Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 66824 / HA ZA 06-2663
Vonnis van 9 december 2009
in de zaak van
MR. CARL FELIX WIM ANTHONIUS HAMM
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STEWITECH TOTAAL INSTALLATEURS B.V.,
wonende te Dordrecht,
eiser,
advocaat mr. S.H.J. Michiels,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te Vuren,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Noteboom,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
W.H.V. INVESTMENT B.V.,
gevestigd te Vuren,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Noteboom,
3. [gedaagde 3],
wonende te Odijk,
gedaagde,
advocaat mr. C.A. Fokker.
Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde 1], W.H.V. en [gedaagde 3] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 21 maart 2007 met de daarin genoemde stukken;
- de conclusies van repliek van [gedaagde 1] en W.H.V. en van [gedaagde 3];
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Stewitech Totaal Installateurs B.V. (verder: Stewitech) is opgericht op 28 mei 1997 en exploiteerde een technisch installatiebedrijf. Op 28 maart 2001 is Stewitech failliet verklaard. Mr. Hamm is benoemd tot curator in het faillissement van Stewitech. Het tekort in het faillissement bedraagt tenminste EUR 810.609,90.
2.2. [gedaagde 1] was via zijn houdstermaatschappij W.H.V. gezamenlijk met mede aandeelhouder [betrokken BV] (verder: [Betrokken BV]) bestuurder van Stewitech vanaf de oprichting tot het faillissement. Per 1 februari 2000 heeft [Betrokken BV] haar functie als directeur van Stewitech neergelegd.
2.3. [gedaagde 1] heeft namens W.H.V. op 16 maart 2001 een schriftelijke volmacht aan [gedaagde 3] verstrekt. In de volmacht is onder meer bepaald:
“ (…) Ondergetekende, (…) W.H.V.(…) verleent hierbij volmacht aan [ ] [gedaagde 3] (…) om voor en namens WHV alle gesprekken dan wel onderhandelingen te voeren en handelingen te verrichten voor zover deze redelijkerwijs nodig zijn ter behartiging van de belangen van WHV. (…)”
2.4. De jaarrekening van Stewitech over het boekjaar 1997 is op 16 maart 1999 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.
2.5. Op 6 april 2001 heeft de curator de activa van Stewitech verkocht aan Root Bemiddeling B.V. (verder: Root B.V.) voor een bedrag van NLG 137.500. Begin april 2001 is [gedaagde 3] bestuurder geworden van Root.
2.6. De curator heeft DRV Accountants en Belastingadviseurs (verder: DRV) opdracht gegeven de financiële administratie van Stewitech te onderzoeken. In het rapport van DRV van 21 februari 2002 is onder meer opgenomen:
“(…) In de periode maart 2000 tot en met februari 2001 zijn ter zake van de verbouwing en inrichting van de bedrijfsruimte aan de [adres 1] op een (intern) project de kosten van derden en uren van eigen en inleen personeel geadministreerd. De totale kosten bedragen circa f. 166.000 waarvan als investering is verwerkt circa f. 150.000. Van de totale kosten heeft afgerond f. 40.000 betrekking op inzet van eigen personeel. (…)
Op basis van ons onderzoek en de hiervoor beschreven bevindingen kan de volgende schets van het ontstaan van het faillissement worden gegeven.
Een eerste signaal van verslechterde omstandigheden betreft de sterke toename van de post debiteuren ultimo 1999 ten opzichte van 1998. Dit is slechts ten dele te verklaren door de toename van de omzet.
Ook de post onderhanden werk nam fors toe. In deze cijfers schuilt dan waarschijnlijk reeds een behoorlijk aantal ‘slechte’ projecten. Dit blijkt te meer uit de relatief lage gemiddelde marge die op de projecten wordt behaald. (…)
Begin 2000 vond de verhuizing naar Sliedrecht plaats waarbij de directie blijkbaar in onenigheid is geraakt omtrent de wenselijkheid en de omvang van de te plegen investeringen.
Duidelijk mag zijn dat achteraf gesteld kan worden dat de verhuizing, met daarbij een omvangrijke investering in materialen maar ook in eigen uren die op dat moment dus ook niet meer declarabel worden ‘verkocht’, een (te) grote wissel heeft getrokken op de organisatie en het resultaat.
Een belangrijke tekortkoming lijkt het ontbreken van voldoende managementinformatie. De toename alsmede de kwaliteit van de posten debiteuren en onderhanden werk zou in een eerder stadium door de directie gesignaleerd moeten zijn. Ons is niet duidelijk geworden dat er frequent managementinformatie werd opgesteld dan wel opgevraagd. (…)”
3. Het geschil
3.1. De curator vordert dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
primair:
- gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, althans een of twee van hen, zal veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van Stewitech Totaal Installateurs B.V., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en
- gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, althans een of twee van hen, zal veroordelen om aan de curator te betalen een voorschot op de faillissementskosten ten belope van EUR 35.004,67 althans
subsidiair:
- gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag dat de rechtbank redelijk en billijk acht; althans
- [gedaagde 3] zal veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van EUR 40.289,78 (NLG 88.787) althans een bedrag dat de rechtbank redelijk en billijk acht, en
primair en subsidiair:
- gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen in de kosten van het geding.
De curator stelt daartoe het volgende.
Formeel kennelijk onbehoorlijk bestuur
A) Boekhoudplicht
De boekhouding van Stewitech voldeed niet aan de eisen van artikel 2:10 BW. Belangrijke financiële transacties konden niet op hun juistheid worden gecontroleerd en de administratie gaf geen goed inzicht in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment, zodat geen snel inzicht bestond in de vermogenspositie. Bijvoorbeeld:
1- Er was geen inzicht in de projectadministratie zodat de waardering van het onderhanden werk niet mogelijk was.
2- Op 26 maart 2001 is de rekening-courantvordering op zustervennootschap Stewitech Installatieservice B.V. (verder: de zustervennootschap) ten bedrage van NLG 41.589,96 ‘weggepoetst’ zonder dat hiervoor een deugdelijke motivering of verplichting bestond, althans dit is verrekend met facturen van een latere datum, namelijk van 27 maart 2001.
3- De waarde van de activa van Stewitech blijkt niet, of onvoldoende uit de administratie. In het jaarverslag van 1999 is voor de gezamenlijke activaposten een bedrag van NLG 761.546 vermeld. Kort na het faillissement, ruim een jaar later, zijn deze posten getaxeerd op een bedrag van NLG 242.675. Dit is een waardedaling van circa 70%; dat betekent dat activa zijn verdwenen of dat de activa voor een te hoog bedrag in de boeken waren vermeld.
B) Publicatieplicht
De jaarrekening is te laat gedeponeerd. De jaarrekening over het boekjaar 1997 is op 16 maart 1999 bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd terwijl dat uiterlijk 31 januari 1999 had moeten gebeuren. Op grond hiervan hebben de bestuurders hun taak ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW onbehoorlijk vervuld, dit wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement.
Materieel kennelijk onbehoorlijk bestuur
C) Gedaagden hebben gehandeld op een wijze waarop geen redelijk handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben. Gedaagden hebben onverantwoorde besluiten genomen en deze op onverantwoordelijke wijze uitgevoerd. Eind 1999 verkeerde Stewitech ‘in zwaar weer’. De kortlopende schulden waren vertienvoudigd en de toename van de post vorderingen op debiteuren woog daar niet tegen op. Die laatste post bevatte voor het grootste deel oude, oninbare vorderingen waardoor de werkelijke toestand van Stewitech nog slechter was dan de jaarrekening van 1999 suggereert. Tegen die achtergrond zijn de volgende onverantwoorde beslissingen genomen:
1- Gedaagden hebben besloten de onderneming te verplaatsen naar een ander pand. De huurprijs verhoogde daardoor van NLG 2.939,48 naar NLG 7.140,00 per maand. De totale maandelijkse lasten verdriedubbelden vanwege de verhuizing. Bovendien werd Stewitech geconfronteerd met verhuiskosten en financiering en afschrijving van verbouwingskosten. Operationeel en juridisch gezien was er geen enkele reden voor de verhuizing. Er is eigen personeel ingezet bij de verbouwing. Gezien de slechte financiële toestand van Stewitech was dit besluit onverantwoord. Er werd op die manier wel gewerkt, maar er werden geen inkomsten gegenereerd terwijl de kosten doorliepen. De zustervennootschap maakte gebruik van een deel van de nieuwe bedrijfsruimte. De verbouwingskosten zijn echter niet aan haar doorbelast. Slechts 1/3 van de kale huur werd doorbelast. Het niet opeisen van een dergelijk hoge en opeisbare vordering is onverantwoord.
De nieuwe bedrijfsruimte was ten tijde van de verbouwing (mede)eigendom van [gedaagde 1]. Door de verbouwing is het pand substantieel verbeterd en [gedaagde 1] heeft hiervan geprofiteerd. [gedaagde 1] wist of behoorde te weten dat Stewitech de kosten voor de verbouwing niet kon dragen en operationeel onnodig waren. [gedaagde 1] heeft Stewitech misbruikt ter verrijking van zichzelf.
2- Gedaagden hebben Stewitech belast met onverantwoord hoge managementvergoedingen. Dit blijkt uit de onderstaande vergelijking:
1999 2000 2001 jan. t/m maart
Bedrijfsresultaat NLG 88.256 NLG - 513.447 NLG – 292.331
Totaal betaalde managementvergoeding NLG 226.304 NLG 204.861 NLG 67.500
(NLG 270.000 op jaarbasis)
waarvan aan WHV Investment ([gedaagde 1]) NLG 143.152 NLG 162.500 NLG 37.500
3- Gedaagden hebben, althans [gedaagde 1] heeft in strijd met de statuten gehandeld door in 1999 een bedrag van NLG 20.000,-- aan [gedaagde 1] uit te keren zonder dat daarvoor instemming van (mede-) prioriteitsaandeelhouder Steiger was verkregen.
