Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 81811 / KG ZA 09-158
Vonnis in kort geding van 27 augustus 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSBEDRIJF VAN HERWIJNEN B.V.,
gevestigd te Kerkdriel,
eiseres,
advocaat mr. C.M. van der Corput,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZWIJNDRECHT,
zetelend te Zwijndrecht,
gedaagde,
advocaat mr. A.J. van de Watering.
Partijen zullen hierna Van Herwijnen en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 10 juli 2009, met producties,
- de door beide partijen overgelegde producties,
- de mondelinge behandeling ter openbare terechtzitting van 13 augustus 2009,
- de pleitnota van Van Herwijnen,
- de pleitnota van de Gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Gemeente heeft op 6 april 2009 de openbare aanbesteding van het werk “de revitalisering Sterrenbuurt in de gemeente Zwijndrecht” (verder: het werk) aangekondigd. Op de procedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
2.2. De aankondiging vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:
“I.1) NAAM, ADRESSEN EN CONTACTPUNT(EN)
Gemeente Zwijndrecht, Postbus 15, 3330 AA Zwijndrecht (NL). Contactpunt(en): Ingenieursbureau Drechtsteden, t.a.v.: [belanghebbende]. Tel: 078-6398353. Fax: 078-6398300. E-mail: [belanghebbende]@drechtsteden.nl
[…]
Inschrijvingen of aanvragen tot deelneming moeten worden gericht aan:
Zelfde adres als voor het/de hierboven vermelde contactpunt(en)
[…]
IV.3.4) Termijn voor ontvangst van inschrijvingen of deelnemingsaanvragen:
06/05/2009 – 09:00.
[…]
IV.3.8) Omstandigheden waarin de inschrijvingen worden geopend:
06/05/2009 – 11:00.
Plaats: Dordrecht
Personen die de opening van de inschrijvingen mogen bijwonen: ja
Vergaderkamer 407 van het Crown Point, Spuiboulevaard 334-348 te Dordrecht.
2.3. Het hoofdstuk totstandkoming overeenkomst van het bij de aanbestedingsprocedure van het werk behorende besteknr. IBD/2009/654 (verder: het bestek) vermeldt – voor zover hier van belang- :
“[…]
0.06 Aanbesteding
Aanbesteding overeenkomstig de procedure als vermeld in paragraaf 0.02 wordt gehouden op woensdag 06 mei 2009 tijd 11.00 uur in vergaderkamer 407 van het Crown Point, Spuiboulevard 334-348 te Dordrecht
De inschrijfbiljetten kunnen vanaf 10.30 uur in de daarvoor bestemde bus in vergaderkamer 407 van het Crown Point, Spuiboulevard 334-348 te Dordrecht gedeponeerd worden.
[…]”
2.4. Van Herwijnen heeft op 6 mei 2009 als enige omstreeks 09.00 uur haar inschrijving voor het werk in de daarvoor bestemde bus gedeponeerd. Zestien andere gegadigden hebben dat die dag tussen 10.30 en 11.00 uur gedaan.
2.5. Bij brief van 2 juli 2009 heeft de Gemeente aan Van Herwijnen meegedeeld dat de opdracht niet aan haar wordt gegund omdat haar inschrijving niet de laagste prijs heeft en dat de inschrijving met de laagste prijs is uitgebracht door Aannemersbedrijf Oskam te Utrecht.
3. Het geschil
3.1. Van Herwijnen vordert – samengevat – :
1. de Gemeente te verbieden het werk te gunnen aan Aannemersbedrijf Oskam te Utrecht, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
2. de Gemeente te gebieden het werk te gunnen aan Van Herwijnen, voor zover zij tot gunning overgaat;
3. de Gemeente te veroordelen in de kosten van de procedure.
Van Herwijnen stelt dat gunning van het werk aan Aannemersbedrijf Oskam te Utrecht onrechtmatig jegens Van Herwijnen is omdat uitsluitend zij voor gunning in aanmerking komt nu zij als enige tijdig heeft ingeschreven. Zij stelt voorts dat het in de aankondiging vermelde tijdstip voor ontvangst van de inschrijvingen bepalend moet worden geacht, nu de ARW 2005 op de aanbestedingsprocedure van toepassing is verklaard en wijziging van het tijdstip niet is toegestaan.
3.2. De Gemeente voert verweer. In de kern voert de Gemeente daarbij het volgende aan:
- de aankondiging is niet leidend voor het tijdstip voor ontvangst;
- de inschrijvers was uit het bestek voldoende duidelijk dat de inschrijvingen op 6 mei 2009 vanaf 10.30 uur in plaats van 09.00 uur ingeleverd konden worden;
- aanbestedingsstukken en de daarin genoemde eisen dienen gelezen te worden in het licht van de gehele tekst van de aankondiging, het bestek en de daarbij behorende bijlagen;
- Van Herwijnen had vragen moeten stellen;
- aanbestedingsdocumenten kunnen worden gewijzigd, mits dat voor de inschrijving plaatsvindt en ieder daarvan op de hoogte had kunnen zijn;
- tegenstrijdigheden mogen niet ten nadele van inschrijvers worden uitgelegd;
- het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel zijn niet geschonden;
- indien er sprake is van een onregelmatigheid dient een belangenafweging tot afwijzing van de vordering te leiden omdat gunning aan Van Herwijnen, die de hoogste prijs heeft, buitenproportioneel zou zijn.
4. De beoordeling
4.1. De vraag die in dit geding moet worden beantwoord is of de in de onderhavige aanbestedingsprocedure ingediende inschrijvingen slechts geldig zijn als zij voor het tijdstip van 09.00 uur op 6 mei 2009 zijn ingediend. De geldigheid van de inschrijving van Van Herwijnen staat niet ter discussie en het afbreken van de aanbestedingsprocedure is ook niet aan de orde.
4.2. Voorop wordt gesteld dat aan het Nederlandse aanbestedingsrecht, waartoe het ARW 2005 behoort, de bepalingen van het vrije verkeer uit het EG-Verdrag ten grondslag liggen en het daarvan afgeleide gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Daarom is de invulling die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) aan die beginselen geeft, maatgevend.
4.3. Volgens de jurisprudentie van het HvJ EG moet een aanbestedende dienst, wat openbare inschrijvingen betreft, het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)). Langs deze lijnen zal dan ook het onderhavige geschil mede worden beoordeeld.
4.4. Niet in geschil is dat de aankondiging en het bestek innerlijk tegenstrijdige mededelingen over het tijdstip voor ontvangst van de inschrijvingen bevatten.
4.5. In artikel 2.18.7 ARW 2005 is bepaald dat een inschrijving slechts geldig is indien het inschrijvingsbiljet en alle gegevens die nodig zijn voor de beoordeling van de inschrijving uiterlijk op het tijdstip voor de ontvangst van de inschrijvingen zijn ingediend.
4.6. Het ARW 2005 kent geen rangorde aan de aanbestedingsdocumenten toe. In zijn algemeenheid geldt dat aanbestedingsstukken en de daarin genoemde eisen dienen te worden gelezen in het licht van de gehele tekst van de aankondiging, het bestek en de daarbij behorende bijlagen. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die aankondiging van opdracht, het bestek en de daarbij behorende bijlagen zijn gesteld.
4.7. Uit de in art. 2.3.2 ARW 2005 opgenomen bepaling dat de aankondiging de gegevens bevat, genoemd in het in Deel II opgenomen model B en de inhoud van dat model, volgt dat de aankondiging het tijdstip voor de ontvangst van de inschrijvingen dient te vermelden. Daaruit volgt echter niet dat het in de aankondiging vermelde tijdstip niet kan worden gewijzigd. Evenmin staan de aan de aanbestedingsprocedure ten grondslag liggende beginselen een dergelijke wijziging in de weg indien de wijziging voor de inschrijving plaatsvindt en alle gegadigden op gelijke wijze daarvan kennis kunnen nemen. De stelling van Van Herwijnen dat wijziging van het in de aankondiging vermelde tijdstip van ontvangst niet is toegestaan, kan in zoverre niet worden gevolgd.
4.8. Niet in geschil is dat Van Herwijnen en alle andere inschrijvers het bestek hebben ontvangen en aannemelijk is dat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers kennis hebben genomen van het in het bestek genoemde tijdstip voor ontvangst van de inschrijvingen. Dit tijdstip staat immers in dezelfde zin waarin de plaats van de inschrijving en de wijze van inschrijving (deponering in de daarvoor bestemde bus) is meegedeeld. Anders dan door Van Herwijnen is verklaard, staat de plaats van de inschrijving niet in de aankondiging, maar slechts de plaats waar de opening van de inschrijvingen kan worden bijgewoond. Dat deze plaatsen hetzelfde zijn, mag niet worden aangenomen nu volgens de aankondiging het tijdstip van ontvangst van de inschrijvingen en het tijdstip van het openen daarvan verschilden. De aankondiging bevat ook geen duidelijke omschrijving van de wijze waarop de inschrijving dient plaats te vinden.
4.9. Van Herwijnen noch de andere inschrijvers hebben vragen gesteld over het verschil tussen de in de aankondiging en het bestek vermelde tijdstippen voor ontvangst van de inschrijvingen. Namens Van Herwijnen is ter zitting verklaard dat zij de mededeling in het bestek voor de inschrijving niet heeft gelezen en met betrekking tot de plaats en wijze van inschrijving is afgegaan op eerdere ervaringen met aanbestedingen die door het Ingenieursbureau Drechtsteden werden georganiseerd. De zestien andere inschrijvers hebben allen hun inschrijving vanaf 10.30 uur in de daarvoor bestemde bus gedeponeerd. Hieruit volgt dat de inschrijvers die de mededeling over het tijdstip van inschrijving in het bestek hebben gelezen die mededeling allemaal op dezelfde wijze hebben geïnterpreteerd. Voorts volgt daaruit dat het verschil tussen de in de aankondiging en in het bestek genoemde tijdstippen en het ontbreken van de mededeling dat er sprake is van een wijziging bij hen kennelijk niet heeft geleid tot onzekerheid over de juistheid van het in het bestek genoemde tijdstip. De door Van Herwijnen aangevoerde omstandigheid dat de Gemeente niet heeft meegedeeld dat er sprake is van een wijziging van het tijdstip voor ontvangst van inschrijvingen, laat onverlet dat onder de voormelde omstandigheden aannemelijk is dat de overige inschrijvers het in het bestek meegedeelde tijdstip als een wijziging mochten opvatten, zodat hen een beroep op dat tijdstip toekomt.
4.10. Niet gesteld is dat Van Herwijnen is benadeeld in haar kansen doordat zij haar inschrijving om 09.00 uur heeft gedaan en andere gegadigden tussen 10.30 en 11.00 uur. Evenmin is gesteld dat voormelde onduidelijkheid over het tijdstip van ontvangst van de inschrijvingen en het aanvaarden van zowel de inschrijving van Van Herwijnen als de inschrijvingen die tussen 10.30 en 11.00 uur zijn ingediend een risico van favoritisme en willekeur inhoudt.
4.11. Op grond van het vorenstaande is niet aannemelijk dat in het onderhavig geval de in de aankondiging gedane mededeling over het tijdstip voor ontvangst van de inschrijvingen moet prevaleren boven die in het bestek en dat de inschrijvingen van de inschrijvers die hun inschrijvingen tussen 10.30 en 11.00 uur hebben ingediend te laat en ongeldig zijn. Derhalve dient vordering van Van Herwijnen afgewezen te worden en behoeft niet op de overige verweren van de Gemeente te worden ingegaan.
4.12. Van Herwijnen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Van Herwijnen in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden bepaald op € 1.078,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. T. Zuidema en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2009.?