Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Bestuursrecht
procedurenummers: AWB 07/825 en AWB 07/827
uitspraak van de meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
inzake
Stichting Het Wantij, gevestigd te Dordrecht, eiseres,
gemachtigde: mr. J.J.M.A. Poppelaars, advocaat te Amsterdam,
tegen
de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder,
gemachtigde: mr. A. Ghallit, werkzaam bij het ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit.
derde-partij:
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Dordrecht, ontheffinghouder, gemachtigden: J.C. Hol en A.M. Hunter, werkzaam bij de gemeente Dordrecht.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft bij besluit van 13 oktober 2006 ontheffing als bedoeld in artikel 75 van Pro de Ffw verleend ten behoeve van de bouw van een beweegbare (fiets)brug over De Vlij te Dordrecht voor de rivierrombout, de kleine modderkruiper, de rivierprik en het ruigklokje.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 22 november 2006 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij besluit van 5 april 2007 heeft verweerder aan de bij het besluit van 13 oktober 2006 verleende ontheffing de voorwaarde (9) verbonden dat verstorende werkzaamheden in oevers en het water van De Vlij buiten de uitkruipperiode van de larven van de rivierrombout (half juni-begin september) dienen te worden uitgevoerd.
Bij besluit van 2 augustus 2007 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 13 oktober 2006 ongegrond verklaard (hierna: het bestreden besluit I).
Verweerder heeft bij besluit van 23 augustus 2007 ingestemd met het verzoek om in de week voor 1 september 2007 (vanaf 27 augustus 2007) in De Vlij damwanden te trillen, in afwijking van het bepaalde in voorwaarde 9 van de verleende ontheffing zoals gewijzigd bij besluit van 5 april 2007 (hierna: het bestreden besluit III).
1.2. Bij besluit van 18 juli 2006 heeft verweerder het verzoek van eiseres van 20 maart 2006 om handhaving van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) gedeeltelijk afgewezen.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 28 augustus 2006 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij besluit van 27 september 2006 heeft verweerder het verzoek van eiseres van 20 maart 2006 om handhaving van de Ffw afgewezen.
Bij brief van 5 oktober 2006 heeft eiseres verweerder samenvattend verzocht de bezwaartermijn voor alle bezwaren pas in te laten gaan vanaf de datum dat alle genoemde besluiten bekend zijn en deze als één geheel, tegelijkertijd en in samenhang te behandelen.
Bij brief van 10 oktober 2006 heeft verweerder eiseres bericht tegemoet te kunnen komen aan haar verzoek tot het opschorten van de termijn om haar bezwaarschriften van gronden te voorzien.
Bij besluit van 22 december 2006 heeft verweerder het verzoek van eiseres van 10 april 2006 om handhaving van de Ffw afgewezen.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 26 februari 2007 heeft eiseres bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij besluit van 2 augustus 2007 heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de besluiten omtrent de verzoeken om handhaving van 18 juli 2006, 27 september 2006 en 22 december 2006 ongegrond verklaard (hierna: het bestreden besluit II).
Verweerder heeft bij besluit van 23 augustus 2007 ingestemd met het verzoek om in de week voor 1 september 2007 (vanaf 27 augustus 2007) in De Vlij Damwanden te mogen trillen, in afwijking van het bepaalde in artikel 9 van Pro de verleende ontheffing zoals gewijzigd bij besluit van 5 april 2007 (hierna: het bestreden besluit III).
1.3. Tegen de bestreden besluiten I en II heeft eiseres bij faxbericht van 28 augustus 2007 beroep ingesteld bij de rechtbank Dordrecht. Het beroep tegen besluit I is geregistreerd onder procedurenummer AWB07/825 en het beroep tegen besluit II onder procedurenummmer AWB 07/827.
De zaak is op 18 november 2008 ter zitting van een meervoudige kamer behandeld.
Bij beslissing van 20 november 2008 heeft de rechtbank het onderzoek met toepassing van artikel 8:68 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heropend en daarbij bepaald op welke wijze het onderzoek wordt voortgezet.
De zaak is op 12 januari 2009 ter nadere zitting van een meervoudige kamer behandeld.
Eiseres is ter zitting verschenen bij gemachtigde, bijgestaan door C. Goosen.
Verweerder is verschenen bij gemachtigde, bijgestaan door N. van Hest.
Ontheffinghouder is verschenen bij gemachtigden.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
2.1.1. Ingevolge artikel 7:1, eerste lid, van de Awb, in samenhang met artikel 8:1, eerste lid, van de Awb, kan uitsluitend een belanghebbende tegen een besluit bezwaar maken dan wel beroep indienen.
Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende - voor wie ingevolge de artikelen 7:1 en 8:1 bezwaar en beroep openstaat - verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
Ingevolge het derde lid worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.
Ingevolge artikel 5:21 van Pro de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
Ingevolge artikel 5:22 van Pro de Awb bestaat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts indien zij bij of krachtens de wet is toegekend.
2.1.2 In artikel 75 van Pro de Flora- en faunawet (hierna: Ffw), zoals dat destijds luidde, is bepaald:
1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, voorzover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.
2. Indien een vrijstelling als bedoeld in het eerste lid strekt tot uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties, kan de vrijstelling bij ministeriële regeling worden verleend.
3. Onze Minister kan, voorzover niet overeenkomstig artikel 68 van Pro deze wet door gedeputeerde staten ontheffing is of kan worden verleend, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18, 50, 51, 52, 53, 58, 59, tweede lid, 64, tweede lid, en 72, vijfde lid.
4. Onze Minister kan bij verlening van een ontheffing als bedoeld in het derde lid niet afwijken van het bepaalde bij of krachtens artikel 72, vijfde lid, voor het toestaan van middelen die onnodig lijden van dieren veroorzaken.
5. Vrijstellingen en ontheffingen worden tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
6. Onverminderd het vierde lid, worden voor soorten genoemd in bijlage IV van de richtlijn nr. 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206), voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat:
a. ten behoeve van onderzoek en onderwijs, repopulatie en herintroductie, alsmede voor de daartoe benodigde kweek, met inbegrip van de kunstmatige vermeerdering van planten;
b. teneinde het onder strikt gecontroleerde omstandigheden mogelijk te maken op selectieve wijze en binnen bepaalde grenzen een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen aantal van bij die maatregel aan te wijzen soorten te vangen, te plukken of in bezit te hebben of,
c. met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.
7. Vrijstellingen kunnen in ieder geval verschillend worden vastgesteld naar gelang de soorten of categorieën van soorten en handelingen welke de vrijstelling betreffen. Voorts kan onderscheid worden gemaakt naar wilde of gekweekte planten of producten van die planten, en naar wilde of gefokte dieren dan wel eieren, nesten of producten van die dieren.
2.1.3. In artikel 2, derde lid, aanhef en onder e, Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: Vrijstellingsbesluit) is bepaald dat als andere belangen als bedoeld in artikel 75, zesde lid, onder c, van de wet zijn aangewezen dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten. Bij besluit van 10 september 2004, houdende wijziging van een aantal maatregelen van bestuur, is een aantal nieuwe belangen benoemd.
In artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, Vrijstellingsbesluit is bepaald dat als andere belangen als bedoeld in artikel 75, zesde lid, onder c, van de wet zijn aangewezen de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling.
Ingevolge artikel 112, eerste lid van de Flora en faunawet is onze Minister bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van het bij of krachtens deze wet bepaalde.
2.2. Feiten
Over het riviertje De Vlij bij de uitmonding in het Wantij, tussen de Wantijdijk en het Wantijpark, wenst ontheffinghouder een hydraulisch beweegbare brug te realiseren. Hiertoe wordt vegetatie verwijderd en wordt in De Vlij een tweetal bouwputten aangebracht ten behoeve van de te realiseren fietsbrug.
2.3. Bestreden besluiten
2.3.1. Verweerder heeft bij het bestreden besluit I de ontheffing gehandhaafd van de verbodsbepalingen genoemd in de artikel 8 en Pro 13, eerste lid, van de Flora en faunawet voor zover dit betreft het uitsteken, vernielen, beschadigen en ontwortelen of op enigerlei wijze van de groeiplaats verwijderen van het ruig klokje, alsmede van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 11 van Pro de Ffw, voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen, wegnemen of verstoren van nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de kleine modderkruiper, rivierprik en de rivierrombout.
Aan het ontheffingsbesluit heeft verweerder de onderzoeken van het Natuur-Wetenschappelijk Centrum, Bureau Waardenburg van 10 januari 2006 en 31 januari 2006 en de onderzoeken door Bilan en het Adviesbureau Mertens ten grondslag gelegd. Voorts heeft de ecoloog landelijk gebied eventuele cumulatieve effecten in het gebied in zijn advisering betrokken.
Met betrekking tot het ontheffingsbesluit heeft verweerder aangevoerd dat de rivierprik en de kleine modderkruiper niet zijn aangetroffen. Omdat de aanwezigheid van deze soorten echter niet kan worden uitgesloten, zijn mitigerende maatregelen genomen. Ter voorkoming van verstoring in de meest kwetsbare perioden van de soorten waarvoor vrijstelling wordt verleend (voortplanting, winterrust), heeft verweerder voorwaarden aan de ontheffing verbonden. Daardoor, en omdat de verstorende werkzaamheden slechts een kleine oppervlakte beslaan en van tijdelijke aard zijn, is er geen aanleiding te veronderstellen dat door de bouw van de fietsbrug de gunstige staat van instandhouding van deze soorten in het geding zal zijn. Ook de gunstige staat van instandhouding van de rivierrombout is niet in geding. Deze soort komt redelijk algemeen voor in het rivierengebied.
Met betrekking tot het criterium van een groot openbaar belang en een andere bevredigende oplossing geldt dat in een stedelijke omgeving de aanwezigheid van recreatieve fietsroutes van belang is. De door eiseres voorgestelde alternatieven routes dragen niet bij aan een snellere bereikbaarheid van het park. De ontheffinghouder heeft gekozen voor de minst belastende locatie.
2.3.2. Verweerder heeft bij het bestreden besluit II de afwijzing van de verzoeken van eiseres tot handhaving gehandhaafd. Aan deze afwijzingen heeft verweerder de onder 2.3.1 genoemde onderzoeken ten grondslag gelegd. Naar de opvatting van verweerder is er geen bewijs dat met de in het verleden verrichtte werkzaamheden verboden van de Ffw zijn overtreden en is het niet aannemelijk is dat die bepalingen ten gevolge van de aanleg van de brug zullen worden overtreden. De cumulatieve effecten van diverse ingrepen zijn bij de beoordeling meegenomen. De conclusie is dat negatieve cumulatieve effecten nauwelijks zullen optreden omdat de ingrepen verspreid in plaats en tijd hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden. De stelling van eiseres dat voor een aantal andere beschermde dier- en plantensoorten, waaronder de bever, de vleermuis, de noordse woelmuis, de spindotter en vissen, een ontheffing vereist is, is onjuist.
2..4. Gronden beroep
2.4.1. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder de ontheffing ex artikel 75 van Pro de Ffw ten behoeve van de realisering van een fietsbrug over De Vlij niet had mogen verlenen. Eiseres heeft met betrekking tot het ontheffingsbesluit in het bijzonder het volgende aangevoerd. In deze ecologisch zone is de samenhang tussen gebeurtenissen groot. Dit geldt voor de rivierrombout, maar ook voor ander planten- en dierensoorten. De negatieve gevolgen van werkzaamheden, maar ook de toegenomen recreatiedruk is onvoldoende onderzocht.
De populatie van de rivierrombout is groter dan is aangenomen. Als de brug gebouwd wordt, blijft er in het eindtraject van de Wantijzone vrijwel geen geschikte maturatiebiotoop voor deze soort over. Het besluit is in strijd met wetgeving. De vervuilende effecten van de werkzaamheden hadden bij de ontheffingsaanvraag moeten worden betrokken, hetgeen ook geldt voor de vervuilende effecten van de pleziervaart. Er had een rustperiode ingelast moeten worden na de laatste (bagger)werkzaamheden. Er is een verstoring opgetreden voor de soorten. De larven van de rivierprik zullen zijn vernietigd of verdwenen en er is geen gelegenheid geweest had om de oorspronkelijke staat van aanwezigheid te herstellen. De voorgestelde mitigerende maatregelen zijn ongeschikt. Met betrekking tot de ontheffing ten aanzien van de kleine modderkruiper en de rivierprik heeft geen visonderzoek plaatsgevonden. Er had voor meer soorten een ontheffing aangevraagd moeten worden.
Er is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er geen andere bevredigende oplossing voor het project bestaat. De oorspronkelijk doelstelling van ontheffinghouder voor de fietsbrug, een directe doorgaande route naar het centrum, bestaat niet meer. De brug dient uitsluitend een recreatief doel. Er zijn alternatieven mogelijk, in de vorm van een alternatieve route of een minder belastende brug voor wandelaars die niet in het water gebouwd hoeft te worden.
Ter zitting van 18 november 2008 heeft eiseres aangevoerd dat het ontheffingsbesluit in strijd is met de Habitatrichtlijn. De ontheffing is verleend op grond van artikel 2, derde lid, onder j, van het Vrijstellingsbesluit, te weten 'de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling'. Deze ruime uitzonderingsgrond is strijdig met de Habitatrichtlijn die volgens jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie restrictief uitgelegd dient te worden.
2.4.2. Eiseres meent dat handhavend opgetreden dient te worden tegen reeds uitgevoerde werkzaamheden en nog uit te voeren werkzaamheden ter realisatie van de fietsbrug. Naar de opvatting van eiseres heeft de gemeente de verbodsbepalingen van de Ffw overtreden omdat er geen onderzoek is gedaan waaruit inventarisatie van de soorten blijkt. Er is geen onderzoek naar beschermde soorten gedaan terwijl bij de gemeente bekend was dat de volgende beschermde soorten frequent in het gebied voorkomen: noordse woelmuis, waterspitsmuis, vleermuis, spindotter, rivierrombout en de bever. Er had een ontheffing ex artikel 75 Ffw Pro aangevraagd moeten worden voor al die soorten. Verweerder is de wettelijke zorgplicht niet nagekomen vanwege de totale plotselinge vernietiging van de natuurlijke omgeving, zeker wat betreft de muizen. Een waardevolle biotoop is zonder ontheffingsaanvraag vernietigd. Er is illegaal een gedeelte van het Wantij gedempt, er had een ontheffing aangevraagd dienen te worden voor het onttrekken van een gedeelte van de waterloop aan het Wantij. De rivierrombout en de spindotter waren zeker aanwezig op de oever, de vleermuizen zeer waarschijnlijk en voor de bever een de vleermuizen was het gebied zeer waarschijnlijk een migratieroute.
Ter onderbouwing van haar standpunten is door eisers in beroep onder meer een e-mail bericht van Stichting Ravon van 24 augustus 2007 ingebracht, waaruit blijkt dat de watergang De Vlij niet representatief bemonsterd kan worden met het schepnet voor soorten als de rivierdonderpad en de rivierprik. Uit een korte notitie bevindingen visinventarisatie van watergang De Vlij van 16 augustus 2007 van Eco-invent blijkt eveneens dat het betreffende water bemonsterd dient te worden door gebruik te maken van een aggregaat (elektrovisserij) in combinatie met een boot. Op basis van de karakteristieken van de watergang en dan met name de met steenstort verstevigde oevers is het zeer aannemelijk te veronderstellen dat de rivierdonderpad voorkomt in De Vlij. Door eiseres zijn voorts onder meer de volgende stukken ingebracht:
- Een rapport van Stichting Het Wantij "Onderzoeken flora en fauna in het eindtraject van de ecologische Wantijzone in het bijzonder van het Wantijpark" van maart 2007;
- Een rapport van juli 2007 van J. Reinholt "De bever, de Vlij en het plan Tij, onderzoek naar de bever rond de Vlij en de consequenties voor plan Tij".
2.5. Beoordeling
2.5.1. De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor een aantal formeel-juridische vragen.
2.5.1.1. De ontheffinghouder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres niet als belanghebbende kan worden aangemerkt omdat zij niet voldoet aan het belanghebbendencriterium van artikel 1:2, derde lid, van de Awb. De ontheffinghouder heeft hierbij verwezen naar recente rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling).
Blijkens de inmiddels vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 11 maart 2009 (LJN BH 5548) is voor de vraag of een rechtspersoon belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, eerste en derde lid, van de Awb bepalend of de rechtspersoon krachtens zijn statutaire doelstelling en blijkens zijn feitelijke werkzaamheden een rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken algemeen of collectief belang behartigt.
De rechtbank stelt vast dat eiseres ingevolge artikel 2 van Pro haar statuten ten doel heeft:
a. behoud, herstel en bevordering van natuur, landschappelijke waarden en natuurschoon in Dordrecht en omgeving;
b. behoud bevordering van de leefbaarheid en het leefmilieu in Dordrecht, in het bijzonder van het Wantij en
c. het verrichten van verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.
In een brief van 18 december 2008 en ter zitting van de rechtbank van 12 januari 2009 is eiseres ingegaan op haar feitelijke werkzaamheden. Deze activiteiten betreffen het bewerkstelligen van het herstel van de oever van het Wantij en houden voorts onder meer in het doen van voorstellen, het bijwonen van raadscommissievergaderingen, het oprichten van een werkgroep van bewoners voor overleg en het verstrekken van informatie aan bewoners. Daarnaast zijn uitgewerkte voorstellen gedaan voor verbreding van de oevers bij het Wantijpark en voor het doorsteken van de Vlij onder de Oranjelaan. Voorts is met het ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit overleg gevoerd over het geven van een beschermde status aan het Wantijgebeid. Met de provincie Zuid-Holland is overleg gevoerd over het opnemen van het Wantijgebied in de ecologische hoofdstructuur en met Staatsbosbeheer is informatie uitgewisseld over het Wantij.
De rechtbank overweegt dat het hierbij ook gaat om werkzaamheden die los staan van juridische procedures of de voorbereiding daarvan. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de opgave van de feitelijke werkzaamheden onjuistheden bevat.
De rechtbank is, gezien de doelstellingen, met name de doelstelling volgens artikel 2, aanhef en onder b, en de feitelijke werkzaamheden van oordeel dat de Stichting Het Wantij door de bestreden besluiten rechtstreeks wordt getroffen in een belang dat zij in het bijzonder behartigt.
2.5.1.2. Voorts dient de rechtbank te beoordelen of er ten aanzien van het bestreden besluit I, waarbij het ontheffingsbesluit van 13 oktober 2006 is gehandhaafd, eiseres nog belang heeft bij de beoordeling van het beroep tegen dit besluit, nu het tijdvak voor de ontheffing, van 13 oktober 2006 tot en met 31 juli 2008, reeds verlopen is.
Blijkens een door eiseres ingebrachte bijlage bij een brief van 7 november 2008 is door verweerder bij besluit van 16 mei 2008 aan de ontheffinghouder een nieuwe ontheffing verleend op grond van artikel 75 van Pro de Ffw verleend voor het tijdvak van 16 mei 2008 tot en met 31 juli 2009. In het licht van dit vervolgbesluit en overigens reeds omdat eiseres tevens om handhaving heeft verzocht, heeft eiseres belang behouden bij de beoordeling van de rechtmatigheid van haar beroep tegen het ontheffingsbesluit.
2.5.1.3. Tevens ligt ambtshalve de vraag voor of verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 22 december 2006, houdende de afwijzing van het verzoek van eiseres tot handhaving van 10 april 2006, terecht ontvankelijk heeft geacht. De termijn van zes weken als bedoeld in artikel 6:7 van Pro de Awb is ingevolge artikel 6:8, eerste lid, van de Awb aangevangen op 23 december 2006 en geëindigd op 3 februari 2007. Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt bij brief van 26 februari 2007, derhalve buiten de termijn. Van een brief binnen die termijn waarin eiseres om uitstel heeft verzocht en die als bezwaarschrift kan worden aangemerkt, vergelijkbaar met haar onder 1 genoemde brief van 5 oktober 2006, is niet gebleken, noch van redenen waarom de termijnoverschrijding verschoonbaar zou zijn. Verweerder heeft het bezwaar dus ten onrechte ontvankelijk geacht. Het beroep is in zoverre gegrond.
Gelet op het voorgaande vallen buiten de verdere beoordeling van dit beroep de argumenten van eiseres voor handhaving die specifiek en uitsluitend zijn gesteld in de brief van eiseres van 10 april 2006. Dit betreft: De Staart (noordelijke Wantijoever); het Jeugddorp; Vlijoever zuidelijk van het Wantijpark.
2.5.1.4. Met betrekking tot het bestreden besluit III van 23 augustus 2007 overweegt de rechtbank dat blijkens een schrijven van de gemachtigde van eiseres van 11 maart 2008 het beroep zich niet mede tegen dit besluit richt. De rechtbank stelt op grond hiervan vast dat dit besluit niet valt binnen de omvang van het geschil en derhalve geen verdere bespreking behoeft.
2.5.2. Ten aanzien van het bestreden besluit I (AWB 07/825) overweegt de rechtbank het volgende.
2.5.2.1. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het bestreden besluit voldoende zorgvuldig voorbereid. Uit de stukken blijkt dat diverse onderzoeken zijn uitgevoerd naar de flora en fauna in het gebied, zoals de onderzoeken van het Natuur-Wetenschappelijk Centrum, Bureau Waardenburg, Bilan en Adviesbureau Mertens. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat deze onderzoeken een onvoldoende duidelijk beeld geven van de soorten die in het gebied voorkomen en de wijze zij het onderzochte gebied gebruiken.
Eiseres heeft haar stelling dat er nog andere dier-/vissoorten in aanmerking hadden moeten worden genomen niet met een deskundig tegenonderzoek onderbouwd. Eiseres wijst wel op het e-mail bericht van de Stichting Ravon en de zogenaamde pilot-inventarisatie van Eco-event waarbij een poging is ondernomen met een steeknet en waadpak de in De Vlij voorkomende visfauna te traceren en waaruit de conclusie is getrokken dat representatief afvissen met een steeknet, de door onderzoekbureaus Bilan en Mertens gebruikte methode, nagenoeg onmogelijk is. Eiseres heeft echter met betrekking tot het vissenonderzoek geen inhoudelijk tegenonderzoek verricht.
Met betrekking tot het rapport Stichting Het Wantij "Onderzoeken flora en fauna in het eindtraject van de ecologische Wantijzone in het bijzonder van het Wantijpark" van maart 2007 is niet komen vast te staan dat dit rapport kan worden aangemerkt als een deskundigenrapport. Hoewel de rechtbank niet twijfelt aan de inzet en de betrokkenheid van de samenstellers van het rapport, is niet komen vast te staan dat zij beschikken over een bijzondere wetenschappelijke deskundigheid op ecologisch gebied.
Met betrekking tot het ook door eiseres ingebrachte rapport van Reinholt van juli 2006 stelt de rechtbank vast dat verweerder heeft gesteld dat de bevindingen van dit rapport in de besluitvorming zijn meegewogen.
2.5.2.2. Het bestreden besluit betreft een viertal plant- en diersoorten. Het ruigklokje is een beschermde inheemse plantensoort als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Ffw. De kleine modderkruiper en de rivierprik zijn beschermde inheemse diersoorten als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder d, van de Ffw. De rivierprik is tevens opgenomen in bijlage 1 bij het Vrijstellingsbesluit. De rivierrombout is een beschermde inheemse diersoort als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de Ffw. De rivierrombout is tevens opgenomen in bijlage IV van de Habitatrichtlijn, dier en plantensoorten van communautair belang die strikt moeten worden beschermd.
Ten aanzien van het ruigklokje en de kleine modderkruiper moet de aanvraag om ontheffing worden getoetst aan artikel 75, vijfde lid, van de Ffw. Ten aanzien van de rivierprik en de rivierrombout moet de aanvraag worden getoetst aan artikel 75, vijfde en zesde lid, van de Ffw en artikel 2, derde lid, in samenhang gelezen met artikel 2c, eerste lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten. Daarvoor kan derhalve alleen een ontheffing verleend worden indien er:
a. geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort;
b. wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat; en
c. sprake is van dwingende redenen van groot openbaar belang.
2.5.2.3. Ten aanzien van het ruigklokje, de rivierprik en de kleine modderkruiper ziet de rechtbank geen aanleiding om aan te nemen dat de voorgestelde maatregelen die getroffen moeten worden om de tijdelijke negatieve effecten tot een minimum te beperken onvoldoende zijn. Daarbij merkt de rechtbank op dat ook een aantal voorwaarden aan de ontheffing is verbonden.
Voorts ziet de rechtbank in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat verweerder niet heeft kunnen uitgaan van het grote belang van het project als onderdeel van een recreatieve fietsroute- en wandelroute. Eveneens heeft verweerder er vanuit kunnen gaan dat er geen andere bevredigende oplossing is voor het project.
Het vorenstaande in aanmerking genomen ziet de rechtbank geen grond om aan te nemen dat verweerder geen ontheffing heeft kunnen verlenen op grond van artikel 75 van Pro de Ffw voor het ruigklokje, de kleine modderkruiper en de rivierprik. Daaraan doet niet af dat de rivierprik tevens is opgenomen in bijlage 1 van het Vrijstellingsbesluit. De bescherming die de wetgever heeft willen bieden door opneming van een soort in deze bijlage 1 kan niet verder reiken dan de bescherming als door de wetgever beoogd bij en krachtens de Ffw.
2.5.2.4. Met betrekking tot de verleende ontheffing voor de rivierrombout overweegt de rechtbank het volgende.
Zoals uit de jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 29 december 2004 in zaak nr. 200403380/1; LJN: AR8370) volgt wordt uit artikel 75 van Pro de Ffw duidelijk dat bij de beoordeling van de vraag of een ontheffing kan worden verleend, een dwingend en beperkt toetsingskader wordt gehanteerd. De ontheffing kan slechts worden verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de betrokken soort. Voor soorten genoemd in Bijlage IV bij de Habitatrichtlijn geldt als aanvullende voorwaarde dat ontheffing slechts kan worden verleend indien geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op de in artikel 75 van Pro de Ffw en in het krachtens die bepaling vastgestelde Vrijstellingsbesluit nader aangeduide belangen.
In artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn is onder de letters a tot en met e een aantal belangen genoemd met het oog waarop de lidstaten mogen afwijken van de verbodsbepalingen, neergelegd in de artikelen 12 tot en met 14 en 15, onder a en b, van die richtlijn, waaronder de verbodsbepalingen die gelden ten aanzien van de in Bijlage IV bij de Habitatrichtlijn vermelde soorten. Afwijking van die verbodsbepalingen met het oog op bedoelde belangen is toegestaan, indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat en op voorwaarde dat de afwijking geen afbreuk doet aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rivierrombout vermeld in Bijlage IV bij de Habitatrichtlijn en dient derhalve te worden aangemerkt als een diersoort van communautair belang die strikt moet worden beschermd. De rivierrombout valt derhalve onder het beschermingsregime van de Habitatrichtlijn.
Verweerder heeft zijn ontheffing verleend met het oog op het belang van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling, zoals genoemd in artikel 2, derde lid, onder j, Vrijstellingsbesluit. Evengenoemd belang wordt niet in artikel 16 van Pro de Habitatrichtlijn genoemd.
In de uitspraak van 21 januari 2009 (LJN: BH0446) heeft de Afdeling in het kader van het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 11 maart 2008, waarnaar eiseres ter zitting heeft verwezen, onder meer het volgende overwogen:
(...) dat de Habitatrichtlijn geen aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat lidstaten in de nationale wetgeving grondslagen voor het verlenen van ontheffing van aan de Habitatrichtlijn ontleende verbodsbepalingen mogen hanteren die niet in die richtlijn zijn genoemd en hiervan ook niet direct zijn af te leiden.
2.6.6. De jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) over artikel 16 van Pro de Habitatrichtlijn biedt die aanknopingspunten evenmin. In zijn arrest van 10 mei 2007 in zaak nr. C-508/04, Jur. 2007, p. I-03787, overweegt het HvJEG, onder verwijzing naar zijn arrest van 20 oktober 2005 in zaak nr. C-6/04, Jur. 2005, p. I-09017, dat de Habitatrichtlijn ingewikkelde en technische regels vaststelt op het gebied van het milieurecht, zodat de lidstaten er in het bijzonder op moeten toezien dat hun wetgeving ter uitvoering van deze richtlijn duidelijk en nauwkeurig is. Ten aanzien van de artikelen 12 tot en met 14 en 15, onder a en b, van de Habitatrichtlijn overweegt het HvJEG dat de hierin neergelegde bepalingen een coherent geheel vormen van normen die de lidstaten ertoe verplichten strikte beschermingsregimes voor de betrokken diersoorten in te voeren. Het HvJEG overweegt daarnaast dat artikel 16 van Pro de richtlijn, dat nauwkeurig de criteria definieert aan de hand waarvan de lidstaten mogen afwijken van de in de artikelen 12 tot en met 15 van deze richtlijn gestelde verboden, een uitzonderingsbepaling in het door de richtlijn opgezette beschermingsstelsel is en bijgevolg restrictief moet worden uitgelegd. Voorts overweegt het HvJEG dat in het eerste lid van artikel 16 van Pro de Habitatrichtlijn op uitputtende wijze is geregeld onder welke voorwaarden van dit beschermingsstelsel mag worden afgeweken en dat nationale maatregelen ingevolge die bepaling slechts mogen afwijken van de in de richtlijn gestelde verboden wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat. Bijgevolg kunnen nationale bepalingen die afwijkingen van de in de artikelen 12 tot en met 14 en 15, onder a en b, van de richtlijn gestelde verboden niet doen afhangen van alle in artikel 16 van Pro deze richtlijn opgesomde criteria en voorwaarden, maar, op onvolledige wijze, van bepaalde bestanddelen van die criteria en voorwaarden, geen regime vormen dat aan laatstgenoemd artikel beantwoordt, aldus het HvJEG.
2.6.7. De Afdeling deelt het oordeel van de rechtbank dat de in artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde grondslag voor het verlenen van ontheffing, een ruimere strekking heeft dan de grondslagen voor ontheffing die zijn neergelegd onder a tot en met e van artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat toepassing van artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit, ten aanzien van diersoorten vermeld in Bijlage IV bij de Habitatrichtlijn, het verlenen van ontheffing van de in de Ffw neergelegde verbodsbepalingen mogelijk maakt om andere redenen dan die welke op uitputtende wijze in artikel 16, eerste lid, onder a tot en met e, van de Habitatrichtlijn zijn genoemd. Het betoog van de minister dat het verbodsstelsel uit de Ffw strenger is dan dat uit de Habitatrichtlijn, nu niet in alle nationale verbodsbepalingen het begrip "opzettelijk" uit de Habitatrichtlijn is overgenomen, laat deze strijdigheid onverlet. Ook indien de in artikel 2c, tweede en derde lid, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde waarborgen in acht worden genomen, is immers niet uitgesloten dat in strijd met artikel 16 van Pro de Habitatrichtlijn ontheffing wordt verleend voor het opzettelijk overtreden van de verbodsbepalingen die gelden ten aanzien van door die richtlijn beschermde soorten. Ook heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat de door de minister gestelde ruimte tussen de verbodsbepalingen uit de Habitatrichtlijn en die uit de Ffw beperkt is en geen ruimte biedt voor een van artikel 16 van Pro de Habitatrichtlijn afwijkend regime, nu uit de jurisprudentie van het HvJEG (arrest van 17 september 1987 in zaak 412/85, Jur. 1987, p. 3503) volgt dat onder het opzetbegrip uit de Habitatrichtlijn ook voorwaardelijk opzet moet worden begrepen.
2.6.8. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de grondslag voor het verlenen van ontheffing die is neergelegd in artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit, zich niet verdraagt met artikel 16 van Pro de Habitatrichtlijn. Nu de verleende ontheffing geldt ten aanzien van een diersoort die onder het beschermingsregime van die richtlijn valt, deelt de Afdeling het oordeel van de rechtbank dat de minister deze bepaling niet aan zijn besluit tot ontheffingverlening ten grondslag heeft mogen leggen. (...)
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het beroep van eiseres voor zover gericht tegen besluit I betreffende de rivierrombout gegrond is en besluit I dan ook niet in stand kan blijven.
2.5.3. Met betrekking tot het bestreden Besluit II inzake de verzoeken om handhavend op te treden (AWB 07/827) overweegt de rechtbank - onverminderd hetgeen zij onder 2.5.1.3 heeft overwogen - als volgt.
2.5.3.1. Verweerder heeft het verzoek van eiseres bij brief van 20 maart 2006, welk verzoek eiseres heeft aangevuld met meerdere brieven, faxberichten en e-mails, opgevat als een verzoek tot handhaving van de Ffw ten aanzien van de door eiseres aangevoerde punten, welk verzoek zich mede uitstrekt tot de reeds uitgevoerde werkzaamheden voor de bouw van de fietsbrug. Bij zijn standpuntbepaling dienaangaande in het bestreden besluit II is verweerder uitgegaan van de rechtsgeldigheid van het bestreden besluit I. Op die basis is verweerder tot het standpunt gekomen dat niet is gebleken dat de gemeente bij de reeds uitgevoerde werkzaamheden verbodsbepalingen van de Ffw heeft overtreden.
Dit standpunt behoeft nadere motivering, nu het bestreden besluit I zal worden vernietigd. Verweerder zal de verzoeken om handhaving mede in dat licht moeten bezien en motiveren of en zo ja, in hoeverre, de gemeente bij die werkzaamheden heeft gehandeld in strijd met de Ffw. Indien en voor zover dat laatste het geval is zal verweerder tot nadere besluitvorming moeten komen op de verzoeken van eiseres tot handhaving.
2.5.3.2. Het verzoek tot handhaving van eiseres strekt zich voorts uit tot de nog uit te voeren werkzaamheden voor de bouw van de brug, alsmede tot het gebruik van de brug. Ook dienaangaande zal verweerder in het licht van de vernietiging van het bestreden besluit I nader moeten motiveren in hoeverre die werkzaamheden en dat gebruik in strijd komen met de Ffw. Indien en voor zover dat laatste het geval is zal verweerder tot nadere besluitvorming moeten komen op de verzoeken van eiseres tot handhaving.
2.5.3.3. Gelet op het voorgaande is het beroep tegen het bestreden besluit II gegrond en kan dit niet in stand blijven wegens strijd met het motiveringsbeginsel. Gelet daarop komt de rechtbank niet toe aan hetgeen eisers overigens hebben aangevoerd.
2.5. De bestreden besluiten I en II dienen derhalve te worden vernietigd. Voor zover verweerder bij het bestreden besluit II het bezwaar van eiseres tegen verweerders besluit van 22 december 2006 ten onrechte ontvankelijk heeft geacht, ziet de rechtbank aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien. Verweerder zal voor het overige nieuwe besluiten moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.
De rechtbank ziet aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht zijn de kosten in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld op € 966,= .
Nu de beroepen gegrond worden verklaard, dient verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Awb de door eiseres betaalde griffierechten te vergoeden.
Gezien het vorenstaande beslist de rechtbank als volgt.
3. Beslissing
De rechtbank Dordrecht,
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten;
- verklaart het bezwaar van 26 februari 2007 tegen het besluit van 22 december 2006 alsnog niet-ontvankelijk en bepaalt dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 2 augustus 2007;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden (de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit) aan eiseres de door haar betaalde griffierechten ten bedrage van €570,= vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten die eiseres in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op € 966,= voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
- wijst de Staat der Nederlanden (de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit) aan als de rechtspersoon die voormelde proceskosten aan eiseres moet vergoeden.
Aldus gegeven door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn, voorzitter, en mrs. M.G.L. de Vette en M.A. Waals, leden, en door de voorzitter en mr. B. Dekkers, griffier, ondertekend.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op: 18 maart 2009
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep instellen. Het instellen van hoger beroep geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag, binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak.