Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Bestuursrecht
procedurenummers: AWB 09/1649 en AWB 09/1658
uitspraak van de voorzieningenrechter
inzake
1. [verzoeksters (partij 1)], wonende te [woonplaats], verzoekers sub 1,
gemachtigde: mr. J.M. Smits, SRK Rechtsbijstand te Zoetermeer,
2. [verzoekster (partij 2)], wonende te [woonplaats], verzoekster sub 2,
gemachtigde: mr. J. Dijkstra, SUR Rechtsbijstand te Assen,
tegen
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Gorinchem, verweerder,
gemachtigde: R. Ozinga, werkzaam bij de gemeente Gorichem.
Derde partij:
[belanghebbende], gevestigd te [woonplaats], vergunninghoudster,
gemachtigde: [XXX], werkzaam bij vergunninghoudster.
1. Ontstaan en loop van de gedingen
Op 26 juni 2008 heeft [XXX] (de rechtsvoorgangster van vergunninghoudster) te [woonplaats] bij verweerder een verzoek om vrijstelling krachtens artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) ingediend voor de nieuwbouw van [naam verzorgingshuis] aan de [adres 1]
Op 19 februari 2009 heeft vergunninghoudster bij verweerder een bouwaanvraag ingediend voor het oprichten van een woongebouw aan de [adres 1]
Bij besluit van 10 november 2009 heeft verweerder vergunninghoudster vrijstelling krachtens artikel 19, tweede lid, van de WRO, ontheffing van afdeling 2.22 van het Bouwbesluit en bouwvergunning voor het bouwplan verleend.
Tegen dit besluit hebben verzoekers sub 1 bij brief van 10 december 2009 bezwaar gemaakt bij verweerder. Bij brief van eveneens 10 december 2009 hebben zij tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Tegen dit besluit heeft verzoekster sub 2 bij brief van 15 december 2009 bezwaar gemaakt bij verweerder. Bij brief van eveneens 15 december 2009 heeft zij tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek om voorlopige voorziening is op 4 januari 2010 ter zitting behandeld.
Van verzoekers sub 1 is [verzoekster a (partij 1 )] verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Namens verzoekster sub 2 is [verzoekster (partij 2)] verschenen, zoon van verzoekster sub 2.
Verweerder is verschenen bij gemachtigde, vergezeld van H. van Santen en S.P.C. Bijlmakers, eveneens werkzaam bij de gemeente, en G. van Hoogenhuizen, werkzaam bij Inpijl Blokpoel.
Vergunninghoudster is verschenen bij gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1. Juridisch kader
2.1.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.1.2. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan "Varkensheul" 1969.
De gronden waar de nieuwbouw is geprojecteerd, hebben de bestemmingen "Meergezinshuizen in 3 lagen voor bejaarden", waar gebouwd mag worden tot een hoogte van drie bouwlagen, en "Gemeenschappelijke tuin", waar alleen op de daarvoor aangegeven plaats gebouwd mag worden tot een hoogte van één bouwlaag.
2.1.3. Op 1 juli 2008 is de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) in werking getreden en de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) komen te vervallen.
Artikel 9.5.1 van de Invoeringswet Wro bepaalt bij wijze van overgangsrecht:
"De Woningwet zoals die gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing ten aanzien van een besluit omtrent een bouwvergunning als bedoeld in artikel 40 van de Woningwet waarvan de aanvraag is ingekomen vóór dat tijdstip."
Artikel 9.1.10, eerste lid, van de Invoeringswet Wro bepaalt bij wijze van overgangsrecht:
"Het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing ten aanzien van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste of tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, waarvan het verzoek is ingediend voor dat tijdstip."
2.1.4. Ingevolge artikel 3:10, eerste lid, van de Awb is afdeling 3.4 van de Awb van toepassing op de voorbereiding van besluiten indien dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van het bestuursorgaan is bepaald.
Ingevolge artikel 19a, vierde lid, aanhef, van de WRO is op de voorbereiding van het besluit omtrent de vrijstelling afdeling 3.4 van de Awb van toepassing.
Ingevolge artikel 7:1, eerste lid, aanhef en onder d, van de Awb dient degene aan wie het recht is toegekend tegen een besluit beroep op een administratieve rechter in te stellen, alvorens beroep in te stellen tegen dat besluit bezwaar te maken, tenzij het besluit is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4.
