Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 17 februari 2010
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: 78412 / HA ZA 08-2739 van
MR. LEENDERT PAUL QUIST
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE PASSAGE BAR B.V.,
wonende te Zwijndrecht,
eiser,
advocaat mr. A. Smeekes,
tegen
1. [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring],
wonende te Zwijndrecht,
gedaagde,
advocaat mr. J.H.J. Rijntjes,
2. [gedaagde 2 hoofdzaak / eiseres 1 vrijwaring],
wonende te Zwijndrecht,
gedaagde,
advocaat mr. M. van Loo,
3. [gedaagde 3 hoofdzaak / eiser2 vrijwaring],
wonende te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M. van Loo,
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 81646 / HA ZA 09-2452 van
1. [gedaagde 2 hoofdzaak / eiseres 1 vrijwaring],
wonende te Zwijndrecht,
2. [gedaagde 3 hoofdzaak / eiser2 vrijwaring],
wonende te Rotterdam,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. M. van Loo,
tegen
[gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring],
wonende te Zwijndrecht,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. J.H.J. Rijntjes.
Eiser zal hierna in de hoofdzaak worden aangeduid als de curator. Gedaagden sub 1, 2 en 3 zullen afzonderlijk als respectievelijk [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring], [gedaagde 2 hoofdzaak / eiseres 1 vrijwaring] en [gedaagde 3 hoofdzaak / eiser 2 vrijwaring]. Gezamenlijk zullen zij worden aangeduid als gedaagden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 september 2009 en de daarin genoemde stukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 14 december 2009 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 september 2009 en de daarin genoemde stukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 14 december 2009 en de daarin genoemde stukken.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
3.1. De Passage Bar B.V. (hierna: De Passage Bar) is opgericht bij akte van 25 mei 2004. Haar activiteiten bestonden uit het exploiteren van een horeca-onderneming en het verrichten van beheersactiviteiten.
3.2. [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring], [gedaagde 2 hoofdzaak / eiseres 1 vrijwaring] en [gedaagde 3 hoofdzaak / eiser 2 vrijwaring] zijn op 25 mei 2004 als bestuurder van de Passage Bar aangetreden.
3.3. [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring] heeft in 2006 [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) van Activa Beheer II B.V. ingeschakeld. [betrokkene 1] werd belast met uitvoering van administratieve en ondersteundende management werkzaamheden ten behoeve van de Passage Bar. Op 6 maart 2006 vond een bespreking plaats tussen [betrokkene 1] en [gedaagde 3 hoofdzaak / eiser 2 vrijwaring] en is de “Punten & bespreek lijst Passage Bar B.V.” opgesteld waarin – voor zover relevant – het volgende is vermeld.
“(…) Naar aanleiding van onze bespreking te mijner kantore op 6 maart 18:30 t/m 20:30 uur te Barendrecht met de Hr. [gedaagde 3 hoofdzaak / eiser 2 vrijwaring] en zijn adviseur ([betrokkene 2]), verzoek ik u beleefd om als gevolmachtigde van [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring], de navolgende stukken binnen een termijn van vijf werkdagen aan mij ter hand te stellen, dit om inzicht te verkrijgen in de huidige en juiste liquiditeitspositie en/of rechten en verplichtingen van de onderneming “Passage Bar B.V”
Vanaf januari 2006 t/m heden zou ik graag ontvangen:
- Omzetlijsten.
- Kasstaten.
- Bankafschriften.
- Openstaande vorderingen te voldoen aan alle crediteuren (Leveranciers).
- Openstaande vorderingen te voldoen door alle debiteuren (klanten).
- Een lijst met alle andere openstaande vorderingen zoals Belastingdienst Bedrijfsvereniging en/of UWV/PVF.
(…)”
3.4. Op 27 maart 2006 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van De Passage Bar plaatsgevonden. Hiervan is een proces-verbaal van constatering opgesteld, waarin – voor zover relevant – het volgende is vermeld.
“(…) Agendapunt 3.
De voorzitter vraagt aan mevrouw [gedaagde 2 hoofdzaak / eiseres 1 vrijwaring] en de heer [gedaagde 3 hoofdzaak / eiser 2 vrijwaring] om de kassaldi van 1 januari 2006 en die van vandaag. Mevrouw [gedaagde 2 hoofdzaak / eiseres 1 vrijwaring] deelt mee dat zij daar geen antwoord op kan geven omdat alle stukken naar de boekhouder zijn gestuurd. De kassaldi van vandaag kan ze ook niet meedelen omdat het papieren geld nog bij haar thuis ligt. (…) Uiteindelijk wordt afgesproken dat alle stukken binnen 48 uur bij de heer [betrokkene 3] van Deenax Accountancy BV worden ingediend en dat hij alle stukken hierna dient over te dragen aan accountant Schorn te Zwijndrecht. Er zou nog een rekening open staan van de Deenax Accountancy BV van circa Euro 2400,00 dus de mogelijkheid bestaan dat de heer [betrokkene 3] van Deenax Accountancy BV de stukken onder zich wenst te houden. De voorzitter deelt mede dat de heer [betrokkene 3] tot op heden nog geen beroep op zijn retentierecht heeft gedaan, het voorstel tot het deponeren van de administratieve bescheiden bij administratiekantoor Deenax Accountancy BV wordt in stemming gebracht in de vergadering van aandeelhouders, en het voorstel wordt met 100% van de stemmen van de aanwezige aandeelhouders aangenomen. (…)”
3.5. Op 27 maart 2006 zijn [gedaagde 2 hoofdzaak / eiseres 1 vrijwaring] en [gedaagde 3 hoofdzaak / eiser 2 vrijwaring] uitgetreden als statutair bestuurder.
3.6. Bij vonnis van de rechtbank Dordrecht van 22 november 2006 is De Passage Bar failliet verklaard. [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring] was tot het faillissement bestuurder van De Passage Bar.
4. Het geschil
in de hoofdzaak
4.1. Quist qq vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
? wordt verklaard voor recht dat gedaagden hoofdelijk, althans elk voor zich, aansprakelijk zijn voor aanvulling van het tekort in het faillissement van De Passage Bar zoals dat zal blijken uit het proces-verbaal van de te houden verificatievergadering;
? gedaagden worden veroordeeld tot betaling aan de curator, bij wijze van voorschot, een bedrag van € 30.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
? gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 14e dag na het in deze te wijzen vonnis althans vanaf een door de rechtbank te bepalen dag.
4.2. De curator legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag.
? Van De Passage Bar zijn geen jaarrekeningen gepubliceerd (artikel 2:394 BW Pro) en is geen (deugdelijke) boekhouding bijgehouden (artikel 2:10 BW Pro). Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro staat daarmee vast dat gedaagden hun bestuurstaak onbehoorlijk hebben vervuld en dit wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement.
? Daarnaast hebben gedaagden hun bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk vervuld omdat zij “niet op één lijn zaten” hetgeen de onderneming niet ten goede is gekomen.
? Op grond hiervan zijn gedaagden hoofdelijk aansprakelijk jegens de faillissementboedel voor het tekort in het faillissement. Het tekort bedraagt thans € 74.217,90.
4.3. Gedaagden voeren verweer, strekkende tot afwijzing van de vordering.
4.4. [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring] voert hiertoe het volgende aan.
Primair: de dagvaarding dient nietig te worden verklaard om navolgende redenen.
? De curator heeft geen machtiging verkregen van de rechter-commissaris om deze procedure te starten (artikel 68 lid 2 Fw Pro).
? De dagvaarding is aan het verkeerde adres betekend, zodat deze hem niet heeft bereikt (artikel 121 lid 3 Rv Pro).
? De curator heeft niet aan zijn substantiëringsplicht voldaan, waardoor [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring] in zijn verdediging is geschaad (art 111 lid 3 Rv Pro).
Subsidiair: er is geen sprake van onbehoorlijk bestuur om navolgende redenen.
? De publicatieplicht is niet geschonden omdat sprake was van een verlengd boekjaar (mei 2004 t/m december 2005) en De Passage Bar failliet was voordat de voor publicatie voorgeschreven termijn van 13 maanden verstreken was.
? De boekhoudplicht is niet geschonden. De Passage Bar heeft een beperkt aantal crediteuren, geen debiteuren en geen werknemers, zodat geen uitgebreide boekhouding verwacht kan worden. De bij [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring] bekende boekhouding is in 2007 aan de curator overgedragen.
Meer subsidiair: indien kennelijk onbehoorlijk bestuur vast komt te staan dan geldt het volgende.
? Het faillissement had externe oorzaken aangezien in deze buurt een gelegenheid als De Passage Bar niet rendabel bleek.
? [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring] beroept zich op disculpatie omdat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (artikel 2:248 lid 3 BW Pro).
? Gelet op alle omstandigheden dient de aansprakelijkheid van [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring] te worden gematigd tot nihil, althans verregaand te worden gematigd (artikel 2:248 lid 4 BW Pro).
? Betwist wordt dat het tekort € 74.217,90 bedraagt nu twee maanden voor betekening van de dagvaarding het tekort volgens de curator € 48.140,90 bedroeg (welk bedrag eveneens wordt betwist).
4.5. [gedaagde 2 hoofdzaak / eiseres 1 vrijwaring] en [gedaagde 3 hoofdzaak / eiser 2 vrijwaring] voeren hiertoe het volgende aan.
Primair:
? De curator heeft geen toestemming gekregen van de rechter-commissaris om deze procedure te starten (artikel 68 lid 2 Fw Pro).
Subsidiair:
? Er is wel een deugdelijke boekhouding gevoerd, welke door [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring] is ondergebracht bij een accountant van Deenax Accountancy B.V (hierna: Deenax).
Meer subsidiair: indien kennelijk onbehoorlijk bestuur vast komt te staan dan geldt het volgende.
? Het faillissement had andere oorzaken. De Passage Bar kon in deze buurt niet rendabel geëxploiteerd worden en de conjunctuur was slecht. Ook was de relatie tussen gedaagden verstoord waardoor een onwerkbare situatie was ontstaan.
? [gedaagde 2 hoofdzaak / eiseres 1 vrijwaring] en [gedaagde 3 hoofdzaak / eiser 2 vrijwaring] beroepen zich op disculpatie omdat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hen is te wijten en zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (artikel 2:248 lid 3 BW Pro).
? Gelet op alle omstandigheden wordt verzocht de aansprakelijkheid van [gedaagde 2 hoofdzaak / eiseres 1 vrijwaring] en [gedaagde 3 hoofdzaak / eiser 2 vrijwaring] te matigen tot € 1,-, althans tot een door de rechtbank te bepalen bedrag (artikel 2:248 lid 4 BW Pro).
? Het door de curator gestelde tekort van € 74.217,90. wordt betwist.
in de vrijwaringszaak
in conventie
4.6. [gedaagde 2 hoofdzaak / eiseres 1 vrijwaring] c.s. vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring] om aan [gedaagde 2 hoofdzaak / eiseres 1 vrijwaring] c.s. te betalen datgene waartoe zij in de hoofdzaak worden veroordeeld inclusief de proceskosten. Alsmede [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring] te veroordelen in de proceskosten in de vrijwaringszaak.
4.7. [gedaagde 2 hoofdzaak / eiseres 1 vrijwaring] c.s. leggen daartoe het volgende ten grondslag. [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring] heeft geen maatregelen getroffen om de situatie van De Passage Bar te verbeteren en heeft de onwerkbare situatie gecreëerd waardoor het faillissement is veroorzaakt. Hij is daarom gehouden de nadelige gevolgen voor [gedaagde 2 hoofdzaak / eiseres 1 vrijwaring] c.s. die uit de hoofdzaak zouden kunnen voortvloeien te vergoeden.
4.8. [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring] voert verweer strekkende tot afwijzing van de vordering. Op zijn stellingen wordt nader – voor zover relevant – ingegaan.
in reconventie
4.9. [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
? veroordeling van [gedaagde 2 hoofdzaak / eiseres 1 vrijwaring] c.s. tot betaling van datgene waartoe hij in de hoofdzaak wordt veroordeeld met inbegrip van de proceskosten;
? hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 2 hoofdzaak / eiseres 1 vrijwaring] c.s. tot betaling van € 2.752,07, althans elk van hen te veroordelen tot betaling van € 917,36;
? vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 augustus 2009 en de proceskosten.
4.10. [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring] voert hiertoe het volgende aan.
? [gedaagde 2 hoofdzaak / eiseres 1 vrijwaring] c.s. treft een verwijt omdat zij hun taken omtrent de administratie en exploitatie onbehoorlijk hebben vervuld. Voorts hebben zij de nodige maatregelen getroffen noch [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring] op tijd gewaarschuwd.
? [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring] heeft voor [gedaagde 2 hoofdzaak / eiseres 1 vrijwaring] c.s. een bedrag van € 2.752,07 betaald terzake “afkoop pensioenfonds” Zij dienen dit bedrag terug te betalen aan hem gelet op het verwijt dat hen treft.
4.11. [gedaagde 2 hoofdzaak / eiseres 1 vrijwaring] c.s. voeren verweer strekkende tot afwijzing van de vordering. Op hun stellingen wordt nader – voor zover relevant – ingegaan.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1. Het beroep van [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring] op de nietigheid van de dagvaarding wordt verworpen om navolgende redenen. Uit zijn gevoerde verweer blijkt niet dat hij door de onjuiste betekening van de dagvaarding onredelijk in zijn verdediging is geschaad (artikel 122 lid 1 Rv Pro). Het ontbreken van een machtiging als bedoeld in artikel 68 lid 2 Fw Pro heeft geen invloed op de geldigheid van de door de curator verrichte handelingen (artikel 72 lid 1 Fw Pro). Omdat de wet geen sanctie verbindt aan een schending van de substantiëringsplicht vindt het terzake gevoerde verweer geen steun in de wet.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur?
5.2. Artikel 2:248 lid 1 BW Pro bepaalt dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat indien het bestuur niet voldaan heeft aan de verplichtingen uit de artikelen 2:394 BW (publicatieplicht) of 2:10 BW (boekhoudplicht) onweerlegbaar vast komt te staan dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt (weerlegbaar) vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
5.3. De curator stelt dat gedaagden “niet op één lijn” zaten, wat de onderneming niet ten goede kwam. Dit is onvoldoende om kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aan te nemen nu hiervoor volgens vaste jurisprudentie (o.a. HR 8 juni 2002; NJ 2001/454) is vereist dat bestuurders anders hebben gehandeld dan van redelijk denkend bestuurders – onder dezelfde omstandigheden - zou mogen worden verwacht.
Publicatieplicht
5.4. [gedaagde 1 hoofdzaak / gedaagde vrijwaring] heeft het volgende aangevoerd. De Passage Bar is halverwege 2004 opgericht waardoor er sprake was van een gebroken boekjaar. Omdat in 2006 De Passage Bar failliet is verklaard, is van het verlengde boekjaar (mei 2004 tot en met december 2005) in 2006 geen jaarverslag meer vastgesteld en gedeponeerd.
5.5. Nu de curator niet heeft betwist dat sprake was van een verlengd boekjaar hoefde er geen aparte jaarrekening over 2004 te worden gepubliceerd. De jaarrekening van De Passage Bar diende aldus betrekking te hebben op de periode van 24 mei 2004 tot en met 31 december 2005. Ingevolge artikel 2:394 lid 3 BW Pro diende deze jaarrekening uiterlijk 13 maanden na afloop van dit boekjaar worden gepubliceerd, derhalve uiterlijk op 31 januari 2007. Omdat op deze datum De Passage Bar reeds twee maanden failliet was, is de publicatieplicht niet geschonden.
Boekhoudplicht
5.6. Volgens artikel 2:10 BW Pro is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende bescheiden op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.
5.7. De curator stelt dat hij slechts enkele facturen heeft aangetroffen maar geen boekhouding waaruit de vermogenstoestand van De Passage Bar blijkt. Hij leidt hieruit af dat er geen boekhouding is gevoerd.
5.8. Kennelijk berust een deel van de boekhouding bij Deenax (zie proces-verbaal van constatering in 3.4). [gedaagde 2 hoofdzaak / eiseres 1 vrijwaring] en [gedaagde 3 hoofdzaak / eiser 2 vrijwaring] hebben aangevoerd dat zij Deenax tevergeefs hebben verzocht om de boekhouding over te dragen. Alvorens op dit punt te beslissen, worden gedaagden in de gelegenheid gesteld om binnen 3 weken na uitspraak van dit vonnis de boekhouding van De Passage Bar ter hand te stellen aan de curator. Hierna krijgen partijen (eerst de curator) de gelegenheid om zich uit te laten over de boekhouding.
5.9. Indien gedaagden er niet in slagen aan te tonen dat er een boekhouding is, dan komt vast te staan dat zij de boekhoudplicht verzuimd hebben, dat zij hun bestuurstaak onbehoorlijk hebben vervuld en wordt (weerlegbaar) vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement was.
Slagen gedaagden er wel in aan te tonen dat er een boekhouding is, dan rust op de curator de bewijslast van de stelling dat deze niet aan de vereisten van artikel 2:10 BW Pro voldoet. Komt dit niet vast te staan, dan is van onbehoorlijke taakvervulling door gedaagden geen sprake en zal de vordering worden afgewezen.
in de vrijwaringszaak
5.10. De vrijwaringszaak zal worden aangehouden tot in de hoofdzaak zal worden beslist.
6. De beslissing
De rechtbank,
in de hoofdzaak:
verstaat dat gedaagden in de gelegenheid zijn om binnen drie weken na heden de boekhouding aan de curator over te leggen (zie 5.8);
verwijst de zaak naar de rolzitting van 7 april 2010 voor een akte uitlating door de curator (zie 5.9);
in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2010.?