Uitspraak
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 75290 / HA ZA 08-2285
Vonnis van 17 december 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te Portals Nous, Spanje
eiser,
advocaat mr. R.H.J.M. Silvertand, kantoorhoudende te Den Bosch,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te Oud-Beijerland,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROPEAN DAIRY INGREDIENTS B.V.,
gevestigd te Oud-Beijerland,
gedaagden,
advocaat mr. M.W. Renzen, kantoorhoudende te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] genoemd worden. Gedaagden 1 en 2 zullen hierna afzonderlijk als [gedaagde 1] en EDI worden aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 16 juli 2008, en de daarin genoemde gedingstukken;
het proces-verbaal van comparitie van 25 september 2008.
2. De feiten
2.1. De bedrijven Greenmark Ingredients B.V. (hierna: Greenmark) en DTC Trading Gmbh (hierna: DTC), waren in het verleden beide actief op de melkpoedermarkt. Vanaf de jaren ‘90 had DTC een zakelijke relatie met Greenmark. Bestuurders van Greenmark waren [gedaagde 1] en R. [gedaagde 1] Holding B.V. [gedaagde 1] was enig aandeelhouder en bestuurder van R. [gedaagde 1] Holding B.V. [gedaagde 1] is directeur en enig aandeelhouder van EDI.
2.2. In 1996 is tussen DTC en Greenmark een geschil gerezen betreffende een schuld van Greenmark aan DTC. Ter zake van dit geschil hebben Greenmark en DTC zich gewend tot een mediator. Bemiddeling door de mediator heeft op 28 januari 2002 geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst. [gedaagde 1] heeft tijdens de mediation aangegeven dat hij in onderhandeling was met de vennootschap naar Australisch recht Australian Ingredients Pty Ltd (hierna: ADI). ADI was een dochteronderneming van KIWI Milk Products Ltd (hierna: KIWI), mondiale marktleider voor wat betreft in- en verkoop van melkpoeder. EDI zou, als dochter van ADI, op de Europese melkpoedermarkt actief worden en in dat kader jaarlijks een vergoeding van fl. 1.240.000 ontvangen. [gedaagde 1] heeft tijdens de mediation aangegeven te verwachten dat EDI minstens 5 jaar lang winstuitkeringen zou ontvangen.
2.3. De vaststellingsovereenkomst vermeldt onder meer en voor zover hier van belang het volgende (Greenmark werd vertegenwoordigd door [gedaagde 1], namens DTC trad [eiser] op):
‘(…)
In aanmerking nemende:
dat zij een langer lopend geschil hebben over de wijze van betaling door Greenmark aan D.T.C. van de hierna te vermelden bedragen;
(…)
dat partijen zich ervan bewust zijn dat Greenmark naast D.T.C. andere schuldeisers heeft, waarvan de belastingdienst de voornaamste is, en dat uit de hierna nader te omschrijven winstuitkeringen van EDI B.V. ook die schuldeisers betaald zullen moeten worden. (…)
dat [gedaagde 1] Van de Werff gedurende de looptijd van deze overeenkomst ieder kwartaal zal informeren over de te verwachten winstontwikkeling van EDI B.V.;
Zijn overeengekomen als volgt:
Artikel 1 De Pro omvang van de verplichting
Greenmark erkent aan D.T.C. per 1 januari 2002 verschuldigd te zijn de som van US$ 532.064. (…) Vanaf 1 januari 2002 wordt een rente berekend van 9% per jaar over het niet betaalde deel van de schuld.
Artikel 2 Betaling Pro
Greenmark zal het in artikel 1 genoemde Pro bedrag voor een zo groot mogelijk gedeelte in of omstreeks juli 2002 aan D.T.C. betalen. (…)
Greenmark zal deze betaling verrichten uit de door [gedaagde 1] van zijn werkgever EDI B.V. te ontvangen winstuitkering. (…)
Voor zover de betaling van de schuld niet in haar geheel kan plaatsvinden in of omstreeks juli 2002, wordt nu reeds overeengekomen dat Greenmark de schuld uiterlijk binnen vijf jaar na heden zal afbetalen uit de winstuitkeringen ten gunste van [gedaagde 1], te betalen door EDI B.V., gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde 1] en EDI B.V. (…)
Artikel 3 Bronnen Pro van betaling
[gedaagde 1] verbindt zich jegens D.T.C. om de in artikel 2 genoemde Pro winstuitkering door EDI B.V. te doen uitbetalen aan Greenmark. (…)
(…)
Voor het geval de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde 1] en EDI B.V. vroegtijdig mocht worden beëindigd, zegt [gedaagde 1] nu reeds toe dat de in dat geval door of namens EDI B.V. aan hem te betalen beëindigingsuitkering (hoe ook genaamd) door hem bij afzonderlijke akte zal worden overgedragen aan Greenmark, althans dat hij ervoor zal instaan dat deze betalingen aan Greenmark zullen worden gedaan.
Artikel 4 Zekerheden Pro
[gedaagde 1] staat ervoor in dat hij zijn vordering op EDI B.V. zal overdragen aan Greenmark. Greenmark staat ervoor in dat zij D.T.C. uit de door haar te ontvangen winstuitkering van EDI B.V. zal uitbetalen, dit laatste met inachtneming van hetgeen onder g in de considerans is vermeld.
Mocht Greenmark in staat van faillissement worden verklaard, zal R. [gedaagde 1] Holding B.V., over welke vennootschap [gedaagde 1] de controle heeft, in de plaats van Greenmark treden. (…)’
2.4. Een notariële verklaring, d.d. 3 juni 2003, (productie 7 bij dagvaarding) vermeldt – onder meer – het volgende:
‘(…)
gebaseerd op de volgende in kopie aan hem beschikking gestelde stukken:
- een stuk met de titel:”Agreement dated 2002” met als daarin genoemde partijen:
Fonterra Co-Operative Group Limited, Australian Dairy Ingredients PTY Limited (In Liquidation), European Dairy Ingredients B.V., [ ] [gedaagde 1] en Greenmark B.V. (…)
met als bijlagen daarbij:
- een “schedule 1”, “Company: European Dairy Ingredients”, “Balance Sheet at 31 March 2002”;
een stuk gericht aan Mr. [ ] [gedaagde 1] waarop “draft” staat en een datum “Tuesday, November 28, 2000” met de titel: “Re: Position of Manager, European Dairy Ingredients” (….) en een stuk waarop staat “draft”en “Heads of Agreement”(…)
verklaart hierbij:
(…)
De Agreement bevat onder andere ook de volgende clausule:
“The parties will keep the existence, and terms, of this agreement and details of all other dealings between them (including but not limited to dealings in relation to EDI) strictly secret and confidential to themselves”;
(…)’
2.5. Op 5 oktober 2005 heeft R.R. van de Graaf, handelende als bestuurder van DTC, de vordering van DTC op Greenmark ad $ 532.064,=, welke in de vaststellings-overeenkomst tussen Greenmark en DTC is vastgelegd, aan [eiser] verkocht.
2.6. De overeenkomst tussen EDI en ADI/KIWI heeft voor EDI niet tot winstuitkeringen geleid.
3. De vordering
3.1. [eiser] vordert dat [gedaagden] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
hoofdelijk worden veroordeeld om alle in de notariële verklaring van notaris Hoefnagel geciteerde stukken over te leggen op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= voor iedere dag dat [gedaagden] daarmee in gebreke blijven;
hoofdelijk worden veroordeeld aan [eiser] te betalen een bedrag van $ 532.064,=, te vermeerderen met de contractuele rente van 9% per jaar vanaf 1 januari 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van deze procedure, waaronder de beslagkosten.
3.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt [eiser] aan deze vordering ten grondslag dat [gedaagde 1] als bestuurder van Greenmark onrechtmatig heeft gehandeld jegens DTC. [gedaagde 1] heeft in het kader van de vaststellingsovereenkomst zijn taak als bestuurder niet behoorlijk vervuld en hem treft een ernstig verwijt ter zake. Door dit handelen van [gedaagden] heeft [eiser] schade geleden die bestaat uit haar niet uitbetaalde vordering op Greenmark, vermeerderd met rente en kosten.
Voorts stelt [eiser] er belang bij te hebben dat de stukken genoemd in de notariële akte van mr. Hoefnagels worden overgelegd.
3.3. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [eiser] zijn eis verminderd met $ 150,000,-.
3.4. [gedaagden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4. De beoordeling
De rechtsmacht, de bevoegdheid en het toepasselijk recht
4.1. Aangezien partijen zijn gevestigd op het grondgebied van verschillende staten, draagt de zaak een internationaal karakter. Derhalve dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend en wel op grond van artikel 2 lid 1 van Pro de in deze zaak toepasselijke EEG-Verordening van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, waarbij zowel Spanje als Nederland partij is.
4.2. De bevoegdheid van deze rechtbank staat tussen partijen niet ter discussie, zodat de rechtbank zich bevoegd acht kennis te nemen van het geschil in conventie. Blijkens hun stellingen achten partijen op hun overeenkomst Nederlands recht van toepassing. De rechtbank respecteert deze rechtskeuze.
Artikel 843a Rv
4.3. Aan de toewijsbaarheid van een vordering op grond van artikel 843a Rv zijn drie cumulatieve voorwaarden verbonden. De eiser dient een rechtmatig belang te hebben bij inzage van de stukken, de te overleggen stukken moeten voldoende bepaald zijn en het moet gaan om stukken die zien op een rechtsbetrekking waarbij de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is.
4.4. [eiser] stelt een rechtmatig belang te hebben bij verstrekking van de gevorderde bescheiden, welk belang erin zou bestaan dat hij te weten wil komen wat er door [gedaagden] met ADI/Fonterra is overeengekomen. Hierbij beroept [eiser] zich ook op sub h van de considerans van de vaststellingsovereenkomst (r.o 2.3). Wat hiervan ook zij, de omstandigheid dat [eiser]/ DTC niet partij is (geweest) bij de rechtsbetrekking waar de over te leggen stukken op zien, staat aan toewijzing van de vordering op grond van artikel 843a Rv in de weg. Immers, in de notariële akte van notaris Hoefnagels (r.o. 2.4) wordt [eiser] noch DTC genoemd als één van de bij de overeenkomst betrokken partijen. De betreffende stukken zien op de overeenkomst tussen Fonterra/ADI en Greenmark/[gedaagden], waarbij DTC en/of [eiser] niet waren betrokken.
4.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering op grond van artikel 843a Rv jegens beide gedaagden zal worden afgewezen, nu aan de voorwaarden voor toepassing van dit artikel niet is voldaan.
Bestuurdersaansprakelijkheid
4.6. [eiser] stelt dat [gedaagde 1] in het kader van de vaststellingsovereenkomst een verplichting is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen (de Beklamel-norm). [eiser] heeft hiertoe aangevoerd dat [gedaagde 1] beloftes deed waarvan hij wist dat hij ze niet na kon komen. [gedaagde 1] wist of moet hebben geweten –zo stelt [eiser] - dat ADI reeds in 2001 is geliquideerd.
4.7. Eén van de verweren van [gedaagde 1] houdt in dat [eiser] niet de rechthebbende tot de onderhavige vordering is, omdat middels de cessie slechts een vordering uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst is overgedragen en niet een vordering uit onrechtmatige daad.
4.8. Op de voet van artikel 3:94 BW Pro zijn voor de cessie van vorderingen een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan de debiteur noodzakelijk. Volgens artikel 3:84 lid 2 BW Pro dient het over te dragen goed met voldoende bepaaldheid te zijn omschreven. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat. Voorts geldt dat ingevolge artikel 3:304 BW Pro een rechtsvordering niet van het recht tot welks bescherming zij dient kan worden afgescheiden. Dit houdt in dat mét de aan [eiser] gecedeerde vordering, de rechtsvordering tot bescherming van dit recht (of dat nu een vordering op grond van nakoming of onrechtmatige daad is) is overgegaan op [eiser] en dat daartoe niet is benodigd een aparte cessie met betrekking tot dit vorderingsrecht. Dat een bedrag aan schadevergoeding wordt gevorderd ter grootte van (en na vermindering van eis: kleiner dan) de gecedeerde vordering wijst er ook op dat het om dezelfde vordering gaat. Duidelijk is bovendien dat bij eventuele toewijzing van de gevorderde schadevergoeding geen kans bestaat dat de gecedeerde vordering nogmaals te gelde kan worden gemaakt.
[eiser] kan derhalve als rechthebbende van de onderhavige vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid worden beschouwd.
4.9. Bij de beoordeling of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid dient voorop te worden gesteld dat slechts onder bijzondere omstandigheden de bestuurder van een rechtspersoon uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens een derde, indien de rechtspersoon van wie hij bestuurder is haar verplichtingen jegens die derde niet nakomt. Hiertoe is vereist dat aan de bestuurder een voldoende ernstig persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Ingevolge HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel) kan een bestuurder aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad wanneer hij de rechtspersoon waarvan hij bestuurder is een overeenkomst laat sluiten met een derde terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de rechtspersoon niet (tijdig) zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de schade die de derde tengevolge van de wanprestatie lijdt. Het wekken of in stand houden van een onterechte schijn van kredietwaardigheid van die rechtspersoon is onzorgvuldig, omdat aldus het gevaar in het leven wordt geroepen dat de wederpartij, uitgaande van die onterechte schijn van kredietwaardigheid, onbewust een voor hem risicovolle transactie aangaat en uitvoert. Wanneer dat gevaar zich realiseert, is de bestuurder aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. 4.10. De enkele schending van de Beklamelnorm maakt een bestuurder nog niet schadeplichtig. Er dient tevens een causaal verband te bestaan tussen de schending van die norm en de door de wederpartij van de rechtspersoon geleden schade. Daarvan is alleen sprake wanneer de wederpartij tengevolge van het door de bestuurder wekken of in stand houden van een schijn van kredietwaardigheid een overeenkomst is aangegaan en/of (op grond van die overeenkomst) een prestatie heeft geleverd, terwijl dat achterwege zou zijn gebleven wanneer de schijn van kredietwaardigheid niet zou zijn gewekt. De wederpartij dient door de schending van de zorgvuldigheidsnorm in een nadeliger situatie te verkeren dan voordat die schending plaatsvond. De norm is er immers op gericht om die nadelige situatie (het sluiten van een overeenkomst met en/of het leveren van een prestatie aan een bij nader inzien niet kredietwaardige rechtspersoon) te voorkomen.
4.11. Wanneer er in het onderhavige geschil tussen partijen van wordt uitgegaan dat [gedaagde 1] wist dat er geen sprake zou zijn van een winstuitkering door ADI (hetgeen door [gedaagde 1] wordt betwist), rijst de vraag of [eiser] door deze gestelde verkeerde voorstelling van zaken door [gedaagde 1] schade heeft geleden. Tussen partijen staat immers vast dat de schuld van Greenmark aan DTC reeds voor het aangaan van de vaststellingsovereenkomst bestond. De vordering van DTC op Greenmark is door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst ook niet vergroot. De gestelde misleidende mededelingen van [gedaagde 1] hebben derhalve geen nadelige gevolgen gehad voor DTC, immers de vordering die zij reeds had op Greenmark is hetzelfde gebleven. Ter comparitie is zelfs gebleken dat na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een bedrag van
$ 150.000 is betaald aan DTC. In dat licht bezien is dan ook niet aannemelijk geworden dat DTC als gevolg van het beweerdelijk schenden van de Beklamelnorm door [gedaagde 1] bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst tussen DTC en Greenmark in een nadeliger positie is komen te verkeren. DTC had reeds voor het aangaan van de vaststellingsovereenkomst een vordering op Greenmark en die vordering is na het sluiten van de overeenkomst kleiner en niet groter geworden. Van schade als gevolg van schending van de Beklamelnorm is derhalve niet gebleken.
4.12. [eiser] heeft nog aangevoerd dat DTC door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst heeft afgezien van incassomaatregelen. Gesteld noch gebleken is echter dat DTC door hiervan af te zien extra schade heeft opgelopen. Bovendien is dit afzien van incassomaatregelen een eigen keuze geweest van DTC.
4.13. De conclusie moet zijn dat niet is gebleken dat DTC door het handelen van [gedaagde 1] als bestuurder van Greenmark schade heeft geleden, zodat enig causaal verband tussen dit handelen van [gedaagde 1] en de schade ontbreekt. Hierdoor kan in het midden blijven of [gedaagde 1] als bestuurder daadwerkelijk onzorgvuldig heeft gehandeld bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en of hij reeds vóór het aangaan van die overeenkomst heeft geweten dat niet nagekomen kon worden, zodat het bewijsaanbod van [eiser] op dit punt zal worden gepasseerd. Dat Greenmark vanaf 1995 geen jaarrekeningen zou hebben gepubliceerd, zoals door [eiser] is aangevoerd, is in het onderhavige geval niet relevant, nu de grondslag van de vordering onrechtmatige daad is (en niet artikel 2:248 BW Pro) en voorts geen sprake is van een faillissement.
4.14. De vordering jegens [gedaagde 1] zal gelet op het voorgaande worden afgewezen. [eiser] heeft ten aanzien van EDI onvoldoende gesteld om de jegens deze gedaagde op onrechtmatige daad gebaseerde vordering te kunnen dragen, zodat deze vordering eveneens voor afwijzing gereed ligt.
4.15. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
- vast recht € 4.784,00
- salaris advocaat € 4.000,00 (2 punten × tarief VI € 2.000,00)
Totaal € 8.784,00
5. De beslissing
De rechtbank
I. wijst de vorderingen af;
II. veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding aan de zijde van het [gedaagden], tot op deze uitspraak begroot op € 8.784,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Japenga en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2008