Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 8 april 2009
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 68326 / HA ZA 07-2038 van
de naamloze vennootschap
RAILION NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.C. Jaspers,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE KONING & ZN. B.V.,
gevestigd te Oud-Beijerland,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. V.J. Groot,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 71005 / HA ZA 07-2435 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE KONING & ZN. B.V.,
gevestigd te Oud-Beijerland,
eiseres,
advocaat mr. V.J. Groot,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KONINKLIJKE WEGENBOUW STEVIN B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. J.A. Visser.
Partijen zullen hierna Railion, De Koning en KWS genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 30 mei 2007 en de daarin genoemde stukken;
- het tussenvonnis van 15 augustus 2007 en de daarin genoemde stukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 1 december 2008 in onderhavige zaak alsmede in de vrijwaringszaak, en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 juni 2008 en de daarin genoemde stukken;
- de conclusie van antwoord van KWS;
- het proces-verbaal van comparitie van 1 december 2008 in onderhavige zaak alsmede in de hoofdzaak, en de daarin genoemde stukken.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
3.1. Op 11 februari 2004 omstreeks 07.40 uur heeft ter hoogte van de Botlek een aanrijding plaatsgevonden tussen een trein met locomotief 6439 (hierna: de locomotief) van Railion en een graafmachine van De Koning.
3.2. De machinist van de graafmachine, [machinist] (hierna: [machinist]), was in dienst van De Koning. Hij voerde op dat moment met zijn graafmachine werkzaamheden uit naast het spoor. [machinist] was, met de graafmachine, door De Koning op verzoek van KWS voor ongeveer twee dagen aan KWS uitgeleend voor werkzaamheden, bestaande uit het afvlakken van ballastgrind naast het spoor.
3.3. De werkzaamheden van [machinist] maakten deel uit van het Betuwelijnproject, dat uitgezet is door de vennootschap onder firma TunnelSpoorCombinatieBotlek (hierna: TSCB). KWS voerde in dat kader werkzaamheden uit op het deelproject Botlek.
3.4. [machinist] heeft zich op 11 februari 2004 gemeld bij [uitvoerder] (hierna: [uitvoerder]), die werkzaam was als uitvoerder bij KWS. [machinist] had nog niet eerder werkzaamheden langs het spoor verricht, waarvan [uitvoerder] op de hoogte was. [uitvoerder] heeft [machinist] naar de plaats gebracht waar het werk moest worden uitgevoerd. [machinist] heeft vooraf geen veiligheidsinstructie van de leider werkplekbeveiliging ontvangen. Evenmin is de instructiefilm omtrent werken aan het spoor aan [machinist] getoond. [uitvoerder] heeft [machinist] gewezen op een roodwitte kunststof ketting die evenwijdig aan het spoor liep en heeft [machinist] geïnstrueerd, dat hij met zijn graafmachine niet achter de roodwitte ketting (richting de spoorstaven) mocht komen. [machinist] is omstreeks 07.10 uur met zijn werkzaamheden begonnen. Hij werd vergezeld van een ervaren grondwerker. Er is geen veiligheidsman ingezet.
3.5. Gedurende de werkzaamheden is in ieder geval de giek van de graafmachine – die geknikt stond – over de roodwitte ketting heen gegaan. De locomotief en de giek hebben elkaar geraakt.
3.6. In hoofdstuk VII, getiteld ‘Werkzaamheden aan de infra’, van het Reglement Railverkeer (hierna: RRV) wordt onder meer het volgende bepaald:
‘1 Uitgangspunten
Werken in of nabij het spoor valt binnen het wettelijk kader voor arbeid op tijdelijke en mobiele werkplaatsen, zoals geregeld in de ARBO-wet en het ARBO-besluit. […]
2 Algemeen
De in dit hoofdstuk genoemde veiligheidsmaatregelen zijn van toepassing als de mogelijkheid bestaat dat werkenden, gereedschap of werktuigen dichter dan 1,5 meter (horizontaal gemeten) bij een spoorstaaf kunnen komen.
[…]
Starten met werken is alleen toegestaan nadat alle veiligheidsmaatregelen zijn genomen.
[…]
4.1. De opdrachtgever
De opdrachtgever heeft tot taak om bij het verstrekken van een opdracht te voldoen aan het wettelijke kader en de in dit reglement vervatte regels.
De opdrachtgever is verantwoordelijk voor het:
- vervullen van de randvoorwaarden en het creëren van de condities waarbinnen de uitvoerende partij de werkzaamheden veilig kan uitvoeren;
[…]
4.2. De uitvoerende partij
De uitvoerende partij heeft tot taak bij de voorbereiding en de uitvoering van de opdracht te voldoen aan het wettelijk kader en de in dit reglement vervatte regels.
[…]’
3.7. Op de rechtsverhouding tussen De Koning en KWS zijn de algemene voorwaarden
van De Koning (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
‘ARTIKEL 6
Verplichtingen opdrachtgever
1. De opdrachtgever is verplicht, voorzover het in zijn vermogen ligt, alle beletselen weg te nemen, alsmede de aannemer schriftelijk en op tekening in te lichten omtrent de omstandigheden, […], zodat de aannemer in staat is de opdracht in de overeengekomen tijd van uitvoering zo snel en goed mogelijk alsmede zonder schade uit te voeren. […]
2. De opdrachtgever is gehouden, schade ontstaan door de niet-naleving van de in het voorgaande lid bedoelde verplichtingen en voorts alle schade, door hem onrechtmatig aan ons veroorzaakt, te vergoeden, één en ander onverminderd onze verplichting de schade, voor zover dat in redelijkheid van ons kan worden gevergd, af te wenden of te beperken.’
4. Het geschil in de hoofdzaak
4.1. Railion vordert, na vermindering van eis, dat de rechtbank De Koning bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot:
1. betaling van een bedrag van € 94.691,39, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 februari 2004 tot aan de dag der betaling;
2. vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 2.842;
3. vergoeding van de kosten van dit geding.
Railion stelt daartoe het volgende.
4.2. Ingevolge artikel 43 van de (oude, op 11 februari 2004 geldende) Spoorwegwet 1875 mag men zich niet in de ruimte op en langs de spoorweg bevinden. In artikel 14 van het het Reglement dienst- hoofd- en lokaalspoorwegen (hierna: RDHL) is dit zogenaamde ‘profiel vrije ruimte’ langs de spoorweg nader omschreven. De graafmachine van De Koning bevond zich, in strijd met deze regelgeving, direct naast de spoorweg in het profiel vrije ruimte, die (met een extra marge) was afgescheiden door de roodwitte ketting. Dit onrechtmatige handelen van (de machinist van) De Koning heeft de botsing tussen de locomotief en de graafmachine veroorzaakt.
In voorkomende gevallen kan het noodzakelijk zijn dat er werkzaamheden plaatsvinden direct naast de spoorweg. In dat geval schrijft het in 3.6. genoemde RRV voor dat de uitvoerende partij de in het RRV vervatte veiligheidsmaatregelen moet nemen. In de visie van Railion berust de eindverantwoordelijkheid hieromtrent bij de machinist van de graafmachine. Deze is immers in dit geval – zo blijkt uit de stellingen van De Koning – aan het werk gegaan zonder adequate verlichting, zonder veiligheidsinstructies en zonder de aanwezigheid van een veiligheidsman, die hem had kunnen attenderen op de naderende trein. Eén en ander komt geheel voor rekening en risico van De Koning. Of De Koning, KWS of een andere partij nu de verplichting had de maatregelen uit het RRV in acht te nemen, regardeert Railion niet. Zij hoeft in ieder geval de schade niet te dragen.
De onrechtmatige daad is toe te rekenen aan [machinist], nu de kans op een ongeval als gevolg van zijn gedrag zo groot was, dat hij zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. Verwezen wordt naar het arrest van de Hoge Raad van 12 mei 2000 (gepubliceerd onder nummer LJN: AA5784) en het arrest van de Hoge Raad van 9 december 1994 (gepubliceerd onder nummer LJN: ZC1576).
De door Railion geleden schade, bestaande uit herstelkosten, transportkosten en kosten wachtdienstinzet, bedraagt € 94.691,39. De Koning dient deze schade te vergoeden.
Tevens zijn door Railion buitengerechtelijke werkzaamheden verricht, die conform Rapport Voorwerk II worden begroot op € 2.842. Deze kosten dienen eveneens door De Koning vergoed te worden.
het verweer
4.3. De conclusie van De Koning strekt tot afwijzing van de vordering van Railion, met veroordeling van Railion in de proceskosten in conventie, uitvoerbaar bij voorraad. De Koning voert hiertoe het volgende aan.
4.4. Het staat niet vast dat de graafmachine zich daadwerkelijk in het profiel vrije ruimte heeft bevonden. Voor zover dit wel het geval is geweest, geldt het volgende. TSCB of haar vennoot Strukton heeft opdracht gegeven voor de betreffende werkzaamheden aan het spoor. TSCB of Strukton is daarom als uitvoerende partij verantwoordelijk voor de veiligheid bij het werken aan het spoor en voor het naleven van de verplichtingen die in het RRV zijn neergelegd. KWS heeft opdracht gekregen van Strukton. KWS is als mede-uitvoerende partij eveneens verantwoordelijk voor de veiligheid en voor de naleving van de verplichtingen op grond van het RRV. Het RRV legt geen verplichtingen op aan De Koning. De Koning – die uitsluitend een machinist en een graafmachine aan KWS ter beschikking stelde – is geen uitvoerende partij in de zin van het RRV.
KWS heeft in strijd met de in het RRV vervatte regels gehandeld. [uitvoerder] heeft [machinist], in strijd met het RRV, opdracht gegeven alvast met zijn werkzaamheden te beginnen voordat hij een veiligheidsinstructie van de leider werkplekbeveiliging ontvangen had. [uitvoerder] heeft [machinist] naar het nauwelijks verlichte werkterrein gebracht en heeft hem medegedeeld dat hij het grint tot aan de roodwitte ketting diende af te vlakken. Daarna is [uitvoerder] weggegaan. [machinist] wist niet dat er treinen zouden kunnen passeren. KWS heeft, eveneens in strijd met het RRV, niet gezorgd voor de inzet van een veiligheidsman, die tot taak heeft de ploegleden te attenderen op naderende treinen. [uitvoerder], die al langere tijd op het project werkte, had ervan op de hoogte moeten zijn dat [machinist] adequate veiligheidsinstructies had moeten krijgen. [machinist] was zelf niet op de hoogte van de toepasselijke regelgeving en hoefde dat ook niet te zijn. [machinist] was zich er dientengevolge ook niet van bewust dat zijn handelen een risico voor een ongeval opleverde. De Koning is dus niet op grond van artikel 6:170 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) aansprakelijk.
Voor zover De Koning aansprakelijk wordt gehouden, bestaat er eigen schuld aan de zijde van Railion. De machinist van de locomotief heeft de graafmachine gezien, maar heeft geen vaart geminderd of geluidsseinen gegeven. De treindienstleider had van de werkzaamheden op de hoogte moeten zijn.
Er zijn geen buitengerechtelijke werkzaamheden verricht. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten moet dus worden afgewezen. Subsidiair dient deze vergoeding te worden gematigd.
voorwaardelijke eis in reconventie
4.5. De Koning vordert (voorwaardelijk) dat de rechtbank Railion bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen om aan De Koning te voldoen een bedrag van
€ 9.037,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 februari 2004, met veroordeling van Railion in de proceskosten.
4.6. De Koning stelt daartoe het volgende. Indien en voor zover in conventie wordt vastgesteld dat De Koning niet aansprakelijk is jegens Railion en dat Railion schuld draagt aan de aanrijding, is Railion gehouden de als gevolg van de aanrijding aan de graafmachine ontstane schade te vergoeden. De Koning verwijst hierbij naar hetgeen zij heeft gesteld ten aanzien van eigen schuld aan de zijde van Railion. De schade aan de graafmachine bedraagt € 9.037,02.
4.7. Railion heeft verweer gevoerd tegen de voorwaardelijke eis in reconventie. Op haar verweer zal voor zover nodig hieronder worden ingegaan.
5. Het geschil in de vrijwaringszaak
5.1. De Koning vordert dat de rechtbank KWS bij vonnis zal veroordelen tot:
1. betaling van al hetgeen waartoe De Koning in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, indien de rechtbank in de hoofdzaak zal oordelen dat op De Koning enige aansprakelijkheid rust, uitvoerbaar bij voorraad;
2. betaling van € 9.037,02, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 april 2005, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, uitvoerbaar bij voorraad;
3. betaling van de nakosten ad € 131 dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ad € 199, uitvoerbaar bij voorraad;
4. vergoeding van de proceskosten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak.
5.2. De Koning stelt daartoe het volgende. Voor zover De Koning aansprakelijk wordt
geacht jegens Railion, dient KWS De Koning te vrijwaren. KWS heeft [machinist] onvoldoende specifieke instructies gegeven en hem niet de instructiefilm omtrent werken aan het spoor getoond. Verder heeft KWS nagelaten de verplichte veiligheidsman in te zetten en het werkterrein goed te verlichten. KWS is daarmee jegens De Koning tekortgeschoten in haar contractuele verplichting voor een veilige werkomgeving te zorgen en voldoende en adequate informatie en instructies te geven. Deze verplichting van KWS is neergelegd in artikel 6.1. van de algemene voorwaarden. Om dezelfde reden is KWS ook aansprakelijk voor de door De Koning geleden cascoschade aan de graafmachine ter hoogte van € 9.037,02. Om proceseconomische redenen vordert De Koning in deze procedure tevens vergoeding van deze schade.
het verweer
5.3. De conclusie van KWS strekt tot afwijzing van de vordering van De Koning met veroordeling van De Koning in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. KWS voert daartoe het volgende aan.
5.4. KWS is noch jegens Railion, noch jegens De Koning aansprakelijk. [machinist] heeft wel degelijk specifieke instructies ontvangen, niet van de leider werkplekbeveiliging, maar van [uitvoerder]. Deze heeft [machinist] duidelijk te verstaan gegeven dat hij niet achter de roodwitte ketting mocht komen. [machinist] heeft zich niet aan deze instructie gehouden. Als [machinist] vanwege de slechte verlichting onvoldoende zicht had op de roodwitte ketting, had hij daarover moeten klagen en niet verder moeten werken. Het veronderstelde niet naleven van de instructieplicht door KWS houdt bovendien geen verband met de veroorzaakte schade. Het is niet duidelijk wat het tonen van de instructiefilm omtrent werken aan het spoor zou hebben bijgedragen. Er is weliswaar geen veiligheidsman ter plaatse ingezet, maar [machinist] is begeleid door een ervaren grondwerker, die [machinist] ook nog heeft getracht te waarschuwen voor de naderende trein, door met zijn schop tegen de bak van de graafmachine te slaan.
Voor zover KWS op enige wijze aansprakelijk is, valt haar schuld in het niet bij de eigen schuld aan de zijde van De Koning. [machinist] had alert moeten zijn op hetgeen er om hem heen gebeurde, zeker nu uit de verklaring van de grondwerker blijkt dat er al eerder een trein was gepasseerd tijdens de werkzaamheden van [machinist].
KWS is niet aansprakelijk voor de schade aan de graafmachine. De Koning geeft een onjuiste uitleg aan haar algemene voorwaarden. In de eerste plaats is KWS haar verplichtingen ingevolge artikel 6, eerste lid, van de algemene voorwaarden nagekomen. In de tweede plaats had de schade in redelijkheid door De Koning moeten worden afgewend.
6. De beoordeling
in de hoofdzaak
in conventie
6.1. Uit de stellingen van Railion is af te leiden dat zij een beroep heeft willen doen op artikel 6:170 BW. Op grond van deze bepaling is een werkgever (in dit geval De Koning) in beginsel aansprakelijk voor de door een derde (in dit geval Railion) geleden schade, toegebracht door een fout van haar ondergeschikte (in dit geval [machinist]). Beoordeeld moet dus worden of er sprake is van een fout (een toerekenbare onrechtmatige daad) van [machinist].
6.2. In de visie van Railion heeft [machinist] in strijd gehandeld met de regelgeving in artikel 43 van de Spoorwegwet 1843 en artikel 14 van het RDHL. Railion heeft ter comparitie nader toegelicht wat het profiel vrije ruimte inhoudt. Artikel 14 van het RDHL, in combinatie met de bijbehorende bijlage, komt erop neer dat, gemeten vanuit het hart van het spoor, aan weerszijden van de spoorbaan ongeveer twee meter vrij moeten blijven. Deze regeling is gebaseerd op de breedte van de treinwagons zoals deze in Nederland zijn toegestaan. Eén en ander is niet door De Koning betwist.
In het onderhavige geval werd, in de visie van Railion, het profiel vrije ruimte (inclusief een extra marge van ongeveer een halve meter) aangegeven door de evenwijdig aan het spoor gespannen roodwitte ketting, zodat het feit dat de graafmachine gedeeltelijk over de roodwitte ketting is gekomen, betekent dat de graafmachine gedeeltelijk in het profiel vrije ruimte moet zijn geweest. Uit het feit dat de giek van de kraan met de trein in aanraking is gekomen, moet worden geconcludeerd dat de giek, en daarmee (een deel van) de kraan, zich in het profiel vrije ruimte heeft bevonden ten tijde van de aanrijding.
6.3. Nu de giek zich in strijd met de in 6.2. genoemde regelgeving in het profiel vrije
ruimte heeft bevonden, waardoor Railion – die niet bij de betreffende werkzaamheden aan het spoor betrokken was – schade heeft geleden, is er sprake van een onrechtmatige daad van [machinist]. De gedragingen van [machinist] hebben in het maatschappelijke verkeer te gelden als gedragingen van De Koning. Daarom is er eveneens sprake van een onrechtmatige daad aan de kant van De Koning. Deze onrechtmatige daad dient aan De Koning te worden toegerekend, nu de oorzaak van de schade krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van De Koning komt. Zij voerde immers werkzaamheden aan het spoor uit en was – in de verhouding tussen Railion en De Koning – de meest aangewezen partij om voorzorgsmaatregelen te nemen teneinde schade aan langskomende treinen te voorkomen. De machinist van de locomotief hoefde niet te verwachten dat de giek van de graafmachine zich in het profiel vrije ruimte zou bevinden en was ook niet in staat om maatregelen te nemen tegen mogelijke schade aan de locomotief. Nu er sprake is van toerekenbaar onrechtmatig handelen van De Koning, dient zij de als gevolg hiervan door Railion geleden schade dient te vergoeden. Van eigen schuld aan de zijde van Railion is niet gebleken. De Koning heeft immers niet weersproken dat Railion niet van de betreffende werkzaamheden op de hoogte is gesteld door de treindienstleider. Voorts is niet betwist dat de machinist van de locomotief niet bevoegd is zelfstandig vaart te minderen of een andere spoorbaan te kiezen.
6.4. De vordering wordt toegewezen. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag is niet betwist en wordt eveneens toegewezen. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Railion heeft onvoldoende onderbouwd dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
6.5. De Koning zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Railion worden begroot op:
- dagvaardingskosten € 70,85
- vast recht € 2.540
- salaris advocaat/procureur € 2.682 (3 punten × tarief € 894)
Totaal: € 5.292,85.
in voorwaardelijke reconventie
6.6. De vordering in reconventie is ingesteld onder de voorwaarde dat in conventie wordt geoordeeld dat De Koning niet aansprakelijk is voor de door Railion geleden schade en dat in conventie is gebleken dat Railion schuld draagt aan de aanrijding. Gelet op het voorgaande is aan geen van beide voorwaarden voldaan. Ten aanzien van de voorwaardelijke eis in reconventie hoeft daarom geen beslissing te worden gegeven.
in de vrijwaringszaak
Ten aanzien van de vordering onder 1
6.7. Vast staat dat [machinist] de werkzaamheden aan het spoor in opdracht van KWS heeft uitgevoerd. Op KWS rustte daarom de verplichting [machinist] een veilige werkomgeving te verschaffen en [machinist] voldoende en adequate instructies te geven teneinde de hem opgedragen werkzaamheden veilig te kunnen uitvoeren. Dit sluit aan bij de verplichting van KWS die volgt uit artikel 6.1., eerste lid, van de algemene voorwaarden (opgenomen onder 3.7.). Nu KWS onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij als uitvoerende partij in de zin van het RRV is aan te merken en zij bovendien heeft erkend dat zij gewoonlijk gebruik maakt van een veiligheidsman, moet worden aangenomen dat KWS er in de gegeven omstandigheden eveneens verantwoordelijk voor was dat er een veiligheidsman op de werkplek aanwezig was.