4- [gedaagde 3] was feitelijk bestuurder van Stewitech. Hij bezat een schriftelijke volmacht van W.H.V. om dat bestuur vorm te geven. [gedaagde 3] besloot tot en vroeg namens Stewitech het faillissement aan en hij ondertekende de faillissementaanvraag. Na het uitspreken van het faillissement heeft [gedaagde 3] met de curator gesproken over de activa van Stewitech in het kader van een eventuele doorstart die de curator wilde bevorderen om zo voor de crediteuren opbrengst te realiseren. De curator had een geïnteresseerde koper gevonden. [gedaagde 3] heeft de verkoophandelingen bewust tegengewerkt en heeft zich zodanig gedragen dat de potentiële koper wel moest afzien van de koop. Vervolgens maakte [gedaagde 3] bekend dat hij tevens optrad namens zijn eigen vennootschap: Root B.V., die Stewitech eveneens wilde doorstarten. Om verdere schade te voorkomen en aangezien [gedaagde 3] de enige kandidaat-koper had weggejaagd, was de curator genoodzaakt om in te stemmen met het enige, lage bod van Root B.V. De onderneming is verkocht voor
NLG 137.500. Later bleek dat [gedaagde 3] verkeerde informatie had verstrekt waardoor een te lage opbrengst voor het onderhanden werk werd gerealiseerd. De vennootschap is benadeeld voor een bedrag van NLG 88.787 (EUR 40.289,78). Dit is het verschil met de werkelijke, hogere, waarde van het onderhanden werk. [gedaagde 3] heeft hiermee onrechtmatig gehandeld jegens de (crediteuren van) de vennootschap. Omdat hij optrad namens en onder verantwoordelijkheid van het bestuur van Stewitech kan zijn handelen aan [gedaagde 1] en W.H.V. worden toegerekend.
Conclusie van de curator:
Gedaagden zijn op grond van de aangevoerde feiten zowel afzonderlijk als in hun onderling verband beschouwd, ex artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van Stewitech, subsidiair zijn zij ex artikel 2:9 BW en meer subsidiair ex artikel 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de door de boedel, althans de gezamenlijke schuldeisers geleden schade, die gelijk is aan dit tekort.
3.2. [gedaagde 1], W.H.V. en [gedaagde 3] voeren verweer strekkende tot afwijzing van de vordering met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
3.3. [gedaagde 1] en W.H.V. voeren daartoe het volgende aan.
A1) Stewitech voerde een zodanige administratie dat daaruit te allen tijde haar rechten en verplichtingen kon worden gekend. De curator heeft in het eerste openbare verslag ex artikel 73a FW medegedeeld:
“De administratie maakt op zich een redelijke indruk. Voor de inhoudelijke beoordeling is aan de rechter-commissaris toestemming verzocht een extern accountant in te schakelen met ervaring op het gebied van forensic accounting.”
De stelling van de curator dat sprake is van een gebrekkige boekhouding is dus pas ingenomen, nadat het rapport van de inschakelde accountant was ontvangen. In het rapport van DRV wordt niet gesteld dat de administratie onvoldoende inzicht geeft. Er zijn wellicht wat schoonheidsfoutjes in de boekhouding geslopen en achteraf kan gestreden worden over de vraag in hoeverre posten juist zijn gewaardeerd. Daaruit blijkt al dat de boekhouding voldoende informatie geeft over de rechten en verplichtingen van Stewitech. Tot de verplichtingen van artikel 2:10 BW behoort niet het op hoog niveau beschikbaar hebben van managementinformatie. Het bestuur was er zich van bewust dat gedetailleerde managementinformatie haar van pas kon komen bij het bepalen van een strategie. De kosten waren echter te hoog voor Stewitech op dat moment, zodat zij de aanschaf van een daartoe benodigd computerprogramma heeft uitgesteld.
Het is onredelijk te verlangen dat alle afspraken binnen een onderneming schriftelijk worden vastgelegd. Het is gebruikelijk in de branche dat offertecalculaties worden gebaseerd op prijzen per kubieke meter. Dit is niet verboden. Het is evenmin niet ongebruikelijk in de branche dat (kleinere) klussen worden aangenomen zonder voorcalculaties. Waardering van het onderhanden werk was wel mogelijk want de curator heeft gesteld dat de waarde
EUR 79.996 bedroeg. Kennelijk is de administratie van dusdanig niveau dat een dergelijke waarde daaruit gedestilleerd kan worden. Niet [gedaagde 1], maar de heer Steiger was verantwoordelijk voor het voeren van een adequate administratie.
A2) [gedaagde 1] en W.H.V. betwisten dat de rekening-courantvordering op de zustervennootschap zonder goede reden is “weggepoetst” en dat er geen inzicht bestond in de projectadministratie. Uit de stelling van de curator op dit punt kan niet worden afgeleid dat de boekhouding niet voldeed aan de eisen van artikel 2:10 BW. Als er sprake is van een onjuiste verrekening dan dient die te worden bestreden met het instrument van bijvoorbeeld de faillissementspauliana. In geval van een dergelijke verrekening is wel sprake van een inzichtelijke administratie waaruit rechten en verplichtingen gekend kunnen worden.
B) Centraal staat de vraag of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode 28 maart 1998 tot 28 maart 2001. De jaarstukken over 1997 zijn niet van belang nu deze vóór die periode liggen. Daarnaast werd binnen Stewitech uitgegaan van een verlengd boekjaar, te weten van 28 mei 1997 tot en met 31 december 1998. Hoewel de statuten hiervoor formeel geen basis boden, hebben de aandeelhouders ingestemd met het aanhouden van een verlengd boekjaar. Verder heeft publicatie wel plaatsgevonden, maar 43 dagen te laat. Het is onaannemelijk dat het in 1999 43 dagen te laat publiceren een belangrijke oorzaak is van het faillissement in 2001. Nadien zijn de jaarstukken steeds tijdig gedeponeerd en over 1998 en 1999 is winst gemaakt.
Vanaf 2000 is Stewitech in dusdanig financieel slecht weer geraakt dat een faillissement onafwendbaar bleek. De externe oorzaken van faillissement zijn:
- de economische malaise;
- de kosten stegen bij Stewitech in 2000 sneller dan de omzet;
- onenigheid en verschil van inzicht tussen aandeelhouders;
- zowel de bank als de aandeelhouders bleken niet langer bereid te zijn te investeren in Stewitech.
C) Er is geen sprake van onbehoorlijk bestuur door [gedaagde 1] en W.H.V. Er zijn wellicht beleidsfouten gemaakt, maar dat was niet te voorzien op het moment van die beslissingen.
C1) Stewitech was door ruimtegebrek gedwongen te verhuizen. Bovendien was een huurovereenkomst van bepaalde tijd overeengekomen en deze liep tot 1 april 2000. Stewitech moest rekening houden met de mogelijkheid dat geen verlenging zou plaatsvinden. Het bestuur was optimistisch over de toekomst. Het nieuwe pand was representatiever dan de voormalige bedrijfsruimte en de verwachting bestond dat de nieuwe locatie de omzet ten goede zou komen.
Verbouwing van het pand was noodzakelijk. Het betrof een nieuw pand dat kaal was opgeleverd en diende te worden ingericht. De verbouwingskosten zijn beperkt gebleven omdat eigen personeel is ingezet. Doorberekening van lasten aan de zustervennootschap zou haar faillissement hebben veroorzaakt. Bovendien nam de zustervennootschap slechts 1/6 deel van het pand in gebruik. Om die reden is slechts een kale huur in rekening gebracht aan de zustervennootschap.
De verbouwing is niet ten goede gekomen aan [gedaagde 1]. [gedaagde 1] heeft per saldo bij verkoop van het pand meer dan NLG 10.000,-- verlies geleden. [gedaagde 1] heeft nimmer huur van Stewitech ontvangen. Mede-eigenaar van het pand, de heer Lukas, regelde alle financiële zaken. Indien er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking is de heer Lukas ongerechtvaardigd verrijkt en niet [gedaagde 1].
C2) De managementvergoedingen waren niet onverantwoord hoog. De aandeelhouders hebben ingestemd met de omvang van de vergoedingen. De managementvergoedingen waren marktconform. Stewitech heeft winst behaald over 1998 en 1999 en de vergoedingen waren niet onverantwoord hoog. [gedaagde 1] was voor zijn levensonderhoud (en dat van zijn gezin) uitsluitend aangewezen op de genoten vergoedingen.
C3) [gedaagde 1] betwist dat hij in strijd met de statuten heeft gehandeld. Er is geen uitkering gedaan van NLG 20.000,--. [gedaagde 1] heeft op 3 maart 1998 een Opel Vectra gekocht, die hij op 12 mei 2000 voor de marktconforme prijs heeft verkocht aan Stewitech. De curator verwart deze transactie met een extra managementfee.
Subsidiair wordt verzocht het bedrag waarvoor [gedaagde 1] aansprakelijk is, te matigen in verband met de door hem ondervonden oogproblemen tengevolge waarvan hij zijn werkzaamheden niet meer naar behoren kon verrichten.
3.4. Namens [gedaagde 3] wordt het volgende aangevoerd.
Begin maart 2001 is [gedaagde 3] gevraagd advies uit te brengen over voortzetting van Stewitech. [gedaagde 3] heeft de taken van [gedaagde 1] waargenomen die enige tijd in het ziekenhuis werd opgenomen. [gedaagde 3] heeft slechts “op de winkel van Stewitech gepast”. [gedaagde 3] is als extern adviseur ingehuurd door de algemene vergadering van aandeelhouders van Stewitech. [gedaagde 3] concludeerde half maart 2001 dat Stewitech niet meer te redden was. Met het faillissement op 28 maart 2001 was de opdracht aan [gedaagde 3] geëindigd, die voor [gedaagde 3] slechts 3 tot 4 weken heeft geduurd. [gedaagde 3] heeft het beleid van Stewitech niet (mede) bepaald, hij was slechts adviseur van Stewitech. [gedaagde 3] heeft ook niet krachtens een bepaling in de statuten van de vennootschap of krachtens een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders een of meer daden van bestuur verricht. De beslissing tot het aanvragen van het faillissement is genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders, die [gedaagde 3] om advies hadden gevraagd. [gedaagde 3] heeft de faillissementsaanvraag op grond van de aan hem gegeven machtiging ingediend en toegelicht. Hieruit vloeit voort dat van feitelijk leidinggeven geen sprake is geweest.
A1) [gedaagde 3] betwist dat de administratie van Stewitech ondeugdelijk was. DRV heeft in haar rapport niet gesproken over een ondeugdelijke administratie, zij spreekt over andere oorzaken van het faillissement.
Als er wel sprake zou zijn van een ondeugdelijke administratie, dan valt [gedaagde 3] geen verwijt te maken. Hij heeft geen invloed op de projectadministratie uitgeoefend. Hij heeft het onderhanden werk geïnventariseerd aan de hand van de aanwezige projectadministratie. [gedaagde 3] kwam tot de conclusie dat er te veel slechte projecten waren; er waren te veel werken aangenomen tegen te lage prijzen. [gedaagde 3] heeft de curator informatie verstrekt over 8 projecten die niet in het overzicht onderhanden werk van Stewitech voorkwamen. DRV heeft geconcludeerd dat controle op de gegevens van [gedaagde 3] geen bijzonderheden of onregelmatigheden heeft opgeleverd.
A2) [gedaagde 3] was niet op de hoogte van het “wegpoetsen” van een rekeningcourant vordering. Hij heeft geen opdracht gegeven bepaalde bedragen te verrekenen. Hij was evenmin verantwoordelijk voor het maken van facturen van Stewitech.
B) [gedaagde 3] kan niet verantwoordelijk worden gehouden voor het te laat deponeren van de jaarrekening van 1997 nu hij eerst begin maart 2001 betrokken/bekend raakte bij c.q. met Stewitech.
C) Zelfs als zou [gedaagde 3] als bestuurder kunnen worden aangemerkt, is hij niet aansprakelijk. Na inventarisatie van de situatie in maart 2001 heeft [gedaagde 3] geadviseerd tot aangifte van het faillissement, ter voorkoming van het niet na kunnen komen van haar verplichtingen. Het geven van dit (deugdelijke) advies was al hetgeen binnen zijn vermogen als adviseur lag. Zijn handelen kan niet als onbehoorlijk bestuur worden gekwalificeerd. [gedaagde 3] heeft geen onverantwoordelijke besluiten genomen en de genomen besluiten evenmin op onverantwoordelijke wijze uitgevoerd.
C1) [gedaagde 3] heeft met de verhuizing van Stewitech niets van doen gehad, dit was vóór zijn tijd.
C2) [gedaagde 3] heeft niets van doen gehad met de hoogte van de managementvergoedingen. [gedaagde 3] heeft voor de in maart 2001 verrichtte advieswerkzaamheden geen betaling ontvangen.
C3) Bij gebrek aan wetenschap wordt ontkend dat in 1999 een extra uitkering aan [gedaagde 1] is gedaan. Ook dit is vóór [gedaagde 3] zijn tijd geweest en kan hem niet verweten worden.
C4) [gedaagde 3] heeft de curator direct duidelijk gemaakt dat hij niet langer voor of namens Stewitech kon optreden aangezien zijn opdracht geëindigd was. [gedaagde 3] heeft ook direct medegedeeld dat hij in opdracht van een derde, Root B.V., de mogelijkheden voor een doorstart onderzocht. [gedaagde 3] heeft de mogelijke koop door een andere potentiële koper, niet tegengewerkt.
[gedaagde 3] is pas bestuurder van Root B.V. geworden begin april 2001, nadat de activaovereenkomst met de curator was gesloten en de doorstart een feit was. [gedaagde 3] heeft dus niet namens zijn eigen vennootschap opgetreden tijdens de onderhandeling met de curator. Voor het bepalen van de overeengekomen koopsom beschikten [gedaagde 3] en de curator over dezelfde informatie. De door de curator gestelde waarde van het onderhanden werk wordt betwist. [gedaagde 3] betwist dat Stewitech schade heeft geleden door zijn handelen.
4. De beoordeling
4.1. Stewitech is failliet verklaard. Onbestreden is dat de schulden niet zullen kunnen worden voldaan door vereffening van de baten. Voor het tekort in het faillissement is ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW, ieder van haar bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
I. Materieel onbehoorlijk bestuur
4.2. Van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben.
4.3. Dat Stewitech eind 1999 in “zwaar weer” verkeerde onder de omstandigheden hiervoor in 3.1. onder C weergegeven, staat als onbetwist vast. In het licht van die omstandigheden worden de navolgende handelingen van gedaagden beoordeeld.
4.4. Verhuizing
Door gedaagden is onvoldoende gemotiveerd betwist dat er operationeel en juridisch geen reden was voor de verhuizing van de onderneming. Het enkele feit dat Stewitech behoefte had aan een groter magazijn, brengt geen noodzaak voor de gerealiseerde verhuizing en verbouwing met zich. Gedaagden hebben de stelling van de curator dat zij geen onderzoek hebben gedaan naar (goedkopere) alternatieven niet betwist . Een zorgvuldige afweging van de te nemen beslissing had in de rede gelegen, te meer nu het bestuur gewaarschuwd is door (ex)bestuurder [Betrokken BV]
In de brief van [Betrokken BV] van 2 december 1999 gericht aan de directie van Stewitech is onder meer opgenomen:
“(…) onjuist beleid
(…) Wij zien ons genoodzaakt onze ernstige bezorgdheid uit te spreken en vast te leggen met betrekking tot een aantal genomen c.q. te nemen besluiten, daar zij ons inziens de continuïteit van Stewitech Totaal installateurs b.v. in gevaar kunnen brengen. Het betreft de volgende zaken:
• Huisvesting in een duurder pand plus de daarbij behorende verhuiskosten terwijl Stewitech Totaalinstallateurs zich dat nog niet kan veroorloven (…)”
4.5. De inhoud van deze brief en het vertrek van [Betrokken BV] dat volgde, heeft gedaagden niet op andere gedachten gebracht. De enkele verwachting van een grotere omzet ten gevolge van een grotere, representatieve locatie weegt niet op tegen het (grote) financiële risico dat gedaagden hebben genomen. Niet alleen werden de vaste maandlasten verdriedubbeld, ook zijn aanzienlijke kosten gemaakt in verband met de verbouwing. De beslissing om de kosten die gemoeid waren met de verhuizing en de verbouwing niet door te belasten aan de zustervennootschap, is tevens ten nadele van Stewitech gekomen.
4.6. De beslissing om te verhuizen had vergaande financiële consequenties mede gelet op de slechte financiële positie waarin Stewitech verkeerde. De beslissing zelf, maar ook het ontbreken van een behoorlijke voorbereiding van die beslissing en de uitvoering daarvan, is een vorm van onbehoorlijk bestuur geweest.
4.7. Ongerechtvaardigde verrijking [gedaagde 1]?
De nieuwe bedrijfsruimte van Stewitech was ten tijde van de verbouwing (mede) eigendom van [gedaagde 1]. Als onbetwist staat vast dat dit pand substantieel verbeterd is ten gevolge van de verbouwing waarvan de lasten ten koste van Stewitech zijn gekomen.
[gedaagde 1] heeft bij wijze van verweer slechts aangevoerd dat hij niet ongerechtvaardigd verrijkt is omdat hij bij de verkoop van het pand NLG 10.000 verlies heeft geleden. Of er inderdaad verlies is geleden kan in het midden blijven nu het begrip ‘verrijking’ zowel behaald voordeel bevat als afgewend nadeel. Immers, ook een minder groot verlies kan worden gekwalificeerd als ‘verrijking’.
Indien al juist is dat [gedaagde 1] geen huur heeft ontvangen van Stewitech, en mede-eigenaar de heer Lukas wél, dan regardeert dit de interne verhouding tussen [gedaagde 1] en de heer Lukas, maar niet die tussen [gedaagde 1] en Stewitech.
Aldus heeft [gedaagde 1] onvoldoende weersproken dat hij zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten gevolge van de verbouwing van het bedrijfspand van Stewitech.
4.8. Managementvergoedingen
Het verweer van gedaagden dat de vergoedingen marktconform waren en dat zij van die vergoeding in hun levensonderhoud moesten voorzien, is geen relevante betwisting van de stelling van de curator dat de vergoedingen te hoog waren voor Stewitech gelet op haar slechte financiële positie en dat zij het faillissement hebben bevorderd.
4.9. Gelet op het voorgaande hebben gedaagden onvoldoende weersproken dat sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW.
4.10. Handelen in strijd met de statuten?
De stelling van de curator dat in strijd met de statuten is gehandeld door NLG 20.000 extra uit te keren aan [gedaagde 1], is onvoldoende onderbouwd, mede gelet op de betwisting van die stelling. Immers valt niet in te zien waarom een betaling ingevolge een koopovereenkomst tussen [gedaagde 1] en Stewitech, in strijd zou zijn met de statuten.
II. Formeel onbehoorlijk bestuur
4.11. Publicatieplicht
Op grond van artikel 2:394 BW is een rechtspersoon verplicht de jaarrekening uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar openbaar te maken. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan deze verplichting, heeft het bestuur ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
4.12. Vaststaat dat de jaarrekening over het jaar 1997 is gepubliceerd op 16 maart 1999 terwijl dit uiterlijk 31 januari 1999 had moeten geschieden. De jaarrekening is dus 44 dagen te laat gepubliceerd, welke termijnoverschrijding niet van beperkte duur is. Anders dan [gedaagde 1] en W.H.V. aanvoeren, mocht niet worden uitgegaan van een verlengd boekjaar. Ingevolge artikel 2:10a BW is het boekjaar van een rechtspersoon een kalenderjaar, indien in de statuten geen ander boekjaar is aangewezen. [gedaagde 1] en W.H.V. hebben aangevoerd dat de aandeelhouders hebben ingestemd met een verlenging van het boekjaar, maar de statuten bieden voor een overeengekomen verlenging geen basis. Nu de statuten bepalend zijn in dit opzicht, is er dus geen sprake van een verlengd boekjaar. Aangezien het verzuim is ontstaan in de periode van 3 jaar voorafgaand aan het faillissement (namelijk op 1 februari 1999) wordt hieraan het onweerlegbare vermoeden ontleend dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.
4.13. Boekhoudplicht
Van een behoorlijke boekhouding ex artikel 2:10 BW is sprake indien deze een zodanige registratie van de vermogenstoestand bevat dat daaruit op eenvoudige wijze de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden vastgesteld. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan deze verplichting, heeft het bestuur ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
4.14. De curator stelt dat de boekhouding van Stewitech niet voldoet aan de eisen van artikel 2:10 BW onder andere omdat er geen inzicht was in de projectadministratie waardoor de waardering van onderhanden werk niet mogelijk was. Dit blijkt volgens de curator uit de omstandigheid dat van slechts een klein deel van de opdrachten in de orderportefeuille opdrachtbevestigingen, dan wel intentieverklaringen aanwezig waren. Gedaagden hebben tegen die stelling verweer gevoerd door te verwijzen naar het rapport van DRV, in het bijzonder naar de beoordeling van DRV op volledigheid van de opgave van onderhanden werk. DRV heeft geconcludeerd dat in de projectadministratie van Stewitech 8 projecten ontbreken op een totaal van 27. Dit is gebleken na vergelijking met een lijst van [gedaagde 3]. Gedaagden hebben aangevoerd dat DRV heeft geconcludeerd dat controle op die ontbrekende projecten, aan de hand van de door [gedaagde 3] gegeven uitleg, geen bijzonderheden of onregelmatigheden hebben opgeleverd. Dit is echter geen relevante betwisting van de onvolledigheid van de administratie van Stewitech. Aldus staat vast dat in de administratie 8 projecten ontbraken.
4.15. Ook het enkele feit dat het ‘in de branche gebruikelijk is’ om offertecalculaties te baseren op prijzen per kubieke meter en tevens om werk aan te nemen zonder voorcalculatie, levert geen relevante betwisting op van de stelling dat geen snel inzicht bestond in de vermogenspositie van Stewitech.
4.16. DRV heeft een herberekening gemaakt van de waardering van de portefeuille onderhanden werk. In het rapport van DRV is gemotiveerd uiteen gezet welke grondslagen hiervoor zijn gebruikt. DRV heeft de portefeuille gewaardeerd op een bedrag van NLG 176.287. De curator stelt dat deze waarde bijna vijfmaal hoger is dan de waarde die is opgenomen in de administratie van Stewitech, welke waarde volgens de curator door [gedaagde 3] is bepaald. Als bijlage 5 bij het rapport van DRV bevindt zich een overzicht ‘Waardering OHW per 28 maart 2001’ waarin een waarde “vlg. Stewitech” is opgenomen van NLG 39.000. [gedaagde 3] heeft aangevoerd dat dit slechts een computeruitdraai van Stewitech betreft waarop hij geen invloed heeft gehad. Gedaagden hebben de (hoogte van de) waardering van DRV niet gemotiveerd betwist, waardoor als vaststaand wordt aangenomen dat die waardering correct is. De administratie van Stewitech was niet “van dusdanig niveau” dat daaruit de waardering van NLG 176.287 kon worden gedestilleerd, zoals door [gedaagde 1] en W.H.V. aangevoerd, die waardering is namelijk pas tot stand gekomen na herberekening door DRV waarbij DRV andere uitgangspunten heeft toegepast dan Stewitech.
4.17. Aldus hebben gedaagden hebben onvoldoende weersproken dat waardering van het onderhanden werk niet mogelijk was op basis van de boekhouding van Stewitech. Een boekhouding die geen inzicht geeft in de waardering van het onderhanden werk, geeft geen snel inzicht in de vermogenspositie van de vennootschap en voldoet niet aan de eisen van artikel 2:10 BW.
4.18. Ook de conclusie van DRV dat ‘een belangrijke tekortkoming lijkt het ontbreken van voldoende managementinformatie’ is relevant voor de beoordeling of voldaan is aan de verplichting van artikel 2:10 BW. Managementinformatie kan bevorderen dat op enig moment (snel) inzicht wordt verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie en de vermogenspositie van de vennootschap. Juist vanwege de toename en slechte kwaliteit van de posten debiteuren en onderhanden werk (die volgens DRV eerder geconstateerd zouden moeten zijn door het bestuur), hadden gedaagden hun financiële administratie dienen bij te werken en ervoor zorg moeten dragen dat de managementinformatie up-to-date was. Dat een computerprogramma dat dát mogelijk maakte, een te dure uitgave zou zijn geweest voor Stewitech ontslaat gedaagden niet van hun verplichtingen.
4.19. Uit de mededeling in het eerste faillissementsverslag van de curator dat de administratie ‘een redelijke indruk maakt’, kan niet de conclusie getrokken worden dat die administratie voldeed aan de eisen van artikel 2:10 BW. Te meer niet nu de curator in dat verslag ook heeft medegedeeld dat voor een inhoudelijke beoordeling een onderzoek door een forensisch accountant noodzakelijk is, hij dat onderzoek ook heeft gelast en dit heeft plaatsgevonden.
4.20. Dat de waarde van de activa niet, althans onvoldoende uit de boekhouding blijkt, is niet (gemotiveerd) betwist door gedaagden. Dit wordt als vaststaand aangenomen.
4.21. Evenmin hebben gedaagden voldoende gemotiveerd betwist dat een rekening-courantverhouding op de zustervennootschap is ‘weggepoetst’.
Een verrekening die plaatsvond op 26 maart 2001, met facturen van latere datum, te weten 27 maart 2001, zou wellicht - zoals [gedaagde 1] en W.H.V. aanvoeren - met het instrument van faillissementspauliana bestreden kunnen worden. Dit laat echter onverlet dat een boekhouding waarin een dergelijke verrekening is opgenomen, niet voldoet aan de eisen van artikel 2:10 BW. Rechten en verplichtingen van Stewitech kunnen niet (op eenvoudige wijze) worden vastgesteld wanneer de boekhouding een ongeoorloofde verrekening bevat.
4.22 De slotsom is dat gedaagden niet hebben voldaan aan de verplichting van artikel 2:10 BW. Dat een andere bestuurder dan gedaagden verantwoordelijk zou zijn voor de boekhouding, levert geen disculpatiegrond op. Het financiële beleid en beheer komen voor verantwoordelijkheid van alle bestuurders, ongeacht of er een interne taakverdeling is overeengekomen.
4.23. Weerlegging vermoeden?
Omdat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW, staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.
Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt weerlegbaar vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Om dit vermoeden te weerleggen dient het bestuur aannemelijk te maken dat het faillissement is veroorzaakt door een van buiten komende oorzaak.
4.24. Voor zover [gedaagde 3] heeft bedoeld aan te voeren dat de “problemen” binnen Stewitech als oorzaken van het faillissement dienen te gelden, dan heeft hij dit verweer onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Door [gedaagde 1] en W.H.V. zijn wél (expliciet) externe oorzaken voor het faillissement aangevoerd. Zij hebben deze ‘blote’ opsomming van oorzaken echter niet onderbouwd met stukken. Gelet hierop wordt niet toegekomen aan het leveren van tegenbewijs door gedaagden.
Gedaagden hebben niet aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
III. Overige verweren
4.25. Verzoek tot matiging van [gedaagde 1]
De slechte gezondheidstoestand van [gedaagde 1] rechtvaardigt geen matiging aangezien hij er zelf voor heeft gekozen om, ook toen hij arbeidsongeschikt werd, statutair bestuurder te blijven en [gedaagde 3] tot gevolmachtigde van W.H.V. aan te stellen, zodat [gedaagde 1] gedurende de gehele periode formeel alle zeggenschap behield. Daarnaast dateren de (meeste) handelingen die [gedaagde 1] verweten worden, van vóór de periode van zijn ziekte. In het nadeel van [gedaagde 1] weegt nog mee dat hij zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van Stewitech. Het beroep op matiging faalt aldus.
4.26. [gedaagde 3] feitelijk bestuurder?
Voor de toepassing van artikel 2:248 BW wordt met een bestuurder gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.
Het verweer van [gedaagde 3] dat hij ‘slechts’ adviseur was, stemt niet overeen met de (tekst van) de schriftelijke volmacht die inhield dat hij – samengevat – bevoegd werd alle rechtshandelingen in het belang van W.H.V. te verrichten. De bevoegdheden die [gedaagde 3] zijn toegekend op grond van de volmacht, stemmen overeen met die van een bestuurder. De stelling van [gedaagde 3] dat hij bestuurder [gedaagde 1] heeft vervangen en dat hij zich in die zin met klanten, leveranciers en werknemers heeft verstaan, onderschrijft dat [gedaagde 3] feitelijk heeft gehandeld als bestuurder van Stewitech.
Daarnaast kan het opstellen, ondertekenen en indienen van de faillissementsaanvraag van Stewitech door [gedaagde 3], niet anders dan als een beleidsbepalende handeling worden gezien. Gelet op het voorgaande wordt [gedaagde 3] gelijkgesteld met een bestuurder en is hij samen met de andere gedaagden hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort.
4.27. Disculpatie [gedaagde 3]?
Een bestuurder is niet aansprakelijk indien hij bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Het verweer van [gedaagde 3] dat hij bepaalde beslissingen niet zelf heeft genomen of geen kennis had van bepaalde zaken, is onvoldoende om hem te disculperen. Hij heeft immers zelf die handelingen verricht die maakten dat hij bestuurder (en niet slechts adviseur) werd. De taak ervoor te waken dat de vennootschap niet aan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling failliet gaat, is een collectieve plicht. [gedaagde 3] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit geconcludeerd kan worden dat hij maatregelen heeft getroffen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden.
[gedaagde 3] is opgetreden als bestuurder, adviseur en opdrachtgever van Root B.V. en hij had daardoor ‘verschillende petten op’. Deze door de curator gestelde belangenverstrengeling heeft [gedaagde 3] niet voldoende weersproken.
Daar komt nog bij dat de verkoopprijs van de activa in niet onbelangrijke mate is bepaald door de wijze van waardering door [gedaagde 3] van de portefeuille onderhanden werk, een portefeuille die [gedaagde 3] volgens zijn eigen stellingen, heeft geïnventariseerd (zie r.o. 4.16).
4.28. In het licht van deze feiten had [gedaagde 3] meer moeten aanvoeren om zich te kunnen disculperen van zijn aansprakelijkheid. In het midden zal worden gelaten of [gedaagde 3] al dan niet de verkooponderhandelingen met een eerdere potentiële koper heeft gefrustreerd.
4.29. Matiging
Ex artikel 2:248 lid 4 zal het bedrag waarvoor [gedaagde 3] aansprakelijk is verminderd worden gelet op de korte tijd gedurende welke [gedaagde 3] als (feitelijk) bestuurder in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. De aansprakelijkheid van [gedaagde 3] voor het totale boedeltekort wordt gematigd tot 10%.
4.30. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de primaire vordering van de curator zal worden toegewezen. De gevorderde faillissementskosten zullen als onbetwist worden toegewezen, met uitzondering van het gevorderde griffierecht, deurwaarderskosten en procureurskosten nu die kosten zijn inbegrepen in de proceskostenveroordeling. [gedaagde 1] en W.H.V. zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het totale boedeltekort aan de curator. [gedaagde 3] zal worden veroordeeld tot betaling van 10% van het totale boedeltekort, voor dat deel hoofdelijk met [gedaagde 1] en W.H.V.
4.31. [gedaagde 1], W.H.V. en [gedaagde 3] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De curator worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,32
- vast recht EUR 770,00
- salaris advocaat EUR 1.158,00 (2,0 punten × tarief EUR 579,00)
Totaal EUR 1.999,32
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde 1] en W.H.V. Investment B.V. hoofdelijk, des dat de één betalende, de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van Stewitech Totaal Intallateurs B.V., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
5.2. veroordeelt [gedaagde 3], om aan de curator te betalen een bedrag gelijk aan 10 % van het tekort in het faillissement van Stewitech Totaal Intallateurs B.V., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor dat deel hoofdelijk met [gedaagde 1] en W.H.V. Investment B.V.;
5.3. veroordeelt [gedaagde 1], W.H.V. Investment B.V. en [gedaagde 3] hoofdelijk, des dat de één betalende, de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een voorschot op de faillissementskosten ten belope van EUR 24.170,67;
5.3. veroordeelt [gedaagde 1], W.H.V. Investment B.V. en [gedaagde 3] hoofdelijk, des dat de één betalende, de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator, tot op heden begroot op EUR 1.999,32;
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Bouter, Eerdhuijzen en Diekman, en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2009.?