Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 81380 / HA ZA 09-2405
Vonnis van 14 april 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser],
gevestigd te Ede,
eiseres,
advocaat mr. A. Smeekes,
tegen
RABOBANK ALBLASSERWAARD NOORD EN OOST UA,
gevestigd te Giessenburg,
gedaagde,
advocaat mr. J.A. Visser.
Partijen zullen hierna [eiser] en de bank genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 maart 2010, waarin een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 17 december 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bestuurder en enig aandeelhouder van [eiser] is [betrokkene 1].
2.2. [eiser] was enig aandeelhouder van [betrokken BV] (hierna: [betrokken BV]). Op 29 februari 2008 heeft [eiser] haar aandelen in [betrokken BV] overgedragen (hierna: de aandelenoverdracht) aan de beheersmaatschappij van de broer van [betrokkene 1].
2.3. Blijkens een uittreksel uit het Handelsregister (productie 2 bij conclusie van antwoord) is in elk geval vanaf 15 december 2008 ook [betrokkene 2], de echtgenote van [betrokkene 1], bestuurder van [eiser].
2.4. Bij brief van 31 december 2007 (productie 1 bij dagvaarding) heeft de bank, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“ (…)
[eiser]
[betrokken BV]
t.a.v. de heer [betrokkene 1]
(…)
Volgens afspraak ontvangt u bijgaand ons voorstel, passend bij uw financieringsaanvraag voor de ophoging van uw kredietfaciliteit naar EUR 150.000,00.
(…)”
2.5. Het hierboven bedoelde financieringsvoorstel (productie 1 bij dagvaarding) is op 1 januari 2008 door [betrokkene 1] namens [eiser] en [betrokken BV] ondertekend en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“ (…)
Debiteur/rekeninghouder
(…) [eiser]
(…)
(…) [betrokken BV]
(…)
De financiering bestaat uit:
(…) Krediet in rekening-courant van : EUR 150.000,00
(…)
Het krediet wordt geadministreerd op naam van:
[betrokken BV] en op rekeningnummer (…)
(…)
Te vestigen pandrecht
Als 1e op:
? alle huidige en toemomstige voorraden van [eiser] en [betrokken BV]
? vorderingen op derden van [eiser] en [betrokken BV]
? alle huidige en toekomstige inventaris van van [eiser] en [betrokken BV]
(…)
De bank ontvangt van de debiteur:
? maandelijks de debiteurenlijst en voorts op eerste verzoek
(…)
De debiteur/rekeninghouder
[eiser]
[betrokken BV]
(…)”
De hierboven bedoelde, verhoogde, kredietfaciliteit wordt hierna het krediet genoemd en de hierboven bedoelde rekening waarop het krediet is geadministreerd wordt de rekening genoemd.
2.6. Op 12 maart 2008 heeft [eiser] een bedrag van € 500.000,-- op een termijndeposito bij de bank geplaatst (hierna: het deposito). Het hiertoe gesloten contract (productie 19 bij dagvaarding) bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
“(…)
Inleg
Bedrag euro 500.000,00
Inlegdatum 12 maart 2008
Van rekening X (X= toevoeging rechtbank, in plaats van nummer)
Rente
Rentepercentage 4,300
Rentebetaaldatum 12 juni 2008
Rente naar rekening X (toevoeging rechtbank, in plaats van zelfde nummer als hierboven)
Rente per betaaldatum euro 5.419,18
Terugbetaling
Vervaldatum 12 juni 208
Aktie per vervaldatum aut. vrijboeken
Boeking naar rekening X (toevoeging rechtbank, in plaats van zelfde nummer als hierboven)
(…)”
2.7. Ten tijde van de aandelenoverdracht bestond er nog steeds een debetstand op de rekening. De bank heeft het krediet na de aandelenoverdracht ingeperkt tot circa € 55.000,--.
2.8. Vanaf de aandelenoverdracht ging [betrokken BV] voor het overige bankieren bij ABN AMRO en had zij ook een krediet in rekening-courant bij ABN AMRO.
2.9. De bank heeft, na een verzoek van ABN AMRO, op 8 april 2008 de zogenaamde Overstapservice (hierna: de overstapservice) geëffectueerd, waardoor transacties betreffende de rekening werden “omgeleid” naar de nieuwe rekening bij ABN AMRO. Aldus zouden onder meer bedragen die waren overgemaakt naar de rekening, worden bijgeschreven op de nieuwe rekening bij ABN AMRO.
2.10. Tussen accountmanager [betrokkene 3] van de bank en [betrokkene 2] en/of [betrokkene 1] heeft een mailwisseling plaatsgevonden (producties 2 en 20 bij dagvaarding), waarin voor zover hier van belang, de volgende passages zijn opgenomen:
i)
“(…)
Van: [betrokkenen 1 + 2] (…)
Verzonden: dinsdag 18 maart 2008 20:33
Aan: [betrokkene 3] (…)
Onderwerp: kredietstand
Dag [ ],
Gisteren op de rabobanksite gekeken en toen was de kredietstand beperkt tot 55.000 euro, nu kijk ik vandaag weer, en staat er toch weer meer in de rood dan die 55.000 euro, en daar baal ik van, want ik zou niet meer aansprakelijk zijn vanaf die 55.000 euro, en nu staat er weer meer in de min.
En waarschijnlijk ben ik nog steeds volledig aansprakelijk dan, en dat wil ik niet.
Ik heb begrepen dat de verhuisservice van de abn pas ingaat op 8 april, dus tot die tijd wordt er nog het een en ander afgeschreven en bijgeschreven op de lopende rekening.
Kun jij mij uitleg geven over de kredietstand?
En is het mogelijk zodra ik zie dat er weer wat geld minder in de rood staat, je een seintje te geven, en dan gelijk weer de kredietstand in te beperken, of is dat niet zo simpel als ik denk?
Groeten van [betrokkene 2] (…)”
ii)
“(…)
Van: [betrokkene 3]@(…)
Verzonden: dinsdag 18 maart 2008 21:18
Aan: [betrokkene 1]@(...)
Onderwerp: kredietstand
Hoi [betrokkene 2],
Vandaag is ook nog de boeking gedaan voor aflossing van de lening van EUR 2.400,--. Daardoor is de rekening weer opgelopen. Eigenlijk het krediet in eerst instantie hebben moeten terugbrengen naar EUR 60.000,--. Ik heb de limiet vrij strak teruggezet naar EUR 55.000,--.
De broer van [betrokkene 1] zou vanuit de kredietverlening van de ABN de rekening zsm moeten aanzuiveren, zodat deze weer credit staat. Het geld is toch verstrekt door de ABN? Dan zou er geld beschikbaar moeten zijn om deze rekeningstand af te lossen. Dan kan ik het krediet vd rekening halen en zijn jullie niet meer aansprakelijk met M. [eiser] BV. Tot die tijd, helaas, is dit wel het geval.
(…)
Groeten en fijne avond,
[betrokkene 3]”
iii)
“Van: [betrokkenen 1 + 2]
Verzonden: maandag 26 mei 2008 8:57
Aan: [betrokkene 3] (…)
Onderwerp: overstapservice
Goedemorgen [ ],
Een week voordat jij op vakantie ging hebben we nog gesproken over de overstapservice. Er was toen het vermoeden dat er iemand intern toestemming voor gegeven zou hebben. Dit zou toen uitgezocht worden.
Graag zouden wij horen wat daar uitgekomen is.
Alvast bedankt!
[betrokkenen 1 + 2]
(…)”
iv)
“Van: [betrokkene 3]@(...)
Verzonden:maandag 26 mei 2008 15:02
Aan: [betrokkene 1]@(...)
Onderwerp: overstapservice
Hoi [betrokkene 1+ 2],
Klopt inderdaad. Het is uitgezocht en ik kan niet anders concluderen dat wij intern hierbij een procedurefout hebben gemaakt. Deze procedure wordt nu, naar aanleiding van dit, aangepast.
Helaas hebben jullie hier niets aan. Onze bank heeft ook geen enkele mogelijkheid om de overstapservice terug te draaien.
(…)
Het is vd week afwachten of er bericht komt van de ABN om het krediet af te lossen. Ik houd jullie op de hoogte.
Met vriendelijke groet,
[betrokkene 3]
(…)”
2.11. Op 6 juni 2008 is aan [betrokken BV] voorlopige surséance van betaling verleend, met aanstelling van mr I. Hage als bewindvoerder. Op 24 juni 2008 is [betrokken BV] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van genoemde mr Hage als curator (mr Hage wordt hierna in beide hoedanigheden aangeduid als: de curator).
2.12. Ten tijde van het uitspreken van de surséance bedroeg de debetstand op de rekening € 49.686,84.
2.13. De bank heeft hierover op 10 juni 2008 aan [eiser], als hoofdelijk aansprakelijke vennootschap, geschreven dat de bank het krediet onmiddellijk opeisbaar stelde. Tevens heeft de bank daarbij meegedeeld dat zij zou overgaan tot verrekening van het debetsaldo op de rekening met de vordering die [eiser] had op de bank. Met dit laatste doelde de bank op het deposito.
2.14. Op 12 juni 2008 heeft de bank bedoelde verrekening uitgevoerd.
2.15. Bij mailbericht van 10 juni 2008 aan de bank (productie 3 bij dagvaarding) heeft [betrokkene 1] namens [eiser] aan de bank laten weten dat hij het niet eens was met de door de bank aangekondigde en telefonisch met [betrokkene 2] besproken verrekening. Bij faxbericht van 11 juni 2008 aan de bank (productie 5 bij dagvaarding) heeft de raadsman van [eiser] aan de bank, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“(…)
Gisteren heeft cliënte telefonisch bericht ontvangen dat u zult overgaan tot uitoefening van een borgtocht ten laste van cliënte. De beslissing om de borgtocht op cliënte uit te winnen is enkel ingegeven door geruchten dat [betrokken BV] surseance van betaling zou hebben aangevraagd.
Cliënte betwist overigens dat het krediet thans geheel opeisbaar zou zijn.
Van belang is verder dat u beschikt over voldoende andere middelen tot verhaal van uw vordering van circa € 48.000,--. Mede gelet op uw reeds jegens cliënte geschonden (zorg) plichten, handelt u onrechtmatig door thans cliënte als concurrente schuldeiser in een surseance/faillissement te duwen, terwijl u als separatist ruimschoots uit de zekerheden voldaan zult kunnen worden.
(…)
Cliënte behoudt zich uitdrukkelijk alle rechten en weren voor, waaronder tevens het betwisten van de rechtsgeldigheid van de gestelde borgtocht, en/of de rechtsgeldigheid van het inroepen ervan.
(…)”
2.16. In een faxbericht van 16 juni 2008 (productie 6 bij conclusie van antwoord) heeft de bank aan de curator, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“(…)
De bank heeft haar vordering op [betrokken BV] opeisbaar gesteld en verrekend met een tegenvordering van mede-rekeninghouder [eiser]
Deze heeft de verrekening betwist en in dat kader kan de bank dan ook nog niet overgaan tot een vrijgave van zekerheden t.l.v. [betrokken BV] omdat de uitkomst van het dispuut nog niet vaststaat.
(…)”
2.17. Bij faxbericht van 17 juni 2008 (productie 6 bij dagvaarding) heeft de raadsman van [eiser] aan de bank, voor zover hier van belang, geschreven:
“(…)
Primair meent cliënte dat van hoofdelijke verbondenheid geen sprake is, zodat van verekening evenmin sprake kan zijn.
(…)
Voor zover u meent dat u terecht een beroep op verrekening doet, ontvang ik graag van u bescheiden waaruit de hoofdelijkheid blijkt.
2.18. Op 17 juni 2008 kon [eiser] beschikken over het restant van het deposito na verrekening door de bank.
2.19. Bij faxbericht van 18 juni 2008 (productie 9 bij dagvaarding) heeft de raadsman van [eiser] aan de curator, voor zover hier van belang, meegedeeld:
“(…)
De Rabobank heeft onder verwijzing naar de hoofdelijke aansprakelijkheid van cliënte het openstaande bedrag van € 49.686,75 van cliënte middels verrekening ingevorderd.
Cliënte is daarmee in de positie getreden van de Rabobank. Volledigheidshalve wijs ik u erop dat cliënte met de Rabobank in discussie is over de rechtsgeldigheid van de verrekening. Op dit punt houdt cliënte zich uitdrukkelijk alle rechten en weren voor.
(…)
Graag verneem ik van u of de vordering van cliënte voldaan zal worden, dan wel de pandrechten geëxecuteerd moeten worden.
(…)”
2.20. Bij faxbericht van 20 juni 2008 (productie 10 bij dagvaarding) heeft de curator, aan de raadsman van [eiser], voor zover hier van belang, geschreven:
“(…)
Naar aanleiding van uw faxbericht d.d. 18 juni jl. in bovengenoemde zaak deel ik u het volgende mede.
Naar ik uit de stukken van de Rabobank heb geconstateerd, is uw cliënte tezamen met [betrokken BV] hoofdelijk rechtstreeks schuldenaar voor de vordering van de Rabobank en uw cliënte een eigen verplichting tot voldoening daarvan.
Uw cliënte treedt derhalve niet in de rechten van de Rabobank door voldoening van de betreffende verplichting. Uw cliënte kan derhalve geen aanspraak maken op de aan de Rabobank verleende zekerheden.
Wellicht heeft uw cliënte een regresvordering op sursiet ter hoogte van het door u genoemde bedrag.
Naar het zich laat aanzien, heeft sursiet echter het nodige te vorderen van uw cliënte, gezien de door haar kennelijk onjuist verstrekte informatie met betrekking tot meerdere balansposten van [betrokken BV] ten tijde van de overname. Daar thans omzetting van de surseance in een faillissement zal worden verzocht, zal ik als curator daarop wel bij u terugkomen.
(…)”
2.21. Bij faxbericht van 24 juni 2008 (productie 11 bij dagvaarding) heeft de raadsman van [eiser] aan de curator toegelicht dat zij haar standpunt omtrent het in de plaats van de bank treden baseert op de artikelen 6:12 en 6:142 BW.
2.22. Bij faxbericht van 24 juni 2008 (productie 12 bij dagvaarding) heeft de curator aan de raadsman van [eiser], voor zover van belang, meegedeeld:
“(...)
Naar het zich laat aanzien, moet ik uw standpunt voorlopig als juist erkennnen.
De situatie is thans de volgende.
De Rabobank heeft haar zekerheidsrechten tegenover de boedel nog niet prijsgegeven, doch ermee ingestemd, dat de betreffende verpande zaken vrij van pand in het kader van een activa-transactie kunnen worden verkocht, zodat de Rabobank, indien zij tegenover de boedel alsnog aanspraak wil maken op haar zekerheden, een bevoorrechte vordering op de opbrengst heeft.
Ik zal daarom de vordering van uw cliënte dienovereenkomstig behandelen.
Praktisch bezien gaat het overigens om een zeer beperkt belang, te weten: de verkoop van voorraden
(€ 1.500,--), gereedschap (€ 1.725,--) en een bedrijfsauto (€ 4.900,--), tezamen dus € 8.125,--.
(…)
Tenslotte merk ik nog op, dat de vorderingen op de debiteuren niet aan de Rabobank zijn verpand vanwege het ontbreken van periodieke registratie. De debiteuren zijn echter verpand aan de opvolgend huisbankier, te weten de ABN AMRO Bank (…).
(…)”
2.23 Bij faxbericht van 28 juli 2010 (productie 15 bij dagvaarding) heeft de curator aan de raadsman van [eiser] laten weten dat hij voor een (oorspronkelijk) aan de bank verpande auto (hierna: de VW) een bod had ontvangen voor € 11.000,--. Aan [eiser] werd 2 dagen de gelegenheid gegeven een koper met een hoger bod voor te dragen.
2.24. Bij faxbericht van 31 juli 2010 (productie 17 bij dagvaarding) heeft de curator aan de raadsman van [eiser], voor zover van belang, het volgende meegedeeld:
“(…)
De Rabobank heeft tegenover de boedel geen afstand gedaan van haar stil pandrecht. De Rabobank stemt in met verkoop vrij van pandrecht vanuit de boedel van de verpande zaken onder handhaving van haar uit het pandrecht voortvloeiende aanspraken jegens de boedel op een voorrecht op de opbrengst.
De positie van uw cliënte is wat dit betreft geen andere dan die van de Rabobank, zodat de verkoop en de financiële afwikkeling daarvan via de boedel dient te verlopen.
Voor een afwikkeling als door u voorgesteld, heb ik geen toestemming verkregen van de rechter-commissaris, mede ook gezien de vordering die de boedel heeft op uw cliënte.
De opbrengst kan worden betrokken in de afwikkeling van de wederzijdse aanspraken tussen de boedel en uw cliënte. In dit verband beroep ik mij op verrekening.
Ik heb het uitgebrachte bod aan uw cliënte voorgelegd teneinde in een later stadium geen discussie te krijgen over de hoogte van de opbrengst.
(…)”
3. De vordering
3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voorzover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. de bank veroordeelt tot betaling aan [eiser] van € 49.686,84, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 12 juni 2008, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening;
2. voor recht verklaart dat de bank jegens [eiser] aansprakelijk is voor de door [eiser] gemaakte kosten van rechtsbijstand in verband met het verhaal van haar vordering op de curator in het faillissement van [betrokken BV] met verwijzing naar de schadestaatprocedure om de schade te vereffenen conform de wet;
3. de bank te veroordelen tot betaling van € 836,75, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
4. de bank te veroordelen tot betaling aan [eiser] van € 1.788,--;
5. de bank te veroordelen in de proceskosten en te bepalen dat de bank daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot de dag der algehele voldoening.
3.2. Hiertoe stelt zij onder andere het volgende.
3.3. Op de bank rust een zorgplicht zoals neergelegd in artikel 6:154 BW Pro. Op grond hiervan behoort zij rekening te houden met de belangen van [eiser] als degene die als hoofdelijk schuldenaar in de positie van de bank zal subrogeren. Tevens rust op de bank een zorgplicht als bedoeld in artikel 2 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden.
3.4. De hieronder onder a) tot en met d) genoemde gedragingen van de bank zijn elk op zich, dan wel in onderlinge samenhang beschouwd, te kwalificeren als een toerekenbare tekortkoming en/of een onrechtmatige daad jegens [eiser]. Deze gedragingen hebben ertoe geleid dat [eiser] een onverhaalbare vordering op het gefailleerde [betrokken BV] heeft van € 49.686,84.
Het gaat om de volgende gedragingen:
a) De bank heeft vroegtijdig een overstapservice doen activeren.
b) De bank heeft in strijd met de afspraken de debetstand van [betrokken BV] laten oplopen.
c) De bank heeft het registreren van de pandlijsten gestaakt.
d) De bank heeft de pandrechten op de roerende zaken vrijgegeven c.q. gedevalueerd in rang.
3.5. Voorts was de bank contractueel verplicht op 12 juni 2008 het deposito vrij te geven. De bank is in verzuim geraakt. Derhalve heeft [eiser] recht op wettelijke rente over het te betalen bedrag van € 455.732,34, te berekenen vanaf 12 juni 2008 tot en met 17 juni 2008. Subsidiair wordt aangevoerd dat in elk geval de contractuele rente ad 4,3% had behoren door te lopen over genoemd bedrag, gedurende genoemde vijf dagen.
3.6. [eiser] was door de handelwijze van de bank genoodzaakt tot het inschakelen van rechtskundige bijstand, om te trachten de vordering bij de curator te verhalen.
4. Het verweer
4.1. De conclusie van de bank strekt tot afwijzing van de vordering van [eiser], met veroordeling van [eiser], zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit geding alsmede in de nakosten.
Hiertoe voert zij onder meer het volgende aan.
4.2. De bank heeft niet onzorgvuldig of onrechtmatig gehandeld.
4.3. Er was al besproken dat [betrokken BV] naar ABN AMRO Bank zou overstappen. Bovendien heeft [eiser] hierdoor geen schade geleden.
4.4. De bank heeft niet in strijd met gemaakte afspraken de debetstand van [betrokken BV] laten oplopen.
4.5. De bank heeft geen debiteurenlijsten geregistreerd omdat de bestuurders van [eiser] en [betrokken BV] deze niet bij de bank hebben aangeleverd. [eiser] heeft bovendien geen schade geleden doordat er geen pandlijsten zijn geregistreerd. Van enig causaal verband tussen de gestelde schade en het niet registreren van bedoelde lijsten is ook geen sprake.
4.6. De bank kan niet beoordelen of [eiser] méér heeft voldaan dan haar draagplicht ten opzichte van [betrokken BV]. Pas als de [eiser] dat met de curator heeft vastgesteld, kan worden bepaald voor welk bedrag [eiser] gesubrogeerd zal zijn in de rechten van de bank.
4.7. De bank heeft geen pandrechten prijsgegeven of uitgehold.
4.8. De bank is niet verantwoordelijk voor de handelwijze van de curator jegens [eiser] en derhalve ook niet voor de juridische kosten die [eiser] heeft gemeend te moeten maken in haar communicatie met de curator.
4.9. Dat [eiser] pas enkele dagen na 12 juni 2008 kon beschikken over het bedrag van € 455.732,34, heeft te maken met de administratieve verwerking van beëindiging van het deposito en met het gegeