Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 73452 / HA ZA 08-2015
Vonnis van 10 februari 2010
in de zaak van
[eiser 1],
wonende te Nieuwe-Tonge,
eiser,
advocaat mr. P.C. van Houten,
tegen
1. de stichting
STICHTING DERDENBELANGEN,
gevestigd te Barendrecht,
2. [gedaagde 2],
wonende te Zwijndrecht,
3. [gedaagde 3],
wonende te Essen (België),
4. [gedaagde 4],
wonende te Velp,
gedaagden,
advocaat mr. J.A. Visser
in welke zaak zich aan de zijde van eiser heeft gevoegd:
[eiser 2],
wonende te Nieuwe-Tonge,
advocaat mr. P.C. van Houten.
Partijen zullen hierna [eiser 1], St. Derdenbelangen, [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en [eiser 2] genoemd worden. Gedaagden gezamenlijk zullen hierna de bestuursleden genoemd worden. [eiser 1] en [eiser 2] gezamenlijk zullen hierna worden aangeduid [eisers]
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van deze rechtbank d.d. 14 januari 2009, met de daarin opgenomen processtukken,
- de conclusie van dupliek van de bestuursleden, ingekomen ter griffie op 24 februari 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Stichting Vicus (verder: Vicus-oud of Wiedus) is op 3 oktober 2000 opgericht. Haar doelomschrijving luidde:
‘Het beheren en verwerven van de eigendomsrechten van de investeringen die verworven zijn door middel van de inleg van individuele personen en/of bedrijven, via FinResult B.V. en ProfitPlan International Holding B.V., alsmede het verrichten van alle verdere handelingen die met het vorenstaande in de ruimste zijn verband houden of daartoe bevorderlijk zijn.’
2.2. Het bestuur over Vicus-oud is steeds gevoerd door St. Derdenbelangen. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] waren destijds bestuurders van St. Derdenbelangen en zijn dat thans nog.
2.3. Bij brief van 22 mei 2001 (productie 7 bij dagvaarding), ondertekend door [gedaagde 2] namens Vicus-oud, is aan NewWorld Investments B.V. het volgende bevestigd:
‘(…)
Wij zijn bereid de volgende werkzaamheden voor u te verrichten vanaf mei 2001.
1. Het openen en beheren van een geblokkeerde rekening ten behoeve van uw relaties
2. Het ontvangen en verrekenen van gelden van uw relaties met gelden die Tierras Nuevas SA ter beschikking dient te stellen teneinde hiermee een inleggarantie aan te kopen
3. Het ter beschikking stellen van bedragen van uw relaties om hiermee de benodigde gronden en materialen te kopen;
4. Het administreren en verzenden van de verstrekte inleggaranties
5. Het bewaken van de aangekochte gronden welke tot meerdere zekerheid dienen voor uw relaties, hiervoor krijgen wij de executoriale macht
Bij ondertekening van deze overeenkomst geeft u ons de executoriale macht om bij stagnatie van de uit te betalen huurvergoedingen de onderliggende zekerheden uit te winnen.
(…)’
2.4. Bij brief van 18 april 2002 ( productie 2 bij conclusie van antwoord)heeft NewWorld Investments B.V. aan haar relaties het volgende -voor zover hier relevant- meegedeeld:
‘(…)
Voor u betekent de afsluiting van de eerste fase, dat er een stevig fundament is gelegd om uw investering te laten gedijen, er is bijvoorbeeld méér dan voldoende land waarvan het juridisch eigendom in de Stichting Vicus zit, zelfs méér dan uit hoofde van investeerders nodig is.
(…)
NewWorld Investments BV heet voortaan NewWorld Products BV, met als handelsnaam NewWorld Companies, (…)
Zoals gezegd, door het succes van het ResultPlan zijn er aanpassingen nodig om het product grootschaliger te kunnen presenteren, ook buiten Nederland. Vandaar dat ook de naam van het product verandert in ProfitPlan, (…)’
2.5. Door New World Products B.V. (verder: NWP) is een verkoopbrochure uitgebracht waarin twee financiële producten werden aangeboden, het ProfitPlan en ProfitPlanPlus. Deze brochure (productie 1 bij dagvaarding) bevat, voor zover hier van belang, de volgende mededelingen:
‘Via het ProfitPlan investeert u in de bedrijven die zijn aangesloten bij New World Companies. Met uw investering verkrijgt u het recht om een stuk landbouwgrond dat op uw naam staat, te verhuren aan één van deze veelal agrarische ondernemingen. De bedrijven moeten u daarvoor huur betalen. Deze huurpenningen vormen het rendement op uw investering. De hoogte ervan is vastgesteld op 10% van de waarden van uw investering en dat is een bovengemiddeld rendement!
(…)
De terugbetaling van uw investering is volledig gewaarborgd door een individuele koopsompolis op naam, welke wordt afgesloten bij een gerenommeerd verzekeringskantoor.
(…)
Tot meerdere zekerheid van de investeerder wordt het juridische eigendom van alle projecten geplaatst in de Nederlandse stichting Vicus, een onderdeel van de stichting Derdenbelangen te Rotterdam. Deze onafhankelijke stichting beheert het eigendom uit naam van de investeerders en is verantwoordelijk voor de uitbetaling van de rendementen gedurende de looptijd. Bepaald is dat er altijd 20% meer eigendom in de stichting aanwezig moet zijn dan uit hoofde van het aantal investeerders verplicht is. (…) NewWorld Products streeft naar een transparant, degelijk en vooral betrouwbaar product
(…)
4. De polis van het verzekeringsbedrijf wordt ook aangevraagd zodra uw inleg is ontvangen. In het inlegbewijs van ProfitPlan en ProfitPlanPlus wordt hier duidelijk naar verwezen. De verzekeraar draagt zorg voor toezending van uw polis van de terugbetalingsgarantie.
5. Het juridisch eigendom van het land dat wordt aangeschaft van uw investering staat op naam van de stichting Vicus. Deze stichting staat borg voor het voldoen van het rendementsgeld dat voortkomt uit de verhuur van het eigendom.
(…)
Tierras Nuevas SA in San José, Costa Rica beoordeelt de uitbreidings- en investeringsprojecten van bij NewWorld Companies aangesloten bedrijven op een aantal stringente criteria. (…) Pas als de investeringsplannen de goedkeuring hebben verkregen van diverse bedrijvenexperts van Tierras Nuevas zelf of van door hen ingeschakelde onafhankelijke specialistische bureaus wordt het benodigde geld beschikbaar gesteld.
(…)
Als na positief advies van Tierras Nuevas het geld om het project te realiseren beschikbaar komt wordt bij de stichting Vicus aangemeld dat er een aankoop is gepleegd. De landbouwgrond die in het project betrokken is wordt juridisch op naam van de onafhankelijke stichting gezet. Dit is ook het moment vanaf wanneer het bedrijf huur moet betalen aan de stichting Vicus, die dit als rendement uitkeert aan u als investeerder.
(…)’
2.6. Vicus-oud heeft (onder meer) op 26 juli 2001 zogenaamde zerobonds, obligaties met een vaste, vooraf overeengekomen looptijd en een rentepercentage van nul, aangeschaft.
2.7. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn aandeelhouder van NWP geweest. Tezamen bezaten zij 40% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van NWP. Bestuurder van deze vennootschap was [betrokkene 1].
2.8. Op 3 oktober 2002 zijn de statuten van Vicus-oud gewijzigd. Daarbij is de tenaamstelling van Vicus-oud gewijzigd in stichting Wiedus en is de doelomschrijving gewijzigd in:
‘Het beheren en verwerven van de eigendomsrechten van de investeringen die verworven zijn door middel van de inleg van individuele personen en/of bedrijven, via FinResult B.V. en ProfitPlan International Holding N.V. De stichting tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door de exploitatie van de investeringen als voornoemd.’
2.9. Op 3 oktober 2002 heeft [gedaagde 3] een nieuwe stichting met de naam Vicus opgericht (verder: Vicus of Vicus-nieuw) met als doelomschrijving (productie 4 bij dagvaarding):
‘a) de behartiging van de belangen van investeerders die op enigerlei wijze betrokken zijn bij – dan wel zijn aangebracht door de New World – vennootschappen;
b) het verrichten van alle handelingen die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.’
2.10. Het bestuur van Vicus werd gevormd door St. Derdenbelangen, [gedaagde 4] en de inmiddels overleden heer [betrokkene 2]. Binnen dit bestuur bekleedde St. Derdenbelangen de functie van penningmeester en [gedaagde 4] de functie van secretaris. Het bestuurderschap van [gedaagde 4] en wijlen [betrokkene 2] is in april of mei 2005 geëindigd.
2.11. De naamswijziging van Vicus-oud, de wijziging van haar doelomschrijving noch de oprichting van Vicus-nieuw is aan de investeerders in de voornoemde financiële producten bekend gemaakt.
2.12. [eiser 1] en [eiser 2] zijn echtelieden. Op 9 januari 2003 hebben zij zich ingeschreven voor het ProfitPlanPlus, waarna zij op 10 januari 2003 een bedrag van
€ 50.000,-- hebben ingelegd (productie 2 bij dagvaarding).
2.13. Bij brief van 14 januari 2003 (productie 5 bij dagvaarding) heeft NWP aan [eisers] de ontvangst van hun inschrijving bevestigd en hun onder meer het volgende meegedeeld:
‘(…)
Bovenstaande gegevens worden zoals vermeld opgenomen in de investeringsovereenkomst wat wij u zullen toesturen zodra uw inleg via Stichting Vicus, rekeningnummer 68.43.76.679 is ontvangen.
(…)’
2.14. Bij brief van 21 januari 2003 (productie 5 bij dagvaarding) heeft NWP aan [eisers] bevestigd dat hun inleg op 14 januari 2003 in goede orde is ontvangen en in haar administratie is verwerkt. Voorts heeft NWP bij die brief het bij de opdracht behorende document toegezonden. Het daarbij toegezonden ondertekende inlegbewijs vermeldt: ‘Getekend Directie NewWorld Products / ProfitPlan”.
2.15. Op de door [eisers] afgesloten investeringsovereenkomst zijn de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden ProfitPlan(Plus) van toepassing (productie 4 bij conclusie van antwoord). Artikel 1.2 van deze voorwaarden luidt: ‘Onder opdrachtgever wordt verstaan een ieder die via het ProfitPlan een overeenkomst sluit met een aangesloten werkmaatschappij van New World Companies’ en artikel 5.1 vermeldt onder meer: ‘De opdrachtgever koopt van aangesloten werkmaatschappijen het recht van verhuur van landbouwgrond, (…)’. Artikel 2.1 luidt: ‘Overeenkomsten worden door NWP slechts aanvaard onder deze algemene voorwaarden en op basis van de door NWP met een aangesloten werkmaatschappij afgesloten overeenkomst.’
2.16. In de periode van 1 februari 2003 tot en met 1 november 2003 hebben [eisers] maandelijks de overeengekomen rendementsuitkeringen van Vicus ontvangen.
2.17. Vicus-oud noch Vicus heeft ooit grond in eigendom verkregen.
2.18. Vicus bezat op de datum van haar oprichting geen eigen vermogen. Zij maakte gebruik van de bankrekening van Vicus-oud bij de ING Bank met nummer 68.43.76.679. In juni of juli 2004 is de tenaamstelling van deze bankrekening gewijzigd in stichting Wiedus.
2.19. Bij brief van 12 november 2003 hebben wijlen [betrokkene 2], [gedaagde 4] en St. Derdenbelangen aan NWP meegedeeld dat zij tot de conclusie zijn gekomen dat het doel van Vicus, het behartigen van belangen van investeerders, niet meer kan worden nagekomen en hebben zij voorts onder meer aan NWP meegedeeld: ‘Om die reden hebben de bestuursleden besloten deze verantwoordelijkheid, die door u als contractspartij van de investeerder aan Stichting Vicus was toevertrouwd, aan u terug te geven.’
2.20. Bij vonnis van de rechtbank Middelburg van 16 juni 2004 is NWP in staat van faillissement verklaard.
2.21. Bij brief aan de leden van het bestuur van Vicus van 14 januari 2005 (productie 6 bij dagvaarding) heeft de raadsman van [eiser 1] Vicus in gebreke gesteld.
2.22. In januari 2005 is het resterend saldo (€ 246.000) van de rekening bij de ING Bank met nummer 68.43.76.679, op naam van Wiedus, overgemaakt naar vennootschappen die aan [gedaagde 2] en [gedaagde 3] toebehoren.
2.23. In januari 2005 heeft [eiser 1] (conservatoir) beslag doen leggen op bankrekeningen van Vicus.
2.24. Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 24 mei 2006 is Vicus-oud/Wiedus in staat van faillissement verklaard .
2.25. Het tweede faillissementsverslag in het faillissement van Vicus-oud/Wiedus, d.d. 8 januari 2007, vermeldt -onder meer- het volgende (productie 9 bij conclusie van repliek):
‘(…) Aan de hand hiervan heeft de curator steeds meer inzicht gekregen in de geldstromen rondom gefailleerde. Globaal kan hierover het volgende worden meegedeeld. Gefailleerde beschikte over bankrekening 68.43.76.679. Op deze bankrekening is in de periode 2001-2004 door investeerders van verschillende New World vennootschappen een bedrag van ruim euro 28 miljoen gestort. Hiervan is ruim euro 3 miljoen (…) terugbetaald aan investeerders als rendement, die daarmee als het ware een ‘sigaar uit eigen doos’ kregen. Een kleine euro 3 miljoen is naar vennootschappen van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] (o.a. JMH Financiële Planners BV) gegaan. (…) Ruim euro 1,2 miljoen is aangewend voor de aankoop van zerobonds (…). Naast enkele overige onkosten is het grootste deel van de inleg (ruim euro 20,5 miljoen) is doorbetaald aan Tierras Nuevas Agroindustria SA (TNA).
(…) TNA heeft van de door haar ontvangen inleg ‘slechts’ euro 10 miljoen overgemaakt naar Costa Rica. Hiervan is begin 2002 een deel van ruim euro 1,2 miljoen (…) aangewend om een deel van de kosten van de aankoop van bouwgrond alsmede bouw van kantoorpanden in Barendrecht door Molto Domus BV te financieren, waar gefailleerde en o.a. JMH c.s. vervolgens kantoor zijn gaan houden. (…)
Conclusie is dat een ruim euro 20 miljoen door TNA is aangewend voor andere doeleinden dan investeren in (de aankoop of exploitatie van) sinaasappelplantages. (…)
Zoals in het eerste verslag reeds vermeld is er van betaling van huur door TNA voor de met geld van de investeerder aangekochte grond geen sprake geweest. De rendementen werden betaald uit de inleg van de investeerders. (…)
Activa: In 2005 zijn de zerobonds door stichting Wiedus verkocht en is de opbrengst van euro 1.821.500, overgeboekt naar andere rechtspersonen van [gedaagde 2] en [gedaagde 3].(…)’
2.26. Het vierde faillissementsverslag in het faillissement van (voorheen) NWP, d.d. 28 maart 2007, vermeldt -onder meer- het volgende (productie 8 bij conclusie van repliek):
‘(…) Zoals in het eerste verslag reeds vermeld is er van betaling van huur door TNA voor de met geld van de investeerders aangekochte grond geen sprake geweest. De rendementen werden betaald uit de inleg van de investeerders. (…)’
2.27. Op 14 februari 2007 heeft de rechtbank Rotterdam tussen [eiser 1] en Vicus vonnis gewezen (productie 9 bij dagvaarding) en is Vicus – samengevat – veroordeeld tot betaling van € 55.833,38 aan [eiser 1], vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 9 januari 2003 tot de voldoening. Tevens is Vicus daarbij veroordeeld in de proceskosten, tot aan de uitspraak aan de zijde van [eiser 1] bepaald op € 4.013,93 in totaal. Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
2.28. In het kader van voormelde procedure heeft op 23 september 2005 een comparitie na antwoord plaatsgevonden waarbij [gedaagde 3] als bestuurder van St. Derdenbelangen, bestuurder van Vicus, voor zover hier van belang heeft verklaard (productie 4 bij conclusie van repliek):
‘(…)
Vicus was vanaf het moment dat zij bij het project was betrokken (2000) bekend met de hier overgelegde brochure en had dus kennis van de haar daarin toebedeelde rol. (…)
Toen [eiser 1] instapte, in 2003, liep het project al ongeveer 1,5 jaar en in die 1,5 jaar zijn geen zekerheden verkregen’
2.29. Na 14 februari 2007 is Vicus niet tot betaling van de vordering van [eiser 1] overgegaan en bleek zij geen verhaal te bieden.
2.30. Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 augustus 2008 is Vicus in staat van faillissement verklaard.
3. Het geschil
3.1. [eiser 1] vordert dat de bestuursleden bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, worden veroordeeld, des de een betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, om aan [eiser 1] te voldoen een bedrag van € 69.723,83, althans een bedrag als de rechtbank in goede justitie meent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 januari 2003 tot aan de voldoening en met veroordeling van de bestuursleden in de kosten van de procedure.
3.2. Aan deze vordering heeft [eiser 1] het volgende ten grondslag gelegd.
[eiser 1] heeft samen met zijn echtgenote een investeringsovereenkomst met NWP gesloten. Op de in het onherroepelijk vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 februari 2007 vermelde gronden, te weten door aanvaarding van een derdenbeding, is Vicus partij bij die overeenkomst.
Gedaagden zijn persoonlijk aansprakelijk jegens [eiser 1] op grond van artikel 6:162 BW. Zij hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij naar verkeersnormen persoonlijk jegens [eiser 1] in acht hadden moeten nemen. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn als bestuurders van St. Derdenbelangen hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 2:11 BW, omdat zij ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid bestuurders waren van St. Derdenbelangen. Voorts is er sprake geweest van wanbestuur, nu de bestuursleden in strijd hebben gehandeld met de uit de statuten voortvloeiende verplichtingen. Het doel van Vicus was de behartiging van de belangen van de investeerders. De bestuursleden hebben deze belangen onvoldoende behartigd. In strijd met hetgeen in de brochure is vermeld is Vicus geen eigenaar geworden van de gronden. Vicus heeft geen zekerheid gevraagd voor het inleggeld van [eiser 1] en de bestuursleden wisten dat Vicus geen zekerheid bood voor de investeringen. Aldus werd [eiser 1] misleid, aangezien hem voorgehouden was dat zekerheid zou worden gesteld voor de door hem ingelegde investering. De (indirecte en directe) bestuursleden van Vicus wisten of konden weten dat de mededelingen in de brochure in dit opzicht onjuist of misleidend waren.
De bestuursleden hebben onrechtmatig jegens [eiser 1] gehandeld door:
a) het doelbewust handelen in strijd met de statuten, c.q. doelstellingen van Vicus;
b) het aanwenden van investeringsgelden van [eiser 1] zonder zekerheidstelling;
c) het aangaan van verplichtingen terwijl de bestuursleden wisten of konden weten dat Vicus haar verplichtingen jegens de investeerders niet kon nakomen;
d) het manipuleren met gelden van Vicus-oud (Wiedus) en Vicus;
e) het doelbewust onttrekken van activa aan Vicus en deze door te sluizen naar persoonlijke vennootschappen.
Ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de bestuursleden heeft [eisers] schade geleden. Er is een causaal verband in de zin van artikel 6:98 BW. Indien het bestuur zich had gekweten van haar controlerende en bewarende taak dan was er in ieder geval zekerheid voorhanden geweest voor de investering van [eiser 1]. De hierdoor geleden schade bestaat uit:
- de inleggelden ad € 50.000,-;
- de rendementen ad € 5.833,38;
- kosten hypothecaire akte € 7.984,42;
- geliquideerde proceskosten jegens Vicus € 4.013,93;
- juridische kosten in verband met verhaal op Vicus-oud € 1.892,10.
3.3. [eiser 2] heeft zich in de procedure gevoegd aan de zijde van [eiser 1] ten einde met hem de ingestelde eis staande te houden.
3.4. De bestuursleden hebben allereerst een beroep gedaan op de exceptio plurium litis consortium. Voorts voeren zij de volgende verweren.
[eiser 1] en zijn echtgenote zijn de investeringsovereenkomst niet met NWP aangegaan maar met TNA. Bij gebreke van een rechtskeuze is op die overeenkomst het recht van Costa Rica van toepassing omdat dat het land is waarmee de overeenkomst het nauwst is betrokken. Betwist wordt dat Vicus naar het recht van Costa Rica of naar Nederlands recht partij bij de overeenkomst is geworden.
Artikel 2:11 BW levert geen zelfstandige grond voor aansprakelijkheid op. Betwist wordt dat Stichting Derdengelden en [gedaagde 4] jegens [eiser 1] tekort zijn geschoten in de uitoefening van hun bestuurstaak.
De statuten- en naamswijziging is doorgevoerd ter voorkoming van bezwaring van de zerobonds. Niet ingezien kan worden waarom de wijziging van de doelomschrijving relevant is voor het geschil. Voor zover de doelstelling van Vicus voor [eiser 1] van belang was had hij daarover duidelijkheid kunnen verkrijgen bij de Kamer van Koophandel. Er is geen verband tussen het feit dat het in de investeringsovereenkomst genoemde rekeningnummer niet op naam van Vicus stond en de gestelde schade.
Uitsluitend van belang is de doelstelling van Vicus. Deze bevat van een algemene inspanningsverplichting, ter uitvoering waarvan diverse wegen kunnen worden bewandeld. De bestuursleden hebben aan de inspanningsverplichting voldaan. De gestelde zelfverrijking wordt betwist.
De brochure van NWP vermeldt niet dat pas doorbetaling van gelden zal plaatsvinden nadat de grond in eigendom is overgedragen. Vicus was gehouden tot doorbetaling. Ten tijde van het sluiten van de investeringsovereenkomst door [eiser 1] vertrouwde het bestuur er op, en kon het bestuur daarop vertrouwen, dat uiteindelijk ook de gronden juridisch op naam van Vicus zouden worden gesteld.
De brochure van NWP is niet uitgegeven door Vicus-oud of Vicus. De intermediairs waren er van op de hoogte dat de juridische eigendom nog niet was overgedragen. Vicus kon eerst over namen beschikken nadat de overeenkomst was gesloten. Betwist wordt dat de bestuursleden zich hadden moeten realiseren dat er begin 2003 te weinig gronden gecultiveerd waren om de beoogde rendementen te realiseren. De Beklamel-norm is niet van toepassing. Er is immers geen sprake van een contractuele verhouding tussen partijen. Indien Vicus via een derdenbeding partij is geworden bij de door [eiser 1] gesloten investeringsovereenkomst heeft zij geen enkele invloed op het sluiten van de overeenkomst kunnen uitoefenen. Vicus diende de belangen van alle investeerders te behartigen.
De verschillende beslagleggingen maakten Vicus vleugellam. Er is sprake van eigen schuld van [eiser 1], omdat hij geen actie heeft ondernomen om de terugbetalingsgarantie te verkrijgen. Ten slotte betwisten de bestuursleden de schadeposten.
4. De beoordeling
Ontvankelijkheid
4.1. De voeging van [eiser 2] aan de zijde van [eiser 1] heeft tot gevolg dat ook zij aan de in deze procedure te nemen beslissing gebonden zal zijn. Derhalve dient het beroep van de bestuursleden op de exceptio plurium litis consortium te worden verworpen en kan in het midden blijven of er sprake is van de door de bestuursleden gestelde processueel ondeelbare rechtsverhouding.
Rechtsbetrekking tussen [eisers] en Vicus
4.2. Rechterlijke beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben slechts bindende kracht in een ander geding tussen dezelfde partijen. Aangezien de bestuursleden (in privé) geen partij waren in de procedure die tot het door de rechtbank Rotterdam op 14 februari 2007 gewezen vonnis heeft geleid, heeft hetgeen in dat vonnis over de rechtsbetrekking tussen [eiser 1] en Vicus is beslist tegenover hen geen bindende kracht. Dit betekent dat die rechtsbetrekking in dit geding opnieuw beoordeeld dient te worden.
4.3. Niet in geschil is dat de onder 2.5 bedoelde verkoopbrochure waarin de financiële producten ProfitPlan en ProfitPlanPlus werden aangeboden, is uitgegeven door NWP. Uit de mededeling ‘NewWorld Products streeft naar een transparant, degelijk en vooral betrouwbaar product’ in die verkoopbrochure volgt dat de genoemde financiële producten door NWP op de markt werden gebracht. Op grond hiervan en de door [eisers] ontvangen brieven van NWP van 14 januari 2003 en 21 januari 2003 mochten [eisers] er redelijkerwijs van uitgaan dat zij de investeringsovereenkomst met NWP hebben gesloten. De artikelen 1.2 en 5.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden, waarop de bestuursleden zich beroepen, doen daar niet aan af, omdat [eisers] daaruit niet behoefden te begrijpen dat er geen overeenkomst met NWP tot stand zou komen. Dit geldt te meer nu artikel 2.1 van dezelfde voorwaarden vermeldt dat overeenkomsten onder de daar genoemde voorwaarden door NWP worden aanvaard. Bovendien volgt uit de bij brief van 12 november 2003 aan NWP gedane mededelingen dat de bestuursleden ook hebben begrepen dat NWP de contractspartij van de investeerders was.
4.4. Op grond van het vorenstaande dient het verweer van de bestuursleden dat [eisers] de investeringsovereenkomst niet met NWP maar met TNA zijn aangegaan, verworpen te worden.
4.5. Nu ten tijde van het sluiten van de investeringsovereenkomst zowel [eisers] als NWP woonplaats in Nederland hadden, is op de tussen hen gesloten investerings-overeenkomst Nederlands recht van toepassing.
4.6. In de overeenkomst tussen [eisers] en NWP is sprake van een derdenbeding op grond waarvan Vicus partij is geworden bij voornoemde overeenkomst. Blijkens haar doelstelling heeft Vicus dit derdenbeding aanvaard. Uit de brochure (2.5) volgt dat Vicus van NWP mocht verlangen dat zij eigenaar zou worden van de gronden die met de inleggelden zouden worden aangeschaft. Vicus heeft de verplichting op zich genomen de belangen van de investeerders te behartigen. Het verweer dat een derdenbeding geen verplichting doet ontstaan vindt geen steun in het recht.
Bestuurdersaansprakelijkheid
4.7. De kern van dit geding betreft de vraag of de bestuursleden op grond van onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk zijn voor de door [eisers] gestelde schade. [eisers] hebben hiertoe een beroep gedaan op de zogenoemde Beklamelnorm. Deze norm is ontleend aan het arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel) en is hierin als volgt verwoord: ‘(…) het gaat om de vraag of (…) bij het aangaan van de (…)overeenkomst als bestuurder van de besloten vennootschap wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de besloten vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade ten gevolge van die wanprestatie (…)’
4.8. Dit betekent dat een bestuurder die in naam en voor rekening van een vennootschap een verplichting is aangegaan, terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen kan voldoen en geen verhaal zal bieden voor de schade ten gevolge van de niet-nakoming, een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden die zijn handelwijze rechtvaardigen of verontschuldigen. Wetenschap bij de bestuurder dat er enig risico is dat de vennootschap een verplichting niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden, is niet zonder meer voldoende. De bewijslast dat de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld, rust op degene die stelt dat daarvan sprake is. Als voorwaarde voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad geldt dat de bestuurder ten tijde van het aangaan van de overeenkomst moet hebben voorzien dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Het komt er daarbij op aan of het handelen of nalaten van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.9. Het voorgaande is in gelijke mate van toepassing op bestuurders van een stichting. In het hierna volgende zal worden beoordeeld of bij de afzonderlijke bestuursleden sprake is onrechtmatig handelen in bovenvermelde zin.
o St. Derdenbelangen
4.10. Uit de onweersproken feiten blijkt dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3], naast bestuurders van St. Derdenbelangen en als zodanig indirect bestuurders van Vicus en Vicus-oud, groot-aandeelhouders van NWP zijn geweest. Vicus was, zoals in 4.6 is overwogen, partij bij de investeringsovereenkomst tussen NWP en [eisers] en, zoals door [gedaagde 3] in het kader van de procedure bij de rechtbank Rotterdam is verklaard (2.28), vanaf 2000 betrokken bij het investeringsproject van NWP. Als gevolg van een en ander was St. Derdenbelangen goed geïnformeerd over de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de investeringsprojecten en de aan Vicus dan wel Vicus-oud hierin toebedeelde rol.
4.11. St. Derdenbelangen en haar bestuurders [gedaagde 3] en [gedaagde 2] wisten dat Vicus nimmer grond in eigendom heeft gekregen. Voorts wisten zij of moesten zij redelijkerwijs weten dat het ‘rendement’ dat aan de investeerders waaronder [eisers] werd uitbetaald niet bestond uit huuropbrengsten. Er was bij Vicus immers geen sprake van eigendom van grond, laat staan van huurders, zodat het ‘rendement’ in ieder geval niet voortkwam uit huuropbrengsten. Uit de faillissementsverslagen van Vicus-oud/Wiedus en NWP (2.25 en 2.26) blijkt dat de ‘rendementen’ werden betaald uit de inleg van de investeerders. St. Derdenbelangen mocht, op grond van hetgeen is overwogen in 4.10 en als penningmeester van Vicus, worden geacht hiervan op de hoogte te zijn geweest. Zij moet dus ook hebben geweten dat die uitbetalingen zouden stoppen zodra deze bron zou ‘opdrogen’, als zich geen nieuwe investeerders zouden melden. St. Derdenbelangen wist derhalve dat aan de verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst tussen NWP en [eisers], waarbij Vicus mede partij was, niet voldaan kon worden. De investeringsovereenkomst had immers tot doel dat grond zou worden aangekocht, waarvan de eigendom bij Vicus zou komen te rusten en waarvan de huuropbrengst als rendement op de investering van € 50.000,- maandelijks aan [eisers] zou moeten worden betaald. In werkelijkheid is hier echter nimmer sprake van geweest. Al evenmin is er gezorgd voor zekerheid, in welke vorm dan ook, welke als garantie voor de investering van [eisers] zou dienen. Zoals blijkt uit de verklaring van [gedaagde 3] (2.28) waren er voordat [eisers] instapten geen zekerheden verkregen. Niet valt in te zien dat die zekerheid binnen een redelijke termijn wél zou worden verkregen. Door zonder verkrijging van de eigendom van de gronden en zonder enige vorm van zekerheid de geïnvesteerde bedragen door te betalen heeft St. Derdenbelangen een onverantwoord risico genomen, nu zij immers kon voorzien dat dit risico verkeerd voor [eisers] kon uitpakken. Zij heeft hiermee onrechtmatig jegens [eisers] gehandeld.
4.12. Door de bestuursleden is aangevoerd dat Vicus weliswaar nog geen grond in eigendom had, maar dat zij zich hebben ingespannen om invloed uit te oefenen op NWP om alsnog die grond in eigendom te krijgen en zekerheid te ontvangen. Wat daarvan ook zij, dit rechtvaardigt de handelwijze van St. Derdenbelangen niet en laat onverlet dat zij onzorgvuldig jegens [eisers] heeft gehandeld. Al met al wekt de gang van zaken, zoals die uit de feiten blijkt en in de faillissementsverslagen is weergegeven, dermate sterk de indruk dat sprake is geweest van een vooropgezet plan, waarbij de investeerders onder wie [eisers] een rad voor ogen is gedraaid, dat het op de weg van St. Derdenbelangen had gelegen om voldoende feitelijk en concreet aan te geven dat zij inderdaad -zoals zij aanvoert- de belangen van de investeerders voor ogen heeft gehad en hier ook naar heeft gehandeld.
4.13. Voorts dient te worden opgemerkt dat de (indirecte) bestuursleden [gedaagde 2] en [gedaagde 3], door gelden weg te sluizen naar eigen vennootschappen -van welke transacties overigens gesteld noch gebleken is dat daarmee enig rechtens te respecteren belang van bedrijfseconomische aard gediend was- zich kennelijk niets gelegen hebben laten liggen aan de omstandigheid dat daarmee verhaal voor de vordering van [eisers] op Vicus illusoir werd, voor zover dit verhaal niet reeds door de gewijzigde tenaamstelling van de bankrekening (zie 2.18) onmogelijk was gemaakt. De handelwijze van [gedaagde 3] en [gedaagde 2] als (indirect) bestuurders van Vicus ten opzichte van [eisers] is ook op grond hiervan zodanig onzorgvuldig dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
o [gedaagde 3] en [gedaagde 2]
4.14. Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Die bepaling brengt mee dat, nu op grond van het hiervoor overwogene St. Derdenbelangen aansprakelijk is als bestuurder van Vicus, haar bestuurders [gedaagde 3] en [gedaagde 2] eveneens hoofdelijk aansprakelijk zijn. De vordering jegens [gedaagde 3] en [gedaagde 2] is derhalve toewijsbaar.
o [gedaagde 4]
4.15. Ten aanzien van [gedaagde 4] geldt het volgende. Zijn verweer dat hij niet wist dat ‘de overdracht van de gronden nog niet geformaliseerd was’ slaagt bij gebrek aan enige concrete onderbouwing niet. Het had immers als bestuurslid op zijn weg gelegen om zich terdege te informeren omtrent de stand van zaken met betrekking tot de eigendom van die grond. [eisers] hebben echter over de handelwijze van [gedaagde 4] onvoldoende specifiek gesteld uit welke feiten en omstandigheden zou moeten blijken dat hem een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Het enkele feit dat [gedaagde 4] in de betreffende periode bestuurder was, is daartoe onvoldoende. Het hiervoor overwogene ten aanzien van St. Derdenbelangen/[gedaagde 2] en [gedaagde 3] geldt niet jegens [gedaagde 4], nu hij pas eind 2002 -in de functie van secretaris- deel ging nemen aan het bestuur van Vicus en in die hoedanigheid minder dan St. Derdenbelangen betrokken zal zijn geweest bij de financiële gang van zaken en de geldstromen richting NWP/TNA. Evenmin kan gezegd worden dat [gedaagde 4] wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat er al geruime tijd geen zerobonds meer werden verstrekt. [eisers] hebben daarnaast hun stelling dat [gedaagde 4] betrokken was bij het wegsluizen van gelden naar vennootschappen van [gedaagde 2] en [gedaagde 3], waardoor verhaal op Vicus onmogelijk werd, onvoldoende onderbouwd.
4.16. Al met al kan in de gegeven omstandigheden dan ook niet worden gezegd dat het handelen of beter gezegd het nalaten van [gedaagde 4] zodanig onzorgvuldig is geweest dat hem persoonlijk een ernstig verwijt, in de zin van bovenomschreven norm, kan worden gemaakt. De vordering jegens [gedaagde 4] zal dan ook worden afgewezen.
Eigen schuld [eisers]
4.17. Door de bestuursleden is nog aangevoerd dat sprake is van eigen schuld van [eisers], omdat zij zich onvoldoende zouden hebben ingespannen om een inleggarantie te krijgen. Hieromtrent geldt dat, gelet op het feit dat de rendementsuitkeringen op de investering tot en met november 2003 gewoon werden betaald en Vicus aanvankelijk dus haar verplichtingen leek na te komen, [eisers] er redelijkerwijs van mochten uitgaan dat ook aan de overige verplichtingen van Vicus zou worden voldaan. Vast staat dat al geruime tijd vóór [eisers] de overeenkomst zijn aangegaan geen zekerheden werden verstrekt. In dat licht bezien hebben de bestuursleden onvoldoende gemotiveerd dat er aan [eisers] een inleggarantie zou zijn verstrekt indien zij zich meer hadden ingespannen. Het beroep van gedaagden op eigen schuld aan de zijde van [eisers] moet derhalve falen.
Schade
4.18. [eisers] stellen dat de door hen geleden schade bestaat uit de volgende schadeposten:
- inleggeld € 50.000,--
- de rendementen € 5.833,38
- kosten hypothecaire akte € 7.984,42
- geliquideerde proceskosten jegens Vicus € 4.013,93
- juridische kosten in verband met verhaal Vicus-oud € 1.892,10
4.19. De bestuursleden betwisten de juistheid van de opgevoerde proceskosten en kosten van verhaal, alsmede dat de proceskosten in de procedure tegen Vicus voor hun rekening komen. Met betrekking tot de kosten van het vestigen van hypotheek voeren zij aan dat deze kosten ook zouden zijn gemaakt, indien de investering het beoogde resultaat had gehad.
o inleggeld
4.20. Het door [eisers] geïnvesteerde en door Vicus doorbetaalde bedrag van
€ 50.000,- is als schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van de bestuursleden aan te merken. Deze schadepost ligt voor toewijzing gereed.
o de rendementen
4.21. Ten aanzien van deze schadepost geldt dat, indien de inleg niet zou zijn doorgestort, [eisers] geen aanspraak hadden kunnen maken op rendementsvergoeding. Voor zover de kern van het onrechtmatig handelen in het doorstorten van de inleg is gelegen, kan de gemiste rendementsvergoeding derhalve niet als schade worden aangemerkt. Deze schadepost zal worden afgewezen.
o kosten hypothecaire akte
4.22. Niet in geschil is dat [eisers] een 2e hypotheek hebben gevestigd ten behoeve van de investering; dat de overgelegde productie uit 2007 dateert behoeft derhalve geen bespreking. De kosten van de hypothecaire akte kunnen als schade worden aangemerkt als de bestuursleden verweten kan worden dat zij niet verhinderd hebben dat [eisers] de inleg van € 50.000 hebben gestort. Dit is echter niet door [eisers] gesteld, zodat dit onderdeel van de schade zal worden afgewezen.
o de proceskosten jegens Vicus en de verhaalskosten jegens Vicus-oud
4.23. Ten aanzien van deze schadeposten geldt dat [eisers] het causaal verband tussen het onbetaald blijven van de proceskosten in de procedure jegens Vicus en het onrechtmatig handelen van de bestuursleden onvoldoende hebben aangetoond. Dat de gevolgen van het onrechtmatig handelen van de bestuursleden zich tevens uitstrekken tot het onbetaald blijven van de vordering van [eiser 1] op grond van het vonnis d.d. 14 februari 2007 is door [eisers] niet gesteld, noch is zulks uit de feiten gebleken. Hetzelfde geldt met betrekking tot de gemaakte kosten van verhaal op Vicus-oud. Laatstgenoemde schadepost is ook niet onderbouwd. Deze gevorderde kosten zullen derhalve eveneens worden afgewezen.
Samenvattend
4.24. De vordering tegen St. Derdenbelangen, [gedaagde 3] en [gedaagde 2] zal worden toegewezen op de wijze zoals hierna is vermeld. Tegen de gevorderde hoofdelijke veroordeling en (ingangsdatum van de) wettelijke rente is geen verweer gevoerd. Ook deze onderdelen van de vordering zullen worden toegewezen. De vordering jegens [gedaagde 4] wordt afgewezen.
Proceskosten
4.25. St. Derdenbelangen, [gedaagde 3] en [gedaagde 2] zullen als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- dagvaarding € 308,40
- vast recht € 1.535,00
- salaris advocaat € 2.682,00 (3,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 4.525,40
4.26. Nu de vordering jegens [gedaagde 4] zal worden afgewezen, zullen [eisers] in diens proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 4] worden begroot op één vierde gedeelte van de proceskosten van de bestuursleden, nu zij gezamenlijk procederen met één advocaat. Deze kosten bedragen in totaal € 1.054,25 [(1/4 x € 2.682,00 =) € 670,50 aan salaris advocaat en (1/4 x € 1.535,00 =) € 383,75 aan vast recht].
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt St. Derdenbelangen, [gedaagde 3] en [gedaagde 2] hoofdelijk, in die zin dat bij betaling door de één de anderen zullen zijn bevrijd, om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 50.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 januari 2003 tot aan de voldoening;
5.2. veroordeelt St. Derdenbelangen, [gedaagde 3] en [gedaagde 2] hoofdelijk, in die zin dat bij betaling door de één de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 4.525,40;
5.3. wijst de vordering jegens [gedaagde 4] af;
5.4. veroordeelt [eisers] in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde 4], tot op heden begroot op € 1.054,25;
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Japenga en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2010.?