Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer: 79573 / KG ZA 09-52
vonnis in kort geding d.d. 10 maart 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Noordeloos,
eiseres,
advocaat mr. G.E. Degenaar te Gorinchem
tegen
de gemeente Giessenlanden,
zetelhoudend te Hoornaar, gemeente Giessenlanden,
gedaagde,
advocaten mr. G.A. van der Veen en mr. A.S.D. Lijkwan te Rotterdam.
Partijen worden hieronder aangeduid als “Wallaard B.V.”en “de gemeente”.
1. Het procesverloop
1.1 De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van dinsdag 24 februari 2009 kennis genomen van de volgende processtukken:
- dagvaarding, met producties, van 18 februari 2009;
- het faxbericht met producties van mr. Lijkwan, ter griffie ingekomen op 20 februari 2009;
- het faxbericht met producties van mr. Lijkwan, ter griffie ingekomen op 23 februari 2009;
- ter zitting door mr. Degenaar overgelegde tekeningen van bestek A/24/2005 d.d. 24 april 2006 en van bestek A/04/2009 d.d. 6 februari 2009;
- pleitnotities van mr. Degenaar;
- pleitnotities van mr. Van der Veen en mr. Lijkwan.
2. De feiten
2.1 Wallaard B.V. is de dochtervennootschap van Beheersmaatschappij Wallaard Noordeloos B.V. (hierna: “(de) beheersmaatschappij”). De beheersmaatschappij heeft bij akte van 27 mei 1999 (hierna: “de koopakte”) aan de gemeente een perceel grond gelegen aan de Kerkweg te Noordeloos, kadastraal bekend gemeente Noordeloos sectie C nummer 58, verkocht. Ten tijde van de koop was de heer Wallaard zowel directeur van Wallaard B.V. als van de beheersmaatschappij. De gemeente heeft het perceel van de beheersmaatschappij gekocht met het doel daarop en op naast gelegen percelen woningbouw te realiseren.
2.2 De heer Wallaard en de gemeente zijn bij de koop overeengekomen dat de gemeente Wallaard B.V. te zijner tijd als eerste en enige zou uitnodigen voor het doen van een prijsopgave voor het bouw- en woonrijp maken van het bestemmingsplan “Kerkweg” te Noordeloos. Deze verplichting van de gemeente jegens Wallaard B.V. is als volgt neergelegd in artikel 23 van Pro de koopakte:
“Genoemde heer Wallaard, ten deze handelende in zijn hoedanigheid van directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos B.V., gevestigd te 4225 SM Noordeloos, Provincialeweg 3, en koper verklaren bij deze het navolgende overeen te komen: Koper verplicht zich jegens gemelde besloten vennootschap Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos B.V. om gemelde besloten vennootschap Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos B.V. als eerste en enige uit te nodigen voor het doen van een prijsopgave voor het bouw- en woonrijpmaken van het bestemmingsplan “Kerkweg” te Noordeloos. Gemelde besloten vennootschap Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos B.V. zal onder overlegging van een zogenaamde afstandsverklaring haar prijsopgave in open begroting aanbieden. Koper en gemelde besloten vennootschap Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos B.V. verplichten zich jegens elkaar zich naar behoren in te spannen teneinde overeenstemming te bereiken over het door gemelde besloten vennootschap Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos B.V. uitvoeren van bedoelde werkzaamheden.”
2.3 Bij brief van 15 juni 2006, ondertekend door de burgemeester, mevrouw E. Boot, en de secretaris van de gemeente, mr. H. Haan, heeft de gemeente aan Wallaard B.V. opdracht gegeven tot het uitvoeren van bestek A/24/2005 betreffende “bestemmingsplan Nieuwe Wetering Fase 1 en 2 in Noordeloos” voor een aanneemsom van € 495.000,=. Bestek A/24/2005 betrof het bouwrijp maken van vorenbedoeld gebied.