Ingevolge artikel 49, vijfde lid, van de Woningwet zoals die wet luidde vóór 1 juli 2008 wordt de verlening van de vrijstelling geacht voor de mogelijkheid van beroep ingevolge hoofdstuk 8 van de Awb deel uit te maken van de beschikking waarop zij betrekking heeft.
2.1.5. Artikel 44, eerste lid, van de Woningwet bepaalde, voor zover hier van belang:
1. De reguliere bouwvergunning mag slechts en moet worden geweigerd, indien:
(...)
b. de aanvraag en de daarbij overgelegde gegevens naar het oordeel van burgemeester en wethouders niet aannemelijk maken dat het bouwen waarop de aanvraag betrekking heeft voldoet aan de voorschriften die zijn gegeven bij de bouwverordening (...);
c. het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld;
(...)
2.1.6. Artikel 19, tweede lid, van de WRO bepaalde, voor zover hier van belang:
Burgemeester en wethouders kunnen vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan in door gedeputeerde staten, in overeenstemming met de inspecteur, aangegeven categorieën van gevallen. Gedeputeerde staten kunnen daarbij tevens bepalen onder welke omstandigheden vooraf een verklaring van gedeputeerde staten dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben, is vereist. Het bepaalde in het eerste lid met betrekking tot een goede ruimtelijke onderbouwing is van overeenkomstige toepassing.
Bij besluit van 9 oktober 2007, gepubliceerd in het Provinciaal blad van Zuid-Holland van 24 oktober 2007, hebben gedeputeerde staten van de Provincie Zuid-Holland een lijst van categorieën van gevallen vastgesteld waarvoor vrijstelling krachtens artikel 19, tweede lid, van de WRO kan worden verleend (hierna: de provinciale lijst 2007). Daarbij is bepaald dat deze lijst geldig is tot het tijdstip waarop de Wro in werking zal treden.
Voor zover hier van belang, bepaalt de provinciale lijst 2007 onder categorie B, onder het kopje "Stedelijk gebied", zoals hier aan de orde: 1. Het bouwen ten behoeve van de woonfunctie (...).
2.2. Het bestreden besluit
Aan het bestreden besluit ligt ten grondslag dat verweerder bevoegd was krachtens artikel 19, tweede lid, van de WRO vrijstelling te verlenen en in redelijkheid die vrijstelling ook mocht verlenen voor het bouwplan. Aan het bestreden besluit ligt voorts ten grondslag dat geen aanleiding bestond de bouwvergunning te weigeren dan wel nadere voorwaarden daaraan te verbinden vanwege de voor het bouwplan benodigde hei- en bemalingswerkzaamheden.
2.3. Standpunt verzoekers
Verzoekers kunnen zich niet met de verleende vrijstelling en bouwvergunning voor het oprichten van het woongebouw verenigen. Ter zitting hebben verzoekers verklaard dat hun bezwaren met name op de volgende punten zien.
Verzoekers zijn van opvatting dat verweerder niet bevoegd was vrijstelling krachtens artikel 19, tweede lid, van de WRO te verlenen, aangezien de bouwaanvraag van na 1 juli 2008 dateert en de provinciale lijst per 1 juli 2008 is komen te vervallen.
Verzoekers zijn voorts van opvatting dat de ruimtelijke onderbouwing voor de verleende vrijstelling ondeugdelijk is. Volgens verzoekers wordt met het bouwplan aanzienlijk afgeweken van het masterplan voor de herinrichting van het terrein, sluit het bouwplan niet aan op de bestaande bebouwing en is onvoldoende aandacht besteed aan de gevolgen van de bouw voor de waterhuishouding. Het belang van het verminderde woongenot van verzoekers als gevolg van het bouwplan is door verweerder niet bij zijn besluitvorming betrokken.
Ten slotte zijn verzoekers van opvatting dat verweerder in redelijkheid de bouwvergunning niet dan wel niet zonder nadere voorschriften had mogen verlenen, nu is gebleken dat niet is uitgesloten dat er schade aan hun woningen zal optreden als gevolg van de voor het bouwplan benodigde hei- en bemalingswerkzaamheden.
2.4. Beoordeling door de voorzieningenrechter
2.4.1. Het bouwplan voorziet in het oprichten van een gebouw met drie bouwlagen op een half verdiepte garage (1,7 meter boven het maaiveld) over een lengte van 72 meter langs [adres 1]. Op de hoek van [adres 1] en de [adres 2] wordt een vierde bouwlaag aangebracht over een lengte van 25 meter. De flat voorziet in 32 woningen waar zorg- en welzijnsdiensten worden geleverd, bestemd voor ouderen en minder validen. Aldus wordt een woonzorgcomplex gerealiseerd met de naam [naam verzorgingshuis nieuw]", ter vervanging van het voormalige verzorg[naam verzorgingshuis].
De woningen van verzoekers zijn gelegen tegenover het bouwplan. Het bouwplan is op een afstand van ongeveer 26 meter van de woning van verzoekers sub 1 en op een afstand van ongeveer 24 meter van de woning van verzoekster sub 2 geprojecteerd.
Het heiwerk voor de bouw zal op zeer korte termijn starten, zodat een spoedeisend belang een beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening van verzoekers rechtvaardigt.
2.4.2. Het verzoek om vrijstelling is ingediend vóór de inwerkingtreding van de Wro en daarmee samenhangende wijzigingen in de Woningwet, terwijl de bouwaanvraag dateert van na die datum. Bij het bestreden besluit is de gevraagde bouwvergunning, onder verlening van de gevraagde vrijstelling, verleend. Het overgangsrecht zoals neergelegd in de artikelen 9.5.1 en 9.1.10 van de Invoeringswet Wro, geeft geen duidelijkheid over de vraag welke van de twee aanvragen doorslaggevend is voor het toe te passen recht op zo'n besluit.
De voorzieningenrechter komt tot de volgende, voorlopige redelijke wetsuitleg in relatie tot beide bepalingen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijft op een bouwaanvraag die ziet op een bouwplan waarvoor vrijstelling is gevraagd vóór 1 juli 2008, de specifieke regelgeving voor zo'n combineerde aanvraag van toepassing zoals die gold onder het oude recht. De voorzieningenrechter ziet bevestiging voor dit voorlopige oordeel in de voorgenomen reparatie van artikel 9.1.10 van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening, zoals voorgenomen in artikel 3.6 van de Crisis- en Herstelwet (Kamerstukken 2009/2010, 32 127). Daarmee wordt aan artikel 9.1.10 van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening een derde lid toegevoegd dat luidt: "3. Het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing ten aanzien van een aanvraag om bouwvergunning en een besluit tot verlening daarvan in overeenstemming met een verleende vrijstelling als bedoeld in het eerste lid."
Dit betekent naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de eerste plaats dat verweerder, nu het verzoek om vrijstelling vóór 1 juli 2008 werd ingediend, na 1 juli 2008 nog gebruik kon maken van de in artikel 19, tweede lid, van de WRO gegeven vrijstellingsbevoegdheid en bevoegd was met de aldus verleende vrijstelling voor de na 1 juli 2008 ingediende bouwaanvraag vergunning te verlenen.
Dit betekent naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter verder dat voor de te volgen procedure voor het hier op beide aanvragen te nemen besluit de procedure van toepassing is zoals die gold onder de oude Woningwet. De bouwvergunning behoefde dus niet te worden voorbereid conform de procedure van het daarvoor benodigde vrijstellingsbesluit (afdeling 3.4 van de Awb), zoals onder het nieuwe recht het geval is. Tevens blijft de coördinatieregeling zoals die gold vóór 1 juli 2008 van toepassing op het bestreden besluit. Tegen de hier met vrijstelling krachtens artikel 19, tweede lid, van de WRO verleende bouwvergunning stond dus in beginsel bezwaar open, tenzij de bouwvergunning met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb werd voorbereid. Het is de voorzieningenrechter niet gebleken dat verweerder de bouwvergunning in dit geval met toepassing van artikel 3.4 van de Awb heeft voorbereid, zodat tegen het bestreden besluit eerst bezwaar dient te worden gemaakt alvorens daartegen beroep kan worden ingesteld.
2.4.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat nu volgens het overgangsrecht het recht zoals dat gold vóór 1 juli 2008 toepasselijk blijft op het thans bestreden besluit, dat evenzeer betrekking heeft op de tot die datum van kracht zijnde provinciale lijst. In het gegeven dat in de provinciale lijst is bepaald dat deze vervalt per 1 juli 2008 (zoals overigens ook voor de WRO is bepaald) ziet de voorzieningenrechter daarom geen grond voor het oordeel dat deze lijst na 1 juli 2008 voor het verlenen van vrijstelling krachtens artikel 19, tweede lid, van de WRO niet meer kon worden gebruikt. De voorzieningenrechter wijst verder op de brief van gedeputeerde staten van de provincie Zuid-Holland van 26 juni 2008, waarin wordt meegedeeld dat ook na 1 juli 2008 de provinciale lijst voor het verlenen van vrijstelling krachtens artikel 19, tweede lid, van de WRO van kracht blijft. Verweerder mocht dan ook zijn bevoegdheid voor het verlenen van vrijstelling krachtens artikel 19, tweede lid, van de WRO op deze lijst baseren. Vast staat dat verweerder vanwege de in de provinciale lijst omschreven categorie bevoegd was voor het bouwplan vrijstelling krachtens artikel 19, tweede lid, van de WRO te verlenen.
2.4.4. Het betoog van verzoekers dat verweerder zijn besluit vrijstelling te verlenen voor het bouwplan ruimtelijke onvoldoende heeft onderbouwd, faalt. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende.
Het woonzorgcentrum komt dichter bij de woningen van verzoekers (ongeveer 8 meter) te staan dan het geldende bestemmingsplan toelaat en wordt daarmee gedeeltelijk gebouwd op gronden met de bestemming "Gemeenschappelijke tuin". Tevens worden er op die gronden parkeerplaatsen voor het woonzorgcentrum aangelegd. Verder wordt met het bouwplan de volgens het bestemmingsplan maximaal toegelaten hoogte van 3 bouwlagen overschreden, doordat deels 3,5 bouwlaag en deels 4,5 bouwlaag wordt gerealiseerd.
Blijkens de ruimtelijke onderbouwing is gekozen voor het opschuiven van de nieuwbouw in de richting van [adres 1], en daarmee de woningen van verzoekers, om het groen aan de andere zijde van het woonzorgcentrum beter zichtbaar en benutbaar te maken voor de omliggende wijk. Omwille van diezelfde doelstelling is tevens gekozen om de in het bestemmingsplan gegeven bouwmogelijkheden langs de [adres 2] onbenut te laten. Ook heeft die doelstelling blijkens de ruimtelijke onderbouwing aanleiding gegeven tot de keuze om aan die zijde geen parkeervoorzieningen aan te leggen, maar om te voorzien in een half verdiepte parkeergarage en het aanleggen van de overigens benodigde parkeerplaatsen aan de zijde van [adres 1]. De grotere hoogte die deze keuzes tot gevolg hadden, heeft verweerder blijkens de ruimtelijke onderbouwing verantwoord geacht omdat het bouwplan komt te liggen tussen enerzijds bebouwing van twee bouwlagen (de woningen van verzoekers) en anderzijds bebouwing van deels vier, deels vijf bouwlagen, waarachter weer bebouwing van acht bouwlagen is gelegen.
De voorzieningenrechter heeft in hetgeen verzoekers daarover hebben aangevoerd, geen aanknopingspunten dat de ruimtelijke onderbouwing dan wel het bouwplan niet zijn terug te voeren op het in 2005 opgestelde masterplan voor herinrichting van het gebied. De voorzieningenrechter acht voorts de afwijking van het planologisch regime, zoals opgenomen in het geldende bestemmingsplan, niet ingrijpend en de gegeven ruimtelijke onderbouwing daarvoor op zichzelf een voldoende rechtvaardiging. Ook hebben verzoekers niet aannemelijk kunnen maken dat verweerder zich in redelijkheid niet op het standpunt mocht stellen dat de hoogte van het bouwplan ter plaatse passend is, gelet op de diversiteit in hoogte van de omliggende bebouwing.
In de ruimtelijke onderbouwing zijn de gevolgen van het bouwplan voor de waterhuishouding van het gebied beschreven, die met het Waterschap Rivierenland zijn besproken. Bij brief van 11 augustus 2009 heeft het Waterschap Rivierenland bericht dat voor de uitvoering van het bouwplan geen ontheffing van de Keur benodigd is. De voorzieningenrechter acht ook in zoverre het plan afdoende ruimtelijk onderbouwd.
2.4.5. Het betoog van verzoekers dat verweerder, gelet op het door hen ondervonden verminderde woongenot, na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot de verleende vrijstelling had kunnen besluiten, faalt eveneens. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende.
Weliswaar ontbreekt een kenbare afweging van de belangen van verzoekers in het bestreden besluit en de daaraan ten grondslag liggende stukken, maar daar staat tegenover dat de door verzoekers ingediende zienswijzen verweerder daar ook niet expliciet aanleiding behoefden te geven. Verweerder kan zich in bezwaar daarover nader uitlaten. Verweerder heeft in ieder geval de vermindering van zonlicht in de woningen en op de percelen van verzoekers bij zijn besluit meegewogen, nu een bezonningsdiagram is gemaakt van de huidige en te realiseren situatie die deel uit maakt van het bestreden besluit. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is die vermindering van zonlicht als gevolg van het hogere en dichter bij de woningen van verzoekers bouwen dan het bestemmingsplan ter plaatse toelaat, niet dusdanig dat verweerder in redelijkheid doorslaggevend gewicht had behoren toe te kennen aan dat belang van verzoekers en medewerking aan het bouwplan had moeten weigeren. Hetzelfde geldt naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voor de verminderde privacy die het gevolg is van het hoger en dichter op de woningen van verzoekers bouwen en het aanleggen van parkeerplaatsen op de gronden waar nu is voorzien in groen.
2.4.6. Ten aanzien van het betoog van verzoekers dat verweerder onvoldoende heeft gewaarborgd dat de voorziene bouwwerkzaamheden kunnen worden uitgevoerd zonder dat dit als gevolg van bemaling en heien schade aan de omliggende woningen zal veroorzaken, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
De voorzieningenrechter stelt, gelet op de vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie de uitspraken van 15 februari 2006, LJN AV1802 en LJN AV1809), voorop dat de wijze waarop bouwwerkzaamheden worden uitgevoerd, niet aan de orde kan komen bij de beantwoording van de vraag of voor een bouwplan bouwvergunning mag worden verleend. Weliswaar voorziet de gemeentelijke bouwverordening in diverse voorschriften over de uitvoering van bouwwerkzaamheden, maar daaraan wordt niet getoetst bij de op grond van artikel 44 van de Woningwet te verrichten toets aan de gemeentelijke bouwverordening. Bij die toets mag slechts worden getoetst aan de voorschriften uit de gemeentelijke bouwverordening die zien op het op te richten bouwwerk zelf. Wel dient het belang van schade als gevolg van de voorziene bouwwerkzaamheden voor de omliggende woningen te worden betrokken bij de belangenafweging voor de vrijstelling, indien en voor zover op voorhand vaststaat dat de uitvoering van de werkzaamheden onvermijdelijk leidt tot schade aan de omgeving.
De voorzieningenrechter heeft geen aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder op voorhand aanleiding had moeten zien voor de conclusie dat de uitvoering van de bouwwerkzaamheden onvermijdelijk zal leiden tot schade aan de omgeving en overweegt daartoe het volgende. Blijkens de stukken heeft verweerder de mogelijke risico's van bemalen voor de omliggende woningen aan de hand van de door vergunninghoudster en verzoekers daarover overgelegde rapportages in ogenschouw genomen. Uit deze rapportages blijkt weliswaar dat de kans op schade op voorhand niet geheel afwezig is, maar niet dat schade bij uitvoering van de werkzaamheden is gegeven. Verweerder heeft, naar uit de stukken blijkt, in de rapportages aanleiding gezien een derde deskundige, te weten A. Uithoven van Architecten- en Adviesbureau Midden Nederland B.V, daarover te raadplegen. Deze deskundige heeft in zijn advies van 24 september 2009 geadviseerd vergunninghoudster een nader bemalingsplan te laten overleggen, hetgeen verweerder heeft overgenomen. Uit het advies, de overige stukken en het verhandelde ter zitting is niet gebleken dat onaanvaardbaar risico's zijn verbonden aan de voorgenomen wijze van bemalen voor de fundering van de omliggende woningen. De deskundige acht voorts in zijn advies van 24 september 2009 het toepassen van voorgeboorde, slanke, prefab betonpalen geheid met een relatief zwaar heiblok voor dit project een verantwoorde keuze. In de nota zienswijzen staat dat deze heimethode ook de werkwijze van vergunninghoudster zal zijn. Tevens zijn diverse maatregelen genomen om snel te kunnen vast te stellen of er tijdens de werkzaamheden indicaties zijn dat mogelijke schadeveroorzakende ontwikkelingen voor de omgeving door het bemalen of heien zich voordoen.
2.4.7. Alles overziende, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat naar verwachting het bestreden besluit in bezwaar niet stand zal kunnen blijven. De verzoeken om voorlopige voorziening worden daarom afgewezen.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
2.4.8. Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht:
- wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening af.
Aldus gegeven door mr. M.G.L. de Vette, voorzieningenrechter, en door deze en mr. M. Lammerse, griffier, ondertekend.
De griffier, De voorzieningenrechter,
Uitgesproken in het openbaar op: 7 januari 2010