gemeente Alblasserdam.
Derde partij: Woningstichting Westwaard Wonen, zetelend te Papendrecht, vergunninghoudster,
gemachtigde: mr. J.R. van Manen, advocaat te Sliedrecht.
1. Ontstaan en loop van het geding
Bij besluit van 19 december 2007 heeft verweerder aan vergunninghoudster bouwvergunning en vrijstelling verleend krachtens artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) voor het oprichten van een complex met 31 appartementen, commerciële ruimten en een parkeergarage op het perceel Cortgene Haven te Alblasserdam.
Tegen dit besluit hebben verzoekers tijdig bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij besluit van 21 mei 2008 heeft verweerder het bezwaar van onder meer verzoekers ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit hebben onder meer verzoekers tijdig beroep ingesteld bij de rechtbank Dordrecht.
Bij uitspraak van 20 juni 2008, verzonderen 16 juli 2008, procedurenummers AWB 08/590 en AWB 08/589, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht het beroep van H.G. Swiers en D.G.C. de Baar tegen het besluit van 21 mei 2008 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het primaire besluit van 19 december 2007 bij wijze van voorlopige voorziening geschorst tot zes weken na de nieuw te nemen beslissing op bezwaar.
Bij uitspraken van 22 augustus 2008 heeft de rechtbank Dordrecht de beroepen van verzoekers, procedurenummers AWB 08/637 en AWB 08/693, onder verwijzing naar de vernietiging van het bestreden besluit van 21 mei 2008 bij voornoemde uitspraak, niet-ontvankelijk verklaard.
Bij besluit van 30 september 2008 heeft verweerder het bezwaar van onder meer verzoekers opnieuw ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit hebben onder meer verzoekers bij brief van 7 november 2008 beroep ingesteld bij de rechtbank Dordrecht.
Bij brief van eveneens 7 november 2008 hebben verzoekers een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht.
Het verzoek om voorlopige voorziening is op 26 november 2008 ter zitting behandeld.
Van verzoekers zijn [xxx] en [xxx] in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.
Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
Vergunninghoudster is verschenen bij gemachtigde, vergezeld van [xxx], werkzaam bij vergunninghoudster.
De voorzieningenrechter heeft het onderzoek ter zitting geschorst. Verweerder heeft nadere stukken overgelegd en verzoekers hebben hierop gereageerd.
Nadat partijen daarvoor toestemming hadden gegeven, heeft de voorzieningenrechter zonder nadere zitting het onderzoek gesloten.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
2.1.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Indien een verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan hangende beroep bij de rechtbank en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan de voorzieningenrechter op de voet van artikel 8:86 van de Awb onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
2.1.2. Ingevolge artikel 7:2, eerste lid, van de Awb stelt een bestuursorgaan, voordat het op het bezwaar beslist belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord.
Wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, wordt dit ingevolge artikel 7:9 van de Awb aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord.
2.1.3. Artikel 40a van de Woningwet (hierna: Wow) bepaalde ten tijde van de bouwaanvraag:
1. Bij algemene maatregel van bestuur worden voorschriften gegeven omtrent de wijze van inrichting en indiening van een aanvraag om bouwvergunning, alsmede omtrent de daarbij over te leggen gegevens en bescheiden.
2. Bij de maatregel kan worden bepaald dat daarbij aan te geven gegevens en bescheiden mogen worden overgelegd binnen een daarbij te bepalen termijn nadat de bouwvergunning is afgegeven.
Artikel 44, eerste lid, van de Wow bepaalde ten tijde van de bouwaanvraag, voor zover hier van belang:
De reguliere bouwvergunning mag slechts en moet worden geweigerd, indien:
(...)
b. het bouwen niet voldoet aan de bouwverordening (....);
c. het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld;
d. het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk (...), waarop de aanvraag betrekking heeft, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, (...);
(...).
2.1.4. Krachtens artikel 40a van de Wow is het Besluit van 13 juli 2002 (Stb. 2002, 409) vastgesteld, aan te halen als: het Besluit indieningsvereisten aanvraag bouwvergunning (hierna: Besluit indieningsvereisten).
Ingevolge artikel 4, derde lid, van het Besluit indieningsvereisten kunnen burgemeester en wethouders, indien de aard van het bouwplan naar hun oordeel daartoe aanleiding geeft, in afwijking van het eerste lid bepalen dat de gegevens en bescheiden, genoemd in paragraaf 1.5, onderdeel 3, van hoofdstuk 1 van de bijlage, door de aanvrager eerst uiterlijk drie weken voor de aanvang van de desbetreffende bouwwerkzaamheden behoeven te worden verstrekt. In dat geval geven zij in de bouwvergunning aan welke gegevens en bescheiden het betreft.
Paragraaf 1.5, onderdeel 3, van hoofdstuk 1 van de bijlage noemt als op een later tijdstip aan te leveren bescheiden: gegevens en bescheiden als genoemd in paragraaf 1.2.2.
Ingevolge paragraaf 1.2.2, aanhef en onder d, van hoofdstuk 1 van de bijlage van het Besluit indieningsvereisten dient ten behoeve van toetsing aan welstandscriteria opgave te worden gedaan van materiaal- en kleurgebruik van toe te passen bouwmaterialen (uitwendige scheidingsconstructie).
2.1.5. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan "Raadhuisplein e.o. en Woonwerf Verolme" 2003.
Blijkens de plankaart van dit bestemmingsplan gelden op de plaats van de bouwlocatie zowel de bestemmingen "Primaire waterkering" als "Woondoeleinden II". Aan het op die gronden aangegeven bouwvlak zijn nadere aanduidingen gegeven, waaruit volgt dat een bouwhoogte geldt van 11 meter en dat ter plaatse zijn toegestaan 25 woningen, 3 bouwlagen en een beperkt niet-woonprogramma (*).
Artikel 1, aanhef en onder 8, van de planvoorschriften bepaalt dat in de voorschriften wordt verstaan onder ander bouwwerk: een bouwwerk geen gebouw zijnde.
Artikel 5, "Woondoeleinden II", van de planvoorschriften bepaalt, voor zover hier van belang:
Doeleindenomschrijving
1. De op de kaart voor Woondoeleinden II aangewezen gronden zijn bestemd voor:
wonen; horecavoorzieningen; maatschappelijke voorzieningen ten behoeve van openbare en bijzondere doeleinden (...); detailhandelsbedrijven en kantoren; woonstraten en ontsluitingswegen; (...); parkeervoorzieningen (...).
Beschrijving in hoofdlijnen
2. De wijze waarop met het plan deze doeleinden worden nagestreefd is in de hoofdlijnen omschreven in artikel 3 van de voorschriften. Voor de gronden met de bestemming Woondoeleinden II gelden daarbij de aanvullende bepalingen als hierna onder 3 tot en met 10 genoemd.
(...)
