Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Bestuursrecht
procedurenummer: AWB 09/1144
uitspraak van de voorzieningenrechter
inzake
1. [naam], zetelend te [adres], en
2. [naam], zetelend te [adres],
verzoeksters,
gemachtigde: mr. I.L. Haverkate, advocaat te Amsterdam,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Alblasserdam, verweerder,
gemachtigde: mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam.
1. Ontstaan en loop van het geding
Bij besluit van 31 augustus 2009 heeft verweerder verzoekster sub 2 gelast het gebruik van het [adres]es] te [woonplaats] voor detailhandelsdoeleinden te staken binnen twee weken na verzending van dit besluit. Daarbij heeft verweerder bepaald dat bij niet voldoening aan deze last verzoekster sub 2 een dwangsom van € 31.000,- per week verbeurt met een maximum van € 310.000,-.
Tegen dit besluit hebben verzoeksters bij brief van 3 september 2009 bezwaar gemaakt bij verweerder.Verzoeksters hebben verweerder daarin verzocht in te stemmen met het instellen van rechtstreeks beroep bij de rechtbank.
Bij een tweede brief van 3 september 2009 hebben verzoeksters de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht verzocht om een voorlopige voorziening.
Bij besluit van 9 september 2009 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het verzoek om voorlopige voorziening.
Bij brief van 21 september 2009 heeft verweerder de rechtbank Dordrecht verzocht het bezwaarschrift van verzoeksters van 3 september 20009 als beroepschrift in behandeling te willen nemen.
Het verzoek om voorlopige voorziening is op 21 september 2009 ter zitting behandeld.
Verzoeksters zijn verschenen bij gemachtigden.
Verweerder is verschenen bij gemachtigde, vergezeld van de heer [naam], werkzaam bij de gemeente Alblasserdam.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
2.1.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Ingevolge artikel 1:2 van Pro de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
Op 1 juli 2009 zijn ingevolge het Besluit van 25 juni 2009 de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht en de Aanpassingswet vierde tranche Awb in werking getreden. Ingevolge artikel IV van de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht blijft, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht gelden zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing. In dit geval is de in geding zijnde last onder dwangsom opgelegd vanwege een overtreding die (ook nog) plaatsvond na 1 juli 2009, zodat het nieuwe recht hierop van toepassing is.
2.1.2. Op 1 juli 2008 zijn de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) en de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening (hierna: Invoeringswet Wro) in werking getreden. Ingevolge artikel 9.1.4, tweede lid, van de Invoeringswet Wro behoudt een bestemmingsplan dat vóór de inwerkingtreding van de Wro is vastgesteld, de werking die het onder de WRO had.
Ter plaatse van het per[adres]es], waar het in het geding zijnde pand is gelegen, geldt het bestemmingsplan “[adres]”, vastgesteld in 1979. Aan de gronden is ingevolge dit bestemmingsplan de bestemming “Bedrijven” (B) gegeven.
Artikel 10 “Bedrijven (B)” van de planvoorschriften van dit bestemmingsplan (hierna: de planvoorschriften) bepaalt dat de gronden met de bestemming bedrijven zijn bestemd voor vestiging van bedrijven met uitzondering van detailhandelsbedrijven.
Artikel 1, zesde lid, van de planvoorschriften definieert “detailhandel” als:
het bedrijfsmatig te koop aanbieden (waaronder uitstalling ten verkoop), verkopen en/of leveren van goederen aan de uiteindelijke verbruiker of gebruiker, een en ander met uitzondering van straathandel of rivierhandel.
Artikel 16, eerste lid, van de planvoorschriften bepaalt dat het verboden is bouwwerken en onbebouwde gronden te gebruiken, te doen of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de in het bestemmingsplan aan de grond gegeven bestemming.
Artikel 16, derde lid, van de planvoorschriften bepaalt dat het in het eerste lid gestelde verbod niet geldt indien en voor zover dit verbod strijdig is met een wet, een algemene maatregel van bestuur of een provinciale verordening.
Artikel 16, zesde lid, van de planvoorschriften bepaalt dat ten aanzien van bouwwerken ter plaatse van de bestemming “Bedrijven” onder verboden gebruik in ieder geval wordt verstaan: het daarin uitoefenen van detailhandel als bedoeld in artikel 1 lid Pro 6.
Artikel 16, zevende lid, van de planvoorschriften bepaalt dat burgemeester en wethouders vrijstelling kunnen verlenen van het bepaalde in lid 1 en lid 6 voor uitoefening van detailhandel in:
a. goederen, waarvan de verkoop in woon- en winkelwijken ongewenst is, zoals brandgevaarlijke, explosieve, milieuverstorende en volumineuze goederen;
b. goederen, niet vallende onder de onder a genoemde categorieën, waarvoor op basis van een distributie-planologisch onderzoek een verklaring van geen bezwaar door Gedeputeerde Staten is afgegeven.
2.1.3. Artikel 43, titel III “het vrije verkeer van personen, diensten en kapitaal”, hoofdstuk 2 “het recht van vestiging”, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-verdrag) bepaalt:
In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen van de vrijheid van vestiging van onderdanen van een Lid-Staat op het grondgebied van een andere Lid-Staat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een Lid-Staat die op het grondgebied van een Lid-Staat zijn gevestigd.
De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
Artikel 48, titel III “het vrije verkeer van personen, diensten en kapitaal”, hoofdstuk 2 “het recht van vestiging”, van het EG-verdrag bepaalt:
De vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een Lid-Staat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben, worden voor de toepassing van de bepalingen van dit hoofdstuk gelijkgesteld met de natuurlijke personen die onderdaan zijn van de Lid-Staten.
Onder vennootschappen worden verstaan maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen, en de overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen.
Artikel 49, titel III “het vrije verkeer van personen, diensten en kapitaal”, hoofdstuk 3 “de diensten”, van het EG-verdrag bepaalt (voor zover van belang):
In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-Staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. (…)
Artikel 50, titel III “het vrije verkeer van personen, diensten en kapitaal”, hoofdstuk 3 “de diensten”, van het EG-verdrag bepaalt (voor zover van belang):
In de zin van dit Verdrag worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voorzover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.
2.1.4. Op 12 december 2006 hebben het Europees parlement en de Raad, gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap vastgesteld, die op 28 december 2006 in werking is getreden (hierna: de Dienstenrichtlijn). Ingevolge artikel 44, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn moet deze uiterlijk 12 december 2009 door de lidstaten zijn omgezet in nationale wetgeving.
2.2. Het bestreden besluit
Aan het bestreden besluit ligt ten grondslag dat verzoekster sub 2 naar de opvatting van verweerder het pand aa[adres]es] gebruikt voor detailhandeldoeleinden. Aangezien dit in strijd is met artikel 10 van Pro de planvoorschriften, overtreedt verzoekster sub 2 het verbod van artikel 7:10 van Pro de Wro. Verweerder acht geen omstandigheden aanwezig die aanleiding geven van handhaving van dit verbod af te zien.
2.3. Standpunt verzoeksters
Verzoeksters bestrijden dat sprake is van detailhandel in het [adres]es].
Voor zover al sprake is van detailhandel, betogen verzoeksters dat verweerder niet bevoegd is het verbod op gebruik in strijd met artikel 10 van Pro de planvoorschriften te handhaven. Verzoeksters zijn van opvatting dat artikel 10 van Pro de planvoorschriften in strijd is met de artikelen 43 en 48 van het EG-verdrag, aangezien het detailhandel zonder kenbare reden van het recht op vestiging uitsluit. Verzoeksters zijn voorts van opvatting dat artikel 10 van Pro de planvoorschriften in samenhang met artikel 16, zesde en zevende lid, van de planvoorschriften in strijd is met de artikelen 43 en 48 van het EG-verdrag, aangezien slechts nadat ontheffing is verleend ter plaatse detailhandel mag worden uitgeoefend. Voor de uitsluiting van detailhandel en de voorwaarde van het verlenen van ontheffing daarvoor zijn geen dwingende redenen van algemeen belang aan te wijzen, hetgeen een eis is die het EG recht stelt. Voor zover die dwingende redenen van algemeen belang al aan te wijzen zouden zijn, zijn deze niet kenbaar uit het bestemmingsplan, hetgeen eveneens een eis is die het EG-recht stelt. Omdat artikel 10 van Pro de planvoorschriften wegens strijd met het EG-recht buiten toepassing moet blijven, was verweerder niet bevoegd op grond van dat artikel te handhaven. Voor zover al artikel 10 van Pro de planvoorschriften niet wegens strijd met het EG recht buiten toepassing diende te worden gelaten, betogen verzoeksters dat verweerder van handhaving van dat planvoorschrift had moeten afzien, aangezien verweerder op grond van artikel 10 van Pro het EG-verdrag zich dient te onthouden van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG-verdrag in gevaar kunnen brengen.
Voor zover al verweerder bevoegd was tot handhavend optreden, achten verzoeksters verweerders weigering van 31 augustus 2009 om ontheffing te verlenen voor detailhandel in het [adres]es] onrechtmatig en onredelijk.
Voor zover al verweerder in redelijkheid tot handhavend optreden mocht besluiten, betogen verzoeksters dat verweerder een minder verstrekkende last had kunnen opleggen en dat de gegeven begunstigingstermijn onredelijk kort is.
2.4. Beoordeling door de voorzieningenrechter
2.4.1. Verzoekster sub 2 exploiteert in een pand op de hoek van de [adres] en de [adres] te [woonplaats] een bouw- en tuinmarkt. Bij besluit van 19 mei 2005 is vrijstelling en bouwvergunning verleend aan [naam] voor het oprichten van een bouwmarkt annex tuincentrum op deze locatie met een verkoopvloeroppervlakte van 10.000 m2. [naam] en verzoekster sub 2 hebben bij de oprichting in 2007, in afwijking van de verleende vergunning, meer verkoopruimte op deze locatie gerealiseerd. In hoger beroep heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) de besluiten van verweerder tot handhaving van de verleende vergunning en tot weigering de meerdere verkoopruimte op deze locatie te legaliseren, geaccordeerd (zie de uitspraken van 10 juni 2009, LJN BI7251 en LJN BI7257).
Onderwerp van het in deze voorlopige voorziening aan de orde zijnde geschil is het door verweerder geconstateerde gebruik door verzoekster sub 2 van een tweede pand aan de [adres], het onderha[adres]es], als afhaalcentrum voor (volumineuze) goederen die in voornoemde bouw- en tuinmarkt zijn aangekocht.
2.4.2. Verzoekster sub 2 is de geadresseerde van het bestreden besluit. Als niet-adressaat van het bestreden besluit kan verzoekster sub 1 slechts met vrucht stellen individueel door dat besluit te worden geraakt, indien dat besluit haar rechtstreeks treft uit hoofde van een zekere bijzondere hoedanigheid of een feitelijke situatie, die haar ten opzichte van ieder ander onderscheidt. De voorzieningenrechter begrijpt het betoog van verzoeksters mede aldus dat het bestreden besluit verzoekster sub 1 rechtstreeks raakt in haar recht van vrije grensoverschrijdende vestiging in de zin van artikel 43 van Pro het EG-verdrag. Dat betoog treft naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter doel. Gelet op de door verzoeksters overgelegde informatie moet er voor de procedure van worden uitgegaan dat verzoekster sub 1 het in Duitsland gevestigde moederbedrijf is en dat verzoekster sub 2 via een keten van ondernemingen een in Nederland gevestigd filiaal is van verzoekster sub 1. Aldus bezien is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter sprake van grensoverschrijdende vestiging in Nederland door de hoofdvestiging in Duitsland in de zin van artikel 43 van Pro het EG-verdrag en betreft het uitoefenen van het recht op vrije grensoverschrijdende vestiging een specifiek belang van verzoekster sub 1 dat met het bestreden besluit jegens verzoekster sub 2 rechtstreeks wordt geraakt. Hieruit volgt dat verzoekster sub 2 als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van Pro de Awb moet worden aangemerkt bij het bestreden besluit.
2.4.3. Het betoog van verzoeksters dat het gebruik als afhaalcentrum niet kan worden aangemerkt als detailhandel in de zin van de planvoorschriften, faalt. De koopovereenkomst komt tot stand in de winkel aan de [adres] en de uitlevering ter uitvoering van die koopovereenkomst vindt plaats in het [adres]es], terwijl de verkoop naar zijn aard als detailhandel moet worden aangemerkt. De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat het op een vaste plaats uitleveren van goederen ter nakoming van elders gesloten koopovereenkomsten niet als gebruik voor detailhandel kan worden aangemerkt. Daar komt bij dat in de definitiebepalingen van het bestemmingsplan expliciet het bedrijfsmatig leveren van goederen aan de uiteindelijke verbruiker of gebruiker als detailhandel is aangemerkt.
2.4.4. Het betoog van verzoeksters dat het gebruiksverbod van het bestemmingsplan jegens hen buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met artikel 43 van Pro het EG-verdrag, treft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter evenwel geen doel.
Ter zitting heeft verweerder zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat het weren van detailhandel op grond van het gebruiksverbod van het bestemmingsplan een gerechtvaardigde inbreuk is op het recht van vrije vestiging van verzoeksters, nu het bestemmingsplan noch rechtens noch feitelijk discrimineert, de inbreuk rechtvaardiging vindt in dringende redenen van algemeen belang en een geschikt middel is dat niet verder gaat dan nodig voor het bereiken van het nagestreefde doel. Daarbij wijst verweerder er terecht op dat de bescherming van het milieu en het stedelijk milieu, met inbegrip van stedelijke en rurale ruimtelijke ordening, in beginsel een dringende reden van algemeen belang vormt.
De voorzieningenrechter overweegt dat het bestemmingsplan bij uitstek een instrument is voor het gemeentebestuur om de gewenste ruimtelijke ordening en stedenbouw via regelgeving te bewerkstelligen. In het algemeen gaat aan een bestemmingsplan een uitgebreide voorbereidingsprocedure vooraf, met het nodige (distributieplanologische) onderzoek en met bestuurlijk overleg met andere betrokken overheden. Voorts vindt er een uitgebreide inspraakprocedure plaats voordat het bestemmingsplan wordt vastgesteld en kan tegen de goedkeuring van het vastgestelde plan in rechte worden opgekomen. Ten aanzien van het onderhavige bestemmingsplan merkt de voorzieningenrechter op dat het gemaakte onderscheid tussen bedrijven enerzijds en detailhandel anderzijds niet op voorhand onbegrijpelijk lijkt vanuit overwegingen van ruimtelijke kwaliteit. Verder geldt het verbod om bouwwerken en gronden te gebruiken in strijd met de gegeven bestemming van bedrijven, niet zijnde detailhandel voor alle betrokken marktdeelnemers.
De vraag ten principale of het onderhavige gebruiksverbod jegens verzoeksters in strijd is met artikel 43 van Pro het EG-verdrag, in het bijzonder gelet op de bevoegdheid van verweerder tot vrijstellingverlening voor detailhandel, leent zich niet voor beantwoording in de onderhavige procedure. In het licht van het voorgaande hebben verzoeksters verder onvoldoende gesteld om een zodanige twijfel te wekken aan het bestaan van een objectieve rechtvaardigingsgrond voor dit gebruiksverbod, dat reeds op grond daarvan aanleiding zou bestaan een voorlopige voorziening te treffen.
De vraag of verweerder op grond van andere bepalingen van het EG-verdrag gehouden is medewerking te verlenen aan de inmiddels door verzoeksters gevraagde vrijstelling, kan slechts aan de orde komen in een procedure betreffende verweerders besluit dienaangaande.
2.4.5. De voorzieningenrechter ziet, gelet op hetgeen in 2.4.3. en 2.4.4. is overwogen, vooralsnog geen grond om verweerders bevoegdheid tot handhaving van het verbod tot gebruik in strijd met het bestemmingsplan, in casu detailhandel, te betwijfelen. Overigens berust die bevoegdheid van verweerder, gelet op het overgangsrecht van de Wro en de uitleg die de Afdeling daaraan geeft (zie de uitspraak van 26 november 2008, LJN BG5339), op artikel 16, eerste lid, van het bestemmingsplan en niet op artikel 7.10 van de Wro.
2.4.6. Het betoog van verzoeksters dat verweerder haar ten onrechte ontheffing voor haar gebruik van het [adres]es] heeft geweigerd, kan in deze procedure, die verweerders handhavingsbesluit betreft, geen doel treffen. Bij besluit van 31 augustus 2009 heeft verweerder geweigerd verzoeksters daarvoor ontheffing te verlenen krachtens artikel 16, zevende lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften. Daarmee is in beginsel gegeven dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Op het bezwaar dat verzoeksters tegen de weigering hebben gemaakt, moet verweerder nog beslissen. De voorzieningenrechter heeft onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat in bezwaar zal komen vast te staan dat verweerder de vereiste medewerking aan legalisering niet had mogen weigeren.
2.4.7. In hetgeen verzoeksters daarover hebben gesteld, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat de opgelegde last dermate onredelijk bezwarend uitwerkt of dat de gegeven begunstigingstermijn dermate kort is, dat verweerder daartoe in redelijkheid niet had kunnen besluiten.
2.4.8. De voorzieningenrechter wijst, na afweging van de betrokken belangen, het verzoek om voorlopige voorziening af.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht:
-wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gegeven door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn, voorzieningenrechter, en door deze en mr. M. Lammerse, griffier, ondertekend.
De griffier, De voorzieningenrechter,