6.8. Vast staat dat KWS geen veiligheidsman heeft ingezet. [machinist] is weliswaar begeleid door een grondwerker, maar deze voerde zelf ook werkzaamheden uit en had dus niet – zoals een veiligheidsman – als (enige) taak, voortdurend te letten op naderende treinen en zo nodig voor ontruiming van de werkplek zorg te dragen. Bovendien was de grondwerker – anders dan een veiligheidsman, die gebruik maakt van een toeter – niet goed in staat de aandacht van [machinist] te trekken teneinde hem te waarschuwen tegen een naderende trein. De grondwerker heeft weliswaar met zijn schop tegen de bak van de graafmachine geslagen, maar [machinist] hoorde dit niet. Door na te laten een veiligheidsman in te zetten, is KWS tekort geschoten in haar verplichtingen jegens [machinist] en dientengevolge ook jegens De Koning.
Deze tekortkoming is des te ernstiger vanwege het volgende. [uitvoerder] – wiens kennis in de gegeven omstandigheden aan KWS kan worden toegerekend – was ervan op de hoogte dat [machinist] nog nooit eerder aan of bij het spoor had gewerkt. [uitvoerder] heeft [machinist] er desondanks niet van op de hoogte gesteld dat er treinen langs de werkplek konden komen. Evenmin is de instructiefilm omtrent werken aan het spoor aan [machinist] getoond, hoewel het volgens KWS gebruikelijk is om deze voorafgaand aan de werkzaamheden aan nieuwe werkkrachten te tonen. In het licht hiervan was de enkele instructie van [uitvoerder], dat [machinist] niet achter de roodwitte lijn mocht komen, onvoldoende om hem vóór en gedurende het werk bewust te maken van het gevaar van passerende treinen en om hem daadwerkelijk tegen dat gevaar te beschermen. Nu KWS ook geen veiligheidsman heeft ingezet, heeft KWS [machinist] dus op geen enkele wijze beschermd tegen het gevaar van langskomende treinen.
6.9. Nu KWS tekort is geschoten in haar verplichting op grond van artikel 6.1., eerste lid, van de algemene voorwaarden en in haar verplichting om voor de inzet van een veiligheidsman te zorgen, is zij gehouden De Koning te vrijwaren. Voor zover er, zoals KWS heeft betoogd, sprake is van eigen schuld aan de zijde van [machinist], valt deze eigen schuld volstrekt in het niet bij de tekortkomingen aan de zijde van KWS.
6.10. Op grond van het voorgaande zal KWS worden veroordeeld om aan De Koning te betalen al datgene waartoe De Koning in de hoofdzaak jegens Railion is veroordeeld.
Ten aanzien van de vordering onder 2
6.11. Gelet op het voorgaande is KWS eveneens aansprakelijk voor de door De Koning geleden cascoschade aan de graafmachine ter hoogte van € 9.037,02. KWS zal dus worden veroordeeld dit bedrag aan De Koning te betalen. De wettelijke rente is niet betwist en wordt eveneens toegewezen.
6.12. KWS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Koning worden begroot op:
- dagvaardingskosten € 70,85
- vast recht € 200
- salaris advocaat/procureur € 2.682 (3 punten × tarief € 894)
Totaal: € 2.952,85.
6.13. De door De Koning gevorderde veroordeling in de nakosten dient op grond van artikel 237, derde lid, in samenhang met het vierde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te worden afgewezen.
7. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
in conventie
7.1. veroordeelt De Koning aan Railion te betalen een bedrag van € 94.691,39, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 februari 2004 tot aan de dag der betaling;
7.2. veroordeelt De Koning in de kosten van de procedure aan de zijde van Railion, tot op heden begroot op € 5.292,85;
7.3. verklaart het vonnis onder 7.1. en 7.2. uitvoerbaar bij voorraad;
7.4. wijst het meer of anders gevorderde af;
in de vrijwaringszaak
7.5. veroordeelt KWS aan De Koning te betalen al datgene waartoe De Koning in de hoofdzaak is veroordeeld;
7.6. veroordeelt KWS aan De Koning te betalen een bedrag van € 9.037,02, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 april 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, zulks tegen bewijs van kwijting;
7.7. veroordeelt KWS in de kosten van de procedure aan de zijde van De Koning, tot op heden begroot op € 2.952,85;
7.8. verklaart het vonnis onder 7.5., 7.6. en 7.7. uitvoerbaar bij voorraad;
7.9. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Halk, Bouter en Van Spengen en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2009.