2.4 Voornoemde burgemeester en secretaris hebben namens de gemeente bij brief van 25 juni 2008, verzonden op 1 juli 2008, aan de advocaat van Wallaard B.V. het navolgende bericht over de opdracht van 15 juni 2006 betreffende bestek A/24/2005: “Op 15 juni 2006 hebben wij het aannemersbedrijf Wallaard schriftelijk opdracht verstrekt tot het uitvoeren van het bestek A/24/2005 betreffende bestemmingsplan Nieuwe Wetering, fasen 1 en 2. Deze opdracht hebben wij gegund overeenkomstig de met het aannemersbedrijf Wallaard gesloten koopovereenkomst van 27 mei 1999. Uw cliënt heeft deze opdracht, zonder verdere voorwaarden, geaccepteerd.”
2.5 Bij brief van 6 februari 2009 heeft adviesbureau Adcim voor en namens de gemeente aan Wallaard B.V. gevraagd om voor het woonrijp maken van “De Nieuwe Wetering”, bestek A/04/2009, een prijs op te geven. Blijkens de uitnodigingsbrief betrof het een verzoek om deel te nemen aan een (onderhandse) aanbestedingsprocedure.
2.6 Uit de ter zitting overgelegde bestektekeningen blijkt dat het geografische gebied waarop het in geding zijnde bestek A/04/2009 betrekking heeft, gelijk is aan het geografische gebied van het bestek A/24/2005. Dit gebied is groter dan en omvat het perceel grond dat destijds is verkocht aan de gemeente door de beheersmaatschappij.
3. Het geschil
3.1 Wallaard B.V. vordert – samengevat – de gemeente te verbieden om voor het werk betreffende bestek A/04/2009 een aanbestedingsprocedure te houden, althans de gemeente te verbieden om het werk betreffende het bestek A/04/2009 aan een ander dan Wallaard B.V. op te dragen of te gunnen, en de gemeente te gebieden om Wallaard B.V. als eerste en enige uit te nodigen voor het doen van een prijsopgave voor het woonrijp maken van het bestemmingsplan Nieuwe Wetering te Noordeloos, een en ander op straffe van boetebedragen.
3.2 Wallaard B.V. legt aan haar vordering ten grondslag dat de gemeente, door een onderhandse aanbestedingsprocedure te houden voor het bestek A/04/2009 en niet Wallaard B.V. als eerste en enige uit te nodigen voor het doen van een prijsopgave voor het woonrijp maken van het bestemmingsplan Nieuwe Wetering te Noordeloos, in strijd handelt met artikel 23 van Pro de overeenkomst. Aldus schiet de gemeente jegens Wallaard B.V. toerekenbaar tekort.
3.3 De gemeente heeft tegen de vorderingen van Wallaard B.V. verweer gevoerd. Partijen bestrijden over en weer elkaars standpunten. De inhoud van hun stellingen zal in het navolgende voor zover nodig nader worden beschreven.
4. De beoordeling
4.1 Van de zijde van de gemeente is op 23 februari 2009 ter griffie een procesbesluit ingekomen. Blijkens dit procesbesluit, door de loco-burgemeester en de secretaris namens het college van B&W van de gemeente ondertekend, is besloten om verweer te voeren in onderhavige procedure en zijn mr. Lijkwan en mr. Van der Veen aangewezen om namens de gemeente dat verweer te voeren.
4.2 De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat de dagvaarding nietig is, omdat in strijd met het bepaalde in artikel 117 Rv Pro. daarin niet is vermeld dat een beschikking tot verkorting van de dagvaardingstermijn aan Wallaard B.V. is afgegeven. De gemeente voert aan dat zij hierdoor in haar belangen is geschaad, aangezien zij op onredelijk korte termijn verweer heeft moeten voeren. Dit verweer treft geen doel. Hoewel in de dagvaarding ten onrechte onvermeld is gebleven dat een beschikking tot verkorting van de dagvaardingstermijn is afgegeven, heeft het ontbreken van deze vermelding niet tot gevolg dat de gemeente op korte termijn verweer moest voeren.
4.3 Voorts heeft de gemeente aangevoerd dat Wallaard B.V. geen belang heeft bij haar vordering omdat deze voortvloeit uit een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253 BW Pro, welk beding niet geldig is omdat op geen enkele wijze is gebleken dat Wallaard B.V. het heeft aanvaard. Dit verweer snijdt evenmin hout, aangezien de inhoud van artikel 23 van Pro de koopakte niet als een derdenbeding kwalificeert, maar een overeenkomst tussen Wallaard B.V. en de gemeente is. In de aanhef van artikel 23 is Pro immers bepaald dat de heer Wallaard ten deze handelt “(…) in zijn hoedanigheid van directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos B.V. (...)”. Aldus is een overeenkomst tot stand gekomen tussen Wallaard B.V. en de gemeente. Dat deze overeenkomst is opgenomen in een akte betreffende een koopovereenkomst tussen De beheersmaatschappij en de gemeente, doet daaraan niet af.
4.4 De kern van het geschil is de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst die ligt besloten in artikel 23 van Pro de koopakte, meer in het bijzonder de uitleg van de aanduiding “bestemmingsplan “Kerkweg” te Noordeloos”. Wallaard B.V. is van mening dat onder “het bouw- en woonrijp maken van het bestemmingsplan “Kerkweg” te Noordeloos” moet worden verstaan het bouw- en woonrijp maken van het hele gebied te Noordeloos tussen de Kerkweg aan de oostzijde, de Wetering aan de noordzijde, het zwembad aan de westzijde en de bestaande bebouwing aan de Van Brederodestraat aan de zuidzijde. De gemeente is van mening dat de overeenkomst slechts ziet op werkzaamheden aan het terrein dat bestaat uit vijf bouwpercelen aan de Kerkweg. Deze bouwpercelen zijn deels gelegen op de zuidelijke helft van het door de beheersmaatschappij verkochte perceel met nummer 58.
4.5 Conform vaste jurisprudentie (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635: Haviltex) komt het bij de uitleg van een overeenkomst aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Vast is komen te staan dat ten tijde van het contracteren van partijen geen sprake was van een bestemmingsplan “Kerkweg”. De vroegste aanduiding “bestemmingsplan Kerkweg Noordeloos” is terug te vinden in een woningbouwprogramma van de gemeente van 25 oktober 1999. Gesteld noch gebleken is dat Wallaard B.V. kennis had van dit woningbouwprogramma of van woningbouwprogramma’s van latere datum waarin de aanduiding “Kerkweg (Noordeloos)” voorkomt. Op beide gronden kunnen deze woningbouwprogramma’s, alsmede de inventarisatie Bedrijfssanering / Woningbouw, die ook dateert van na de koopakte en waarvan evenmin is gesteld en gebleken dat Wallaard B.V. daarvan tot deze procedure kennis had, geen rol spelen bij de uitleg van de aanduiding “bestemmingsplan “Kerkweg” te Noordeloos”.
4.6 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden, voor de uitleg van de aanduiding “bestemmingsplan “Kerkweg” te Noordeloos”, de opdracht die de gemeente op 15 juni 2006 aan Wallaard B.V. heeft verstrekt en de schriftelijke verklaring in de brief van 25 juni 2008, in samenhang met de tekeningen van bestekken A/24/2005 en A/04/2009, van doorslaggevende aard geacht. De gemeente heeft in haar brief van 25 juni 2008 verklaard dat de opdracht tot het uitvoeren van het bestek A/24/2005 aan Wallaard B.V. is gegund overeenkomstig de koopovereenkomst van 27 mei 1999. Deze brief, gericht aan de advocaat van Wallaard B.V., is ondertekend door de burgemeester en de secretaris van de gemeente namens het college van B&W. Gelet op de aard en de inhoud van de brief mag worden uitgegaan van de juistheid van de daarin neergelegde standpunten, zodat aan de stelling van de gemeente dat sprake is van een “ongelukkige formulering” zal worden voorbijgegaan. Dat het niet gaat om een “ongelukkige formulering”, wordt ook gesteund door het feit dat voor de opdracht tot het bouwrijp maken van dit gebied door de gemeente geen aanbestedingsprocedure is gevolgd zoals zij die thans wil volgen, maar dat deze opdracht direct aan Wallaard B.V. is gegund. Die handelwijze van de gemeente ligt rechtstreeks in het verlengde van de door haar aangegane verplichting in artikel 23 van Pro de koopakte. Uit de door de gemeente in juni 2006 aan Wallaard B.V. gegunde opdracht en de formulering in de brief van de gemeente van 25 juni 2008 volgt dat partijen gedurende een periode van ten minste twee jaar voor de uitleg van de geografische reikwijdte van de bepaling “bestemmingsplan “Kerkweg” te Noordeloos” in artikel 23 van Pro de koopakte van hetzelfde gebied zijn uitgegaan, namelijk het gehele gebied waar bestek A/24/2005 betrekking op heeft.
4.7 Dat een dergelijke uitleg van de overeenkomst mogelijk leidt tot discrepantie tussen de verplichtingen van partijen over en weer en daarmee schending van het – overigens niet in het Nederlandse rechtssysteem gecodificeerde – iustum pretium-beginsel, zoals door de gemeente is betoogd, doet daaraan niet af. Dat de gemeente inmiddels, blijkens haar huidige proceshouding, een andere visie heeft ten aanzien van de reikwijdte van de overeenkomst kan evenmin tot een andere conclusie leiden. De gemeente beroept zich op de vrijheid om haar beleid te wijzigen, in het bijzonder in het kader van het toepasselijke aanbestedingsrecht, doch deze beleidsvrijheid reikt niet zodanig ver dat daarmee eerdere contractuele afspraken zonder meer opzij gezet kunnen worden. Daar komt bij dat de gemeente geen inzicht heeft verschaft in haar aanbestedingsbeleid, zodat niet kan worden vastgesteld in hoeverre haar huidige aanbestedingsbeleid aan nakoming van de contractuele verplichting die zij in 1999 is aangegaan, in de weg staat. Voorts is gesteld noch gebleken dat het aanbestedingsbeleid van de gemeente sedert juni 2006 is gewijzigd.
4.8 De vorderingen van Wallaard B.V. zullen, gelet op het voorgaande, voor zover mogelijk worden toegewezen. Bij toewijzing van het gevorderde kan immers niet voorbij gegaan worden aan het feit dat de inmiddels geschorste onderhandse aanbestedingsprocedure reeds is aangevangen. Conform de strekking van het petitum zal de gemeente worden veroordeeld, kort gezegd, tot nakoming van haar verplichtingen uit artikel 23 van Pro de koopovereenkomst. De gevorderde “boete” moet begrepen worden als “dwangsom”, aldus Wallaard B.V. ter zitting. De voorzieningenrechter ziet echter, gelet op de hoedanigheid van gedaagde, geen aanleiding tot het opleggen van dwangsommen.
4.9 De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5. De beslissing in kort geding
De voorzieningenrechter:
5.1 gebiedt de gemeente haar verplichtingen jegens Wallaard B.V. voortvloeiende uit artikel 23 van Pro de koopakte van 27 mei 1999 na te komen en, voor de duur van die nakoming, de aanbestedingsprocedure betreffende het werk “woonrijp maken bestemmingsplan Nieuwe Wetering te Noordeloos”, bestek A/04/2009 te staken en gestaakt te houden;
5.2 veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Wallaard B.V. tot op heden begroot op € 816,-- aan salaris advocaat en € 334,25 aan verschotten, waarvan € 262, - aan griffierecht;
5.3 verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4 wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 maart 2009.