8. Binnen het bouwvlak met de nadere aanduiding (*) op de plankaart is ruimte voor een beperkt niet-woonprogramma (kantoor, openbare functies of maatschappelijke voorzieningen met in totaal een maximale oppervlakte van 1200 m2 bvo).
9. a. Parkeren vindt plaats door middel van collectieve parkeervoorzieningen en in de openbare ruimte. (...) b. Parkeervoorzieningen voor bewoners dienen binnen de bouwvlakken te worden aangelegd; c. Als gemiddelde parkeernorm geldt als uitgangspunt 1,7 parkeerplaatsen per woning. Voor zover het woningbouwprogramma aan verandering onderhevig is, dient een herberekening plaats te vinden op basis van de tabel zoals opgenomen in de bijlagen behorend bij deze voorschriften.
(...)
Bebouwingsvoorschriften
11. Bebouwing dient plaats te vinden binnen de op de plankaart aangegeven bouwvlakken, met inachtneming van het op de plankaart vermelde aantal woningen en aantal bouwlagen met dien verstande dat voor de bouwvlakken met nadere aanduiding op de plankaart een maximale bouwhoogte van 11.00 meter geldt.
(...)
Primaire waterkering
21. Voor zover deze bestemming samenvalt met de bestemming Primaire waterkering zijn deze gronden primair bestemd voor waterkering en is het bepaalde in artikel 12 van toepassing.
Artikel 12, "Primaire waterkering", van de planvoorschriften bepaalt, voor zover hier van belang:
Doeleindenomschrijving
1. De op de kaart voor primaire waterkering aangegeven gronden zijn primair bestemd voor het in stand houden, het onderhoud, verbetering van de waterkering, met de daarbij behorende andere bouwwerken.
2. Op de gronden met de bestemming primaire waterkering is de keur van de beheerder van toepassing.
3. Secundair zijn deze gronden, voor zover deze gronden samenvallen met andere bestemmingen, bestemd voor doeleinden als omschreven in de artikelen:
* 5 (woondoeleinden II);
(...)
Bebouwingsvoorschriften
4. Op de in lid 1 bedoelde gronden mogen alleen andere bouwwerken ten behoeve van de Primaire Waterkering worden gebouwd.
5. Op de in lid 1 bedoelde gronden mogen alleen andere bouwwerken ten behoeve van de in lid 3 bedoelde secundaire bestemmingen met inachtneming van de desbetreffende bebouwingsvoorschriften worden gebouwd, indien de belangen van de waterkering zulks gedogen en nadat burgemeester en wethouders advies hebben ingewonnen bij de beheerder van de waterkering.
In de tabel zoals opgenomen in de bijlagen behorend bij de planvoorschriften is voor het deelgebied Woonwerf Verolme als parkeernorm, inclusief bezoekers en fluctuaties, opgenomen: seniorenwoningen: 1; gezinswoning huur (laag) 1,2; gezinswoning huur (hoog) 1,3; appartement/etagewoning 1,5; (...).
2.1.4. Artikel 19, tweede lid, van de WRO bepaalt, voor zover hier van belang:
Burgemeester en wethouders kunnen vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan in door gedeputeerde staten, in overeenstemming met de inspecteur, aangegeven categorieën van gevallen. Gedeputeerde staten kunnen daarbij tevens bepalen onder welke omstandigheden vooraf een verklaring van gedeputeerde staten dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben, is vereist. Het bepaalde in het eerste lid met betrekking tot een goede ruimtelijke onderbouwing is van overeenkomstige toepassing.
2.1.6. In het Provinciaal blad van Zuid-Holland van 21 december 2006 is de op 19 december 2006 door gedeputeerde staten van de Provincie Zuid-Holland vastgestelde lijst met categorieën van gevallen waarvoor met toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO medewerking aan vrijstelling kan worden verleend, gepubliceerd. Bij besluit van 9 oktober 2007, gepubliceerd in het Provinciaal blad van Zuid-Holland van 24 oktober 2007, hebben gedeputeerde staten van de Provincie Zuid-Holland diezelfde lijst van categorieën opnieuw vastgesteld, waarbij de eerdere lijst is komen te vervallen (hierna: de provinciale lijst 2007).
Voor zover hier van belang, bepaalt de provinciale lijst 2007 onder categorie B, onder het kopje "Stedelijk gebied", zoals hier aan de orde: 1. Het bouwen ten behoeve van de woonfunctie (...) en het omzetten van bestaande functies naar een woonfunctie; (...); 3. het oprichten van (...) kantoren en de daarbij behorende voorzieningen en het omzetten van bestaande functies naar (...) kantoorfunctie; (...).
Ingevolge de randvoorwaarden behorend bij categorie B van de provinciale lijst 2007 mag vrijstelling pas worden verleend nadat de verplichte watertoets als bedoeld in het Besluit op de Ruimtelijke Ordening is uitgevoerd en een positief advies van de waterbeheerder(s) is ontvangen.
2.1.7. Op 15 november 2007 is in werking getreden de Wet van 11 oktober 2007 tot wijziging van de Wet milieubeheer (luchtkwaliteitseisen), Stb. 2007/414, in verband met het vervallen van het Besluit luchtkwaliteit 2005 per die datum.
Artikel 5.16 van de Wet Milieubeheer (hierna: de Wm) bepaalt met ingang van 15 november 2007, voor zover hier van belang:
1. Bestuursorganen kunnen de in het tweede lid bedoelde bevoegdheden of de daar bedoelde wettelijke voorschriften, waarvan de uitoefening of toepassing gevolgen kan hebben voor de luchtkwaliteit, uitoefenen dan wel toepassen: (...) c. hetzij in gevallen waarin bij een uitoefening of toepassing aannemelijk is gemaakt dat een uitoefening of toepassing, rekening houdend met de effecten op de luchtkwaliteit van onlosmakelijk met die uitoefening of toepassing samenhangende maatregelen ter verbetering van de luchtkwaliteit, niet in betekenende mate bijdraagt aan de concentratie in de buitenlucht van een stof waarvoor in bijlage 2 een grenswaarde is opgenomen; (...).
2. De in het eerste lid bedoelde bevoegdheden of wettelijke voorschriften zijn de bevoegdheden en wettelijke voorschriften, bedoeld in: (...) c. de artikelen (...) 19 (...) van de Wet op de Ruimtelijke Ordening; (...).
3. (...)
4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld omtrent het in betekenende mate bijdragen als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder c, waaronder begrepen het aanwijzen van categorieën van gevallen die in ieder geval al dan niet in betekenende mate bijdragen in de daar bedoelde zin.
(...)
Krachtens het vierde lid van artikel 5.16 van de Wm is het Besluit niet in betekenende mate bijdragen (luchtkwaliteitseisen) vastgesteld (Stb. 2007, 440), dat eveneens met ingang van 15 november 2007 in werking is getreden (hierna: het Besluit Nibm).
Ingevolge artikel 2, tweede lid, van het Besluit Nibm draagt tot het tijdstip dat een programma als bedoeld in artikel 5.12, eerste lid, van de Wm voor de eerste maal is vastgesteld, de uitoefening van een of meer bevoegdheden of de toepassing van een of meer wettelijke voorschriften niet in betekenende mate bij indien aannemelijk is gemaakt dat, als gevolg van die uitoefening of toepassing, de toename van de concentraties in de buitenlucht van zowel zwevende deeltjes (PM10) als stikstofdioxide niet de tijdelijke 1% grens overschrijdt (0,4 microgram/m3).
Ingevolge artikel 4 van het Besluit Nibm kunnen bij ministeriële regeling categorieën van gevallen worden aangewezen, waarin de uitoefening van een of meer bevoegdheden of toepassing van een of meer wettelijke voorschriften in ieder geval niet in betekenende mate bijdraagt als bedoeld in artikel 5.16, eerste lid, onder c, van de Wm.
Krachtens artikel 4 van het Besluit Nibm is de Regeling niet in betekenende mate bijdragen (luchtkwaliteitseisen) vastgesteld, die eveneens met ingang van 15 november 2007 in werking is getreden (hierna: de Regeling Nibm).
Ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Regeling Nibm worden, indien en voor zolang als de tijdelijke 1% grens van toepassing is, aangewezen krachtens artikel 4, eerste lid, van het Besluit Nibm de in bijlage 3B genoemde categorieën van gevallen waarin de uitoefening van een of meer bevoegdheden of toepassing van een of meer wettelijke voorschriften betrekking heeft op een kantoorlocatie, een woningbouwlocatie of een combinatie daarvan.
Voorschrift 3B.3, eerste lid, van bijlage 3b van de Regeling Nibm bepaalt:
Aangewezen ingevolge artikel 4, tweede lid, worden woningbouwlocaties, indien een dergelijke locatie, in geval van één ontsluitingsweg, netto niet meer dan 500 nieuwe woningen omvat, dan wel, in geval van twee ontsluitingswegen met een gelijkmatige verkeersverdeling, netto niet meer dan 1000 woningen omvat.
2.1.9. Ingevolge artikel 2.4.1 van de gemeentelijke bouwverordening van de gemeente Alblasserdam (hierna: de Bouwverordening) mag niet worden gebouwd op een bodem die
zodanig is verontreinigd dat schade of gevaar is te verwachten voor de gezondheid van gebruikers.
Ingevolge artikel 2.5.30, eerste lid, van de Bouwverordening, voor zover hier van belang, moet, indien de omvang of de bestemming van een gebouw daartoe aanleiding geeft, ten
behoeve van het parkeren van auto's in voldoende mate ruimte zijn aangebracht op het onbebouwde terrein dat bij dat gebouw behoort.
Ingevolge 9.1, eerste lid, van de Bouwverordening is de advisering over redelijke eisen van welstand opgedragen aan Vereniging Dorp, Stad en Land die uit haar midden personen voordraagt als lid van de welstandscommissie, hierna gezamenlijk te noemen: de welstandscommissie.
Artikel 9.7 van de Bouwverordening bepaalt, voor zover hier van belang:
1. De welstandscommissie kan de advisering over een aanvraag om advies mandateren aan een of meerdere daartoe aangewezen leden. De aangewezen leden adviseren over bouwplannen waarvan volgens hen het oordeel van de welstandscommissie als bekend mag worden verondersteld. (...)
2. In elk geval van twijfel legt de gemandateerde het bouwplan alsnog voor aan de welstandscommissie.
Als bijlage 9 bij de Bouwverordening is het Reglement van orde van de gemeentelijke Welstandscommissie gevoegd (hierna: het Reglement).
Paragraaf 4.1 "Gemandateerde behandeling" van het Reglement bepaalt als volgt:
"De gemandateerde architect behandelt in de regel om de twee weken op locatie de bouwplannen. Hij/zij heeft een mandaat van de standaard welstandscommissie om zelfstandig bouwplannen af te handelen. Het uitgangspunt voor de mandaatverlening is dat de gemandateerde architect alleen de plannen beoordeelt van een relatief geringe ruimtelijke betekenis, of plannen waar gelet op meerdere vergelijkbare gevallen, de mening van de commissie als bekend mag worden verondersteld. Bij twijfel legt de gemandateerde architect het bouwplan voor aan de commissie. De gemandateerde architect heeft voor vergunningplichtige plannen alleen het mandaat om positieve adviezen uit te brengen. (...)."
Paragraaf 4.1.2 "Het mandaatadvies" van het Reglement bepaalt als volgt:
"De gemandateerde architect brengt welstandsadviezen uit aan B&W over de vraag of 'het uiterlijk en de plaatsing van een bouwwerk of een standplaats, zowel op zichzelf als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, niet is strijd is met redelijke eisen van welstand' (art. 12 lid 1 Woningwet). Dit wordt beoordeeld aan de hand van de criteria zoals opgenomen in de welstandsnota. Een positief mandaat-welstandsadvies wordt uitgebracht door een stempel 'niet strijdig' op de tekening te plaatsen en het paraferen van het adviesformulier. Een negatief mandaatadvies (alleen bij licht-vergunningplichtige plannen) wordt schriftelijk gemotiveerd met een verwijzing naar de relevante criteria uit de welstandsnota."
Paragraaf 4.3 "Het welstandsadvies" van het Reglement bepaalt:
"(...) Een welstandsadvies kan de volgende uitkomsten hebben:
Niet strijdig
De welstandscommissie is van oordeel dat het plan volgens de van toepassing zijnde welstandscriteria niet in strijd is met redelijke eisen van welstand. Desgewenst motiveert de commissie haar advies schriftelijk.
Niet strijdig mits
De welstandscommissie adviseert 'iets niet strijdig' met een mits aan B&W omdat het plan volgens de van kracht zijnde welstandscriteria niet strijdig is met redelijke eisen van welstand maar er ontbreekt uit oogpunt van welstand nog een ondergeschikt onderdeel. Formeel is het bouwplan daarmede 'niet strijdig'. Het 'mits' wordt in de praktijk in enkele gevallen gehanteerd om aanvullende bemonstering in later stadium af te spreken of een nadere detailtekening te leveren. 'Mits' is bedoeld om de planprocedures niet onnodig op te houden. Het 'mits' kan niet als voorwaarde worden opgenomen in de bouwvergunning.
Strijdig
De commissie is van oordeel dat het bouwplan strijdig is met redelijke eisen van welstand. Een 'negatief' welstandsadvies betekent dat een bouwplan ingrijpend moet worden gewijzigd. Adviseert de commissie 'strijdig', dan geeft ze een nauwkeurige schriftelijke motivering. Deze bevat een korte omschrijving van het ingediende plan, een verwijzing naar de van toepassing zijnde welstandscriteria en een samenvatting van de beoordeling van het plan op die punten.
Strijdig tenzij
De welstandscommissie is van oordeel dat het bouwplan strijdig is met redelijke eisen van welstand uit de gemeentelijke welstandsnota. De 'strijdigheid' is beperkt en is in goed overleg met de aanvrager vastgesteld. De strijdigheid wordt nauwkeurig geformuleerd. B&W kunnen deze, om redenen van efficiency, als voorwaarde(n) opnemen in de bouwvergunning."
2.2. Het bestreden besluit
Verweerder heeft in de uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 juni 2008 aanleiding gezien twee bouwtekeningen en de ruimtelijke onderbouwing aan te passen. Verweerder heeft verder vanwege die uitspraak een nadere toelichting gegeven op de totstandkoming van de toelichting op het welstandsadvies. Onder verwijzing naar deze nadere aanvullende motivering heeft verweerder in het bestreden besluit het bezwaar van onder meer verzoekers opnieuw ongegrond verklaard. Het is volgens verweerder vaste jurisprudentie dat indien een aanvullende motivering wordt gegeven om te voldoen aan een gerechtelijke uitspraak, er niet opnieuw behoeft te worden gehoord in de zin van artikel 7:2, eerste lid, van de Awb.
2.3. Standpunt verzoekers
In hun verzoekschrift verwijzen verzoekers naar hun beroepsgronden. In hun beroepschrift betogen verzoekers dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 7:2 van de Awb, nu het bouwplan en de ruimtelijke onderbouwing zijn aangepast en zij daarover niet zijn gehoord. Verder wordt volgens verzoekers een aantal van hun bezwaren ongemotiveerd van de hand gewezen en is de motivering waar die wel wordt gegeven, inhoudelijk onjuist, zodat het bestreden besluit ondeugdelijk is onderbouwd. Ter zitting hebben verzoekers echter de voorzieningenrechter meegedeeld dat hun verzoek om voorlopige voorziening slechts steunt op de navolgende gronden die zij in hun beroepschrift noemen.
Verzoekers betogen dat onduidelijk is waarvoor bouwvergunning is verleend, nu volgens het bestreden besluit twee gewijzigde bouwtekeningen onderdeel worden van de verleende bouwvergunning terwijl geen van de oude bouwtekeningen wordt ingetrokken. Uitgaande van de oude tekeningen, is ten onrechte geen vrijstelling verleend voor het gebruik van de commerciële ruimten voor andere mogelijke doelen dan kantoren en is voorzien in te weinig en te smalle parkeerplaatsen.
Verzoekers achten de categorie van de provinciale lijst 2007 op grond waarvan verweerder vrijstelling heeft verleend, onverbindend wegens strijd met de rechtszekerheid, aangezien deze categorie onvoldoende bepaald is en daarmee onvoldoende begrensd is. Verzoeker wijst daartoe op de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 31 mei 2001, LJN AB2265, 2 februari 2005, LJN AS4706, 23 juni 2004, LJN AP3330, 6 november 2002, LJN AE9890 en 21 augustus 2002, LJN AE6707.
Voor zover vrijstelling krachtens de provinciale lijst 2007 al mogelijk was, is niet gebleken dat is voldaan aan de daarin gestelde randvoorwaarde dat alleen binnen de zone van een primaire waterkering mag worden gebouwd als een positief advies daartoe van de waterbeheerder is verkregen. Diezelfde voorwaarde vloeit voort uit de planvoorschriften van artikel 12 voor de ter plaatse geldende primaire bestemming "Primaire waterkering". De door het Waterschap Rivierenland verleende ontheffing van de Keur voor het bouwplan mag niet worden aangemerkt als een dergelijk positief advies, nu een ontheffing van de Keur een ander toetsingskader betreft. Bovendien heeft verweerder van deze planvoorschriften ten onrechte geen vrijstelling verleend, nu ter plaatse ingevolge artikel 12 alleen "andere bouwwerken" in de zin van het bestemmingsplan zijn toegelaten.
Er is niet aannemelijk gemaakt dat wordt voorzien in voldoende parkeerplaatsen op eigen terrein, zodat het bouwplan in strijd is met artikel 2.5.30 van de gemeentelijke bouwverordening. Gelet op de gebruiksmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt, is niet gewaarborgd dat het gebruik van de commerciële ruimte zal zijn beperkt tot kantoren met baliefunctie. Evenmin is gewaarborgd dat van de 31 appartementen er 20 zullen worden gebruikt als seniorenwoningen voor huurders van vergunninghoudster waarvoor een lagere parkeerbehoefte geldt. Verweerder diende ingevolge het bestemmingsplan een norm van 1,7 parkeerplaats per woning te hanteren.
Verweerder heeft ten onrechte getoetst aan de Wm bij zijn onderzoek naar luchtkwaliteitseisen. De voorzieningenrechter heeft in zijn uitspraak van 20 juni 2008 geoordeeld dat het Besluit Luchtkwaliteit 2005 het toepasselijk wettelijk kader is en dit oordeel stond voor verweerder in rechte vast, nu verweerder tegen die uitspraak geen hoger beroep heeft ingesteld. Dat het oordeel van de voorzieningenrechter inmiddels door jurisprudentie van de Afdeling is achterhaald, doet daaraan volgens verzoekers niet af. Overigens is verweerders standpunt dat nader onderzoek ingevolge de Wm niet behoefde te worden verricht, niet onderbouwd. Verzoekers betwisten verder de juistheid van de gehanteerde uitgangspunten van het verrichte luchtkwaliteitsonderzoek. In de eerste plaats bestond maakte de aard van de bebouwing aan de Cortgene (de voorgevelrooilijn ligt op 2 meter uit de rand van de weg) het noodzakelijk dat hier feitelijke metingen werden verricht en mocht niet worden uitgegaan van het computermodel (dat rekent met bebouwing op minimaal 5 meter uit de rand van de weg). In de tweede plaats ligt de feitelijke verkeersintensiteit hoger dan de verkeerintensiteit waarmee is gerekend. Dit blijkt uit een meting verricht door de gemeente in 2005. In de derde plaats is gerekend met een te laag aantal verkeersbewegingen als gevolg van het bouwplan.
Het bodemonderzoek dat ten grondslag ligt aan de verleende bouwvergunning en de ruimtelijke onderbouwing, is ondeugdelijk en onvolledig. Blijkens gegevens van het Bodemloket hebben diverse nadere onderzoeken plaatsgevonden naar de bodem die verweerder niet heeft genoemd en er vindt zelfs sanering plaats. Het standpunt dat de bodem niet is vervuild, is dus onjuist.
Verzoekers betogen voorts dat verweerder hun belangen onvoldoende gewicht heeft toegekend, met name de vermindering aan bezonning in hun woning als gevolg van het bouwplan. Verzoekers wijzen op foute aannames en inconsistenties in het bezonningsrapport dat aan de conclusies daarover in de ruimtelijke onderbouwing ten grondslag ligt.
Ten slotte zijn verzoekers van opvatting dat het welstandsadvies voor het bouwplan ondeugdelijk is. Verzoekers betwijfelen of het gemandateerde lid bevoegd was te adviseren. Het gegeven mandaat is niet afgebakend en daarmee onverbindend. Daar komt bij dat in dit geval de gemandateerde buiten de omvang van het gegeven mandaat heeft geadviseerd, aangezien de gemandateerde slechts bevoegd was een positief advies te geven. Het gegeven welstandsadvies daarentegen is positief onder voorwaarde van een nader akkoord met te gebruiken kleuren en materialen. Kleuren en materialen zijn essentieel voor de welstandstoetsing, zodat zonder bemonstering geen sprake is van een volledige welstandstoets. Door bemonstering als voorwaarde aan de bouwvergunning te verbinden, heeft voorafgaand aan het verlenen van de bouwvergunning geen volledige welstandstoets plaatsgevonden, hetgeen in strijd is met artikel 44 van de Wow. Uit de toelichting door de secretaris op het gegeven advies blijkt niet dat de bemonstering inmiddels heeft plaatsgevonden en evenmin dat inmiddels de voltallige welstandscommissie het bouwplan heeft beoordeeld. De gemandateerde heeft daarnaast ten onrechte getoetst aan algemene welstandscriteria, nu blijkens de Welstandsnota de bouwlocatie ligt binnen een dorps dijklint waarvoor een bijzonder niveau van welstand geldt. Tevens stellen verzoekers zich op het standpunt dat het welstandsadvies onvolledig is omdat blijkens de afstempeling de gemandateerde alleen de geveltekeningen heeft beoordeeld. Dit betekent dat de gemandateerde niet de bouwmassa in relatie tot de omgeving heeft beoordeeld.
2.4. Beoordeling door de voorzieningenrechter
2.4.1. In het bestreden besluit overweegt verweerder dat hij twee tekeningen, te weten "plattegrond begane grond niveau 0, werknummer 3063, gewijzigd A 28-08-2008" en "situatie, werknummer 3062, gewijzigd 28-08-2008", onverkort overneemt als nadere motivering en onderdeel van zijn primaire besluit. Nu uit de tekeningen als uit het bestreden besluit volgt dat het gaat om wijzigingen op de aanvankelijk vergunde tekeningen, mag naar het oordeel van de voorzieningenrechter ervan worden uitgegaan dat daarmee de eerder vergunde tekeningen "plattegrond begane grond niveau 0" en "situatie" zijn komen te vervallen.
2.4.2. De hier toegepaste categorie van de provinciale lijst 2007 geeft een college van burgemeester en wethouders de bevoegdheid van willekeurig welk planvoorschrift vrijstelling te verlenen voor het bouwen ten behoeve van woningen en kantoren. Daarbij kan het gaan om zowel bouw- als gebruiksvoorschriften van een in het bestemmingsplan gegeven bestemming. Dit op zichzelf ruime toepassingsbereik maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter, in het licht van het projectmatig karakter van de vrijstelling van artikel 19, eerste en tweede lid, van de WRO, niet dat deze categorie reeds daarom onvoldoende bepaalbaar is. De voorzieningenrechter ziet bevestiging voor haar oordeel in de uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2004, LJN AO2410. Anders dan bij een binnenplanse vrijstellingsbevoegdheid, die aan de orde is in de uitspraken van de Afdeling waarop verzoekers wijzen, mogen immers bij een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste en tweede lid, van de WRO de in het bestemmingsplan gegeven bestemming en de daaraan verbonden voorschriften geheel worden gepasseerd. De voorzieningenrechter ziet in die uitspraken dan ook geen aanleiding te veronderstellen dat de door gedeputeerde staten in de provinciale lijst 2007 bepaalde categorie waarop verweerder de verleende vrijstelling heeft gebaseerd, onverbindend is.
2.4.3. Ingevolge artikel 12, derde lid, van de planvoorschriften zijn de als "Primaire waterkering" aangemerkte gronden secundair bestemd voor de doeleinden beschreven in artikel 5 "Woondoeleinden II" van de planvoorschriften. Artikel 12, vijfde lid, van de planvoorschriften bepaalt dat alleen andere bouwwerken ten behoeve van de in lid 3 bedoelde secundaire bestemming mogen worden gebouwd met inachtneming van de desbetreffende bebouwingsvoorschriften. Verzoekers wijzen er terecht op dat onder "andere bouwwerken" in het bestemmingsplan blijkens de begripsbepalingen van artikel 1 moet worden verstaan: bouwwerken geen gebouwen zijnde. De plankaart geeft echter voor de gronden waar zowel de primaire bestemming "Waterkering" als de secundaire bestemming "Woondoeleinden II" geldt, een bouwvlak waarbinnen 25 woningen zijn toegestaan. Aangezien een uitleg volgens de begripsbepalingen van het bestemmingsplan van "andere bouwwerken" in artikel 12, vijfde lid, van de planvoorschriften dusdanig conflicterend is met het gegeven bouwvlak en de bebouwingsvoorschriften voor de bestemming "Woondoeleinden II", moet het gebruik van dat begrip in dat artikellid berusten op een kennelijke fout van de planwetgever. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet dan ook op de plaats van dat begrip in dat artikellid worden gelezen "bouwwerken". Voor zover verweerder vrijstelling heeft verleend voor de afwijking van de bebouwingsvoorschriften geldend voor de bestemming "Woondoeleinden II", moet die in zoverre tevens worden geacht te zijn verleend van het voorschrift van artikel 12, vijfde lid, van de planvoorschriften waar dat bepaalt dat de bebouwingsvoorschriften van de bestemming "Woondoeleinden II" in acht worden genomen.
In hetgeen verzoekers daarover ter zitting hebben aangevoerd, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat het Waterschap Rivierenland bij het te geven advies als bedoeld in artikel 12, vijfde lid, van de planvoorschriften en als bedoeld in de randvoorwaarden van de provinciale lijst 2007 andere dan wel verdergaande belangen van de waterkering kon en moest betrekken dan aan de orde zijn geweest bij het besluit tot verlening van ontheffing van de Keur voor het bouwplan. Op grond van de verleende ontheffing mocht verweerder dan ook veronderstellen dat het Waterschap Rivierenland akkoord was met het bouwplan en behoefde niet nader advies te worden ingewonnen.
2.4.4. Blijkens de gewijzigde tekening "plattegrond begane grond niveau 0, werknummer 3062, gewijzigd 28-08-2008" worden onder het appartementencomplex 40 parkeerplaatsen gerealiseerd. Blijkens de gewijzigde tekening "situatie, werknummer 3062, gewijzigd 28-08-2008" worden op het naastgelegen terrein 15 parkeerplaatsen gerealiseerd.
In de nieuwe ruimtelijke onderbouwing heeft verweerder op andere wijze de voor het bouwplan benodigde parkeerplaatsen berekend. In de eerste plaats wordt berekend dat op grond van de ASVV-normen 2004 van het CROW voor dit type gebied, uitgaande van 11 dure woningen (1,6 parkeerplaats per woning), 20 sociale woningen (1,25 parkeerplaats per woning) en 550 m2 bvo voor kantoren met balie (2 parkeerplaatsen per 100 m2 bvo), 54 parkeerplaatsen benodigd zouden zijn. In de tweede plaats heeft verweerder hierin een berekening gemaakt voor het benodigde aantal parkeerplaatsen op grond van de bijlage behorend bij het bestemmingsplan. De voorzieningenrechter ziet op voorhand geen reden om te betwijfelen dat de bijlage zoals opgenomen in het dossier, niet de bij het bestemmingsplan behorende bijlage zou betreffen. Deze bijlage bepaalt voor seniorenwoningen 1 parkeerplaats per woning en voor appartementen 1,5 parkeerplaats per woning, en bevat geen normen voor bedrijfsruimte. Uitgaande van 11 appartementen (1,5 parkeerplaats per woning), 20 seniorenwoningen (1 parkeerplaats per woning) en de 11 parkeerplaatsen volgens de ASVV-normen 2004 van het CROW voor 550 m2 bvo voor kantoren met balie, heeft verweerder met toepassing van die tabel berekend dat 48 parkeerplaatsen benodigd zouden zijn.
Het betoog van verzoekers dat verweerder voor het berekenen van de met de bedrijfsruimte gemoeide parkeerbehoefte had moeten rekenen met verkeersintensievere functies als horecavoorzieningen en detailhandel die ter plaatse volgens het bestemmingsplan ook zijn toegelaten, treft geen doel. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mocht verweerder bij de berekening van de parkeerbehoefte voor de bedrijfsruimte uitgaan van een gebruik voor kantoren met baliefunctie. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat vergunninghoudster in de bouwaanvraag vergunning vraagt voor het gebruik ten behoeve van kantoren. In de nieuwe ruimtelijke onderbouwing wordt (anders dan in de oude) gesteld dat de ruimte op de begane grond aan de Cortgene is bestemd voor kantoren met baliefunctie. Op de gewijzigde tekening "plattegrond begane grond niveau 0, werknummer 3062, gewijzigd 28-08-2008" is de desbetreffende ruimte nu ook als zodanig aangeduid. Daarmee zijn de tekeningen in overeenstemming gebracht met het gebruik van de ruimte waarvoor blijkens de aanvraag door vergunninghoudster bouwvergunning werd gevraagd. Gelet op de nadere aanduiding "*" op de plankaart en hetgeen artikel 5, achtste lid, van de planvoorschriften daarvoor bepaalt, is ter plaatse van de bouwlocatie slechts een beperkt niet-woonprogramma, bestaande in kantoren, openbare functies of maatschappelijke voorzieningen, toegestaan en worden, in afwijking van het bepaalde in artikel 5, eerste lid, van de planvoorschriften, hier geen horecavoorzieningen en detailhandelsbedrijven toegelaten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het gebruik voor kantoren met baliefunctie verenigbaar met de functies die zijn toegelaten in het kader van het beperkte niet-woonprogramma. Verweerder heeft bij de verleende bouwvergunning "commerciële ruimten" vergund en dit bij het bestreden besluit ongewijzigd gelaten. Nu echter uit zowel de bouwaanvraag als de ruimtelijke onderbouwing als de bouwtekeningen volgt dat de ruimte is bestemd voor kantoren met baliefunctie en verweerder in de bouwvergunning verklaart vrijstelling te verlenen voor de uitvoering van het aangevraagde en van de bij het besluit behorende bouwtekeningen, mag als voldoende vaststaand worden aangenomen dat verweerder met het vergunde gebruik bedoeld heeft bouwvergunning te verlenen voor gebruik voor kantoren met baliefunctie. Daarmee kan de vraag die de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 20 juni 2008 heeft opgeworpen, namelijk of verweerder met het vergunde gebruik van commerciële ruimten heeft bedoeld een breder gebruik dan kantoren met baliefunctie te vergunnen en daarmee vrijstelling te verlenen van de functies die het bestemmingsplan geeft voor het beperkte niet-woonprogramma, ontkennend worden beantwoord.
Het betoog van verzoekers daarentegen dat verweerder ten onrechte een lagere parkeernorm voor 20 woningen heeft gehanteerd omdat het daarbij zou gaan om seniorenwoningen dan wel sociale huurwoningen, slaagt. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat er 20 woningen als zodanig zullen worden gebruikt. Verweerder heeft erop gewezen dat in de nieuwe ruimtelijke onderbouwing (anders dan in de oude) wordt gesteld dat van de 31 woningen er 20 als huurwoningen door senioren in gebruik zullen worden genomen en 11 als koopwoningen in de vrije sector. Dat dit zo is, blijkt volgens verweerder uit de brief van 23 januari 2007 waarin vergunninghoudster hem bevestigt dat er 20 appartementen zullen worden gelabeld als seniorenwoningen en uit de gesloten realisatieovereenkomst met vergunninghoudster. De voorzieningenrechter is echter niet gebleken dat in de bouwtekeningen of anderszins daadwerkelijk 20 appartementen als huurwoningen zijn gelabeld. Evenmin kunnen op de tekeningen qua grootte of inrichting twee typen appartementen worden onderscheiden. De voorzieningenrechter stelt vast dat in de realisatieovereenkomst slechts in de considerans wordt verwezen naar het bouwplan dat zou omvatten "31 appartementen waarvan 20 sociale huurappartementen". Partijen komen niet daadwerkelijk overeen dat er 20 sociale huurappartementen zullen worden gerealiseerd die uitsluitend zullen worden verhuurd aan ouderen. Nu uit de onderliggende stukken niet aannemelijk is geworden dat vergunninghoudster in het complex (al dan niet aan senioren) 20 woningen daadwerkelijk zal (laten) verhuren in een als "sociaal" aan te merken prijsklasse, mist de berekening van de parkeerbehoefte voor de woningen zowel volgens de bijlage van het bestemmingsplan als volgens de ASVV-normen 2004 van het CROW een deugdelijke feitelijke grondslag.
Gelet op het voorgaande, heeft verweerder niet inzichtelijk kunnen maken dat het bouwplan voorziet in voldoende parkeerplaatsen.
2.4.5. Blijkens de uitspraak van de Afdeling van 2 juli 2008, LJN BE9218, heeft de Wm (luchtkwaliteitseisen) onmiddellijke werking. De voorzieningenrechter heeft dat in zijn uitspraak van 20 juni 2008 niet onderkend. Verweerder heeft tegen dat oordeel geen rechtsmiddel aangewend en heeft, in navolging van het oordeel van de voorzieningenrechter, ten onrechte de bijdrage aan luchtverontreiniging van het bouwplan beoordeeld aan de hand van de in het Besluit luchtkwaliteit 2005 opgenomen luchtkwaliteitseisen. Anders dan verzoekers menen, maken die omstandigheden niet dat daarmee het Besluit luchtkwaliteit 2005 als toetsingskader voor het bestreden besluit is gegeven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat zij bij de beoordeling van het bestreden besluit ambtshalve het juiste toetsingskader voor luchtkwaliteitseisen dient vast te stellen, zoals ook de Afdeling doet in haar uitspraak van 2 juli 2008. In bijlage 2 van de Wm worden dezelfde grenswaarden voor stikstofdioxide en zwevende deeltjes (PM10) als in het Besluit Luchtkwaliteit 2005 gesteld, zodat de conclusies in het door verweerder verrichte onderzoek dat die grenswaarden met het verkeer dat wordt gegenereerd door het bouwplan niet worden overschreden, onverkort gelden.
Verzoekers menen dat die uitkomst van het onderzoek moeten worden betwijfeld omdat van verkeerde aannames is uitgegaan. De voorzieningenrechter acht echter op voorhand niet aannemelijk dat op grond van de volgens verzoekers te maken correcties zal worden geconcludeerd dat het uitoefenen van de vrijstellingsbevoegdheid in dit geval leidt tot een bijdrage aan luchtverontreiniging in betekenende mate in de zin van de Wm (luchtkwaliteitseisen). Ingevolge artikel 5.16 van de Wm mag het bestuursorgaan alleen gebruik maken van zijn vrijstellingsbevoegdheid ingevolge de WRO als de uitoefening daarvan niet in betekenende mate bijdraagt aan verslechtering van de ter plaatse bestaande luchtkwaliteit. Het bestemmingsplan laat op de bouwlocatie 25 woningen toe en verder kantoren tot een oppervlak van maximaal 1200 m2 bvo, zodat moet worden geconcludeerd dat de uitoefening van de vrijstellingsbevoegdheid in dit geval het mogelijk maakt dat 6 extra woningen worden gerealiseerd. Dat de gevolgen voor de luchtkwaliteit van het uitoefenen van de vrijstellingsbevoegdheid moeten worden bezien in relatie tot de extra activiteit die mogelijk wordt gemaakt ten opzichte van de mogelijkheden van het bestemmingsplan, daarvoor ziet de voorzieningenrechter bevestiging in de uitspraak van de Afdeling van 20 december 2006, LJN AZ4823. In het door verweerder verrichte onderzoek worden de gevolgen van het gehele bouwplan bezien. Bij de volgens verzoekers door te voeren correcties mogen de mogelijkheden ingevolge het bestemmingsplan van de bijdrage worden afgetrokken. Daarnaast zullen 6 woningen in de regel niet in betekenende mate bijdragen aan luchtverontreiniging. De voorzieningenrechter wijst op voorschrift 3B.3, eerste lid, van bijlage 3b van de Regeling Nibm, waarin ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Regeling Nibm categorieën van gevallen zijn aangewezen waarin de uitoefening van een bevoegdheid in ieder geval niet in betekenende mate bijdraagt als bedoeld in artikel 5.16, eerste lid, onder
c, van de Wm. Hierin wordt als een zodanige categorie aangemerkt het realiseren van 500 nieuwe woningen bij één ontsluitingsweg.
2.4.6. Bij het verlenen van de bouwvergunning heeft verweerder zich gebaseerd op verkennend bodemonderzoek dat in oktober 2005 op de bouwlocatie is verricht door MH Nederland B.V. De conclusie in dat onderzoek luidde dat de bodem en het grondwater licht verontreinigd waren maar dat deze verontreiniging milieutechnisch geen bezwaren voor het bouwplan opleverden. Vergunninghoudster heeft ter zitting verklaard dat bij het uitgraven van de bouwput fysieke aanwijzingen zijn gevonden van bodemverontreiniging. Onderzoek van die vondst heeft volgens vergunninghoudster uitgewezen dat sanering van de gehele bouwlocatie benodigd was. De bodemverontreiniging is op 27 oktober 2008 bij de provincie Zuid-Holland gemeld en er is een saneringsplan ingediend. Vergunninghoudster heeft ter zitting verklaard dat inmiddels de gehele bouwlocatie is gesaneerd volgens dit saneringsplan en dat de vervuilde grond is afgevoerd.
Niet is duidelijk geworden wanneer precies de bodemverontreiniging is aangetroffen en het nadere bodemonderzoek is verricht, zodat niet kan worden vastgesteld of verweerder er een verwijt van kan worden gemaakt die bevindingen niet in het bestreden besluit te hebben betrokken. Uit hetgeen vergunninghoudster daarover heeft verklaard, mag echter als voldoende vaststaand worden aangenomen dat inmiddels de bodem van de gehele bouwlocatie is gesaneerd en de vervuilde grond is afgevoerd. Gelet daarop, behoeven verzoekers in ieder geval niet meer te vrezen dat op vervuilde grond wordt gebouwd dan wel dat vervuilde grond ter plaatse zal worden hergebruikt.
2.4.7. In de ruimtelijke onderbouwing stelt verweerder zich een minimale bezonningsduur van 2 uur per gevel per dag in de periode 19 februari tot en met 21 oktober ten doel voor de woningen van verzoekers. Volgens verweerder is blijkens de resultaten van het bezonningsonderzoek aan dat uitgangspunt voldaan. Verzoekers betwijfelen of die norm zal worden gehaald, gelet op bijlage C van het verrichte bezonningsonderzoek en de foute aannames daarin. De voorzieningenrechter overweegt dat, zelfs als zou komen vast te staan dat de bezonning in die periode minder dan 2 uur per gevel per dag zou zijn, aan dat belang slechts gering gewicht kan worden toegekend. Het bestemmingsplan laat immers aan de Cortgene tegenover de woningen van verzoekers op dezelfde afstand bebouwing van vergelijkbare hoogte toe. Voor de bebouwing waarin het bouwplan aan de Cortgene voorziet, was in zoverre geen vrijstelling benodigd. De vermindering van zonlicht in de woningen van verzoekers als gevolg van het bouwplan maakte dus in beginsel geen deel uit van de met de vrijstelling gemoeide belangen die verweerder diende af te wegen.
2.4.8. Verweerder heeft eerder verklaard dat het stempeladvies van 5 maart 2007 is gegeven door [xxx], het namens de gemeentelijke welstandscommissie gemandateerde lid, in een openbare vergadering op diezelfde datum. Bij wijze van motivering van dit stempeladvies heeft de secretaris van de gemeentelijke welstandscommissie, [xxx], namens die commissie op 23 april 2008 een nadere toelichting op dat advies gegeven. In het bestreden besluit verklaart verweerder daarover dat de in die toelichting genoemde vergaderdatum van de welstandscommissie niet verwijst naar een nieuwe vergadering waarin het bouwplan opnieuw is beoordeeld, maar dat de vergadering uitsluitend heeft gediend voor het motiveren van het gegeven stempeladvies.
Er is onvoldoende grond voor het oordeel dat het gemandateerde lid niet bevoegd was namens de voltallige gemeentelijke welstandscommissie te adviseren. De voorzieningenrechter begrijpt uit het Reglement dat het gemandateerde lid van de welstandscommissie een algemeen mandaat heeft om positief te adviseren over regulier vergunningsplichtige bouwplannen. Daarbij wordt het aan het oordeel van de desbetreffende gemandateerde overgelaten om te bepalen wanneer hij terugkoppelt naar de voltallige welstandscommissie. Een algemeen mandaat waarbij het wordt voorbehouden aan de gemandateerde om terug te koppelen acht de voorzieningenrechter in beginsel niet in strijd met de rechtszekerheid. De voorzieningenrechter ziet verder geen aanleiding om te veronderstellen dat de gemandateerde in dit geval ten onrechte niet heeft teruggekoppeld, nu de secretaris, tevens lid van de gemeentelijke Welstandscommissie, het gegeven advies namens de Welstandscommissie in de gegeven toelichting bevestigt.
De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat hier geen sprake was van een positief advies waardoor het gemachtigde lid niet bevoegd zou zijn geweest te adviseren. De voorwaarde van nadere bemonstering van kleuren en materialen betreft, zo begrijpt de voorzieningenrechter, nadere informatie over de bij de bouwaanvraag opgegeven kleuren en materialen. Het advies bevat de aanduiding "niet strijdig mits" en de bouwtekeningen zijn door de Welstandscommissie afgestempeld. Gelet op hetgeen het Reglement daarover bepaalt, moet ervan worden uitgegaan dat het gaat om een positief advies. Nu deze werkwijze uitdrukkelijk is toegestaan op grond van paragraaf 1.5, onderdeel 3, van hoofdstuk 1 van de bijlage van het Besluit indieningsvereisten in samenhang gelezen met artikel 40a, tweede lid, van de Wow, moet deze werkwijze evenmin onverenigbaar worden geacht met artikel 44 van de Wow. Overigens is het de voorzieningenrechter niet gebleken dat de bemonstering inmiddels heeft plaatsgevonden en akkoord is bevonden. Nu verzoekers daarom expliciet vragen, geeft de voorzieningenrechter verweerder in overweging aannemelijk te maken dat dit is gebeurd.
Het betoog van verzoekers dat voor de bouwlocatie bijzondere criteria gelden waaraan ten onrechte niet is getoetst, slaagt niet. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter aan de hand van de door verzoekers getoonde kaart uit de Welstandsnota vastgesteld dat de bouwlocatie is aangemerkt als "B1 - Werkgebieden en grootschalige publieke voorzieningen met een duidelijke relatie met cultuurhistorie". Blijkens de toelichting van de secretaris is van die typering ook uitgegaan bij het geven van het welstandsadvies. De secretaris verklaart dat voor de gebieden van dat type wordt getoetst aan algemene welstandscriteria en de aanvullende voorwaarden aangaande de beeldkwaliteit voor het gebied.
De voorzieningenrechter heeft geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de welstandscommissie het bouwplan niet volledig heeft beoordeeld. Verweerder heeft de bouwtekeningen met de gevels van het bouwplan overgelegd. Deze zijn voorzien van het stempel van de welstandscommissie. In het dossier AWB 08/590, waarvan verzoeker ter zitting heeft verklaard dat de bouwtekeningen hem daaruit bekend zijn, zit de (oude) situatietekening voorzien van het stempel van de welstandscommissie. Zowel het aanzicht als het bouwplan in relatie tot zijn omgeving zijn dus beoordeeld.
2.4.9. Nu nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, ziet de voorzieningenrechter aanleiding gebruik te maken van haar bevoegdheid ex artikel 8:86 van de Awb en onmiddellijk uitspraak te doen op het beroep.
Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.
Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat het standpunt van verweerder dat een bestuursorgaan niet opnieuw de bezwaarden behoeft te horen ingeval er ter uitvoering van een gerechtelijke uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar wordt genomen, in zijn algemeenheid geen bevestiging vindt in de jurisprudentie. Bepalend voor de vraag of na een vernietiging opnieuw gehoord dient te worden, is, gelet ook op artikel 7:9 van de Awb, of het bestuursorgaan na het horen feiten of omstandigheden bekend zijn geworden die voor de nieuw te nemen beslissing op het bezwaar van aanmerkelijk belang kunnen zijn. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op de uitspraken van de Afdeling van 22 september 2004, LJN AR2513, en van 4 mei 2005, LJN AT5147.
Nu is beslist in de hoofdzaak, is geen sprake meer van een geding ter zake waarvan, in afwachting van de beslissing daarin, een voorlopige voorziening kan worden getroffen.
Het verzoek om voorlopige voorziening ex artikel 8:81 van de Awb wordt in zoverre afgewezen. Wel ziet de voorzieningenrechter aanleiding om met toepassing van haar bevoegdheid ingevolge artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat het primaire besluit van 19 december 2007 wordt geschorst tot 6 weken na de nieuw te nemen beslissing op bezwaar.
De voorzieningenrechter ziet in de uitkomst van dit geding aanleiding te bepalen dat de gemeente Alblasserdam het door verzoekers betaalde griffierecht ten behoeve van het verzoek om voorlopige voorziening en het beroep, te weten € 290- (tweemaal € 145,-), aan hen vergoedt.
De voorzieningenrechter ziet daarin tevens aanleiding om, met toepassing van artikel 8:84 in samenhang met artikel 8:75, eerste lid, van de Awb, verweerder in de door verzoekers gemaakte proceskosten te veroordelen. De kosten zijn, zo heeft hun gemachtigde ter zitting verklaard, beperkt tot de reiskosten gemaakt door de ter zitting verschenen verzoekers. Gelet op het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder c, in samenhang met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden die kosten bepaald op kosten van openbaar vervoer ter hoogte van € 20,-.
2.4.10. Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 30 september 2008;
- treft de voorlopige voorziening met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb dat het primaire besluit van 19 december 2007 wordt geschorst tot 6 weken na de nieuw te nemen beslissing op bezwaar;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb af;
- bepaalt dat de gemeente Alblasserdam het door verzoekers betaalde griffierecht, te weten € 290,- (tweemaal € 145,-), vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten die verzoekers redelijkerwijs hebben moeten maken, welke kosten worden begroot op € 20,- ter zake van reiskosten gemaakt door de twee ter zitting aanwezige verzoekers;
- wijst de gemeente Alblasserdam aan als de rechtspersoon die voormelde proceskosten aan verzoekers moet vergoeden.
Aldus gegeven door mr. M.A.C. Prins, voorzieningenrechter, en door deze en
mr. M. Lammerse, griffier, ondertekend.
De griffier, De voorzieningenrechter,
Uitgesproken in het openbaar op: 12 december 2008
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak, voor zover daarin op het beroep is beslist, kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep instellen. Het instellen van hoger beroep geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag, binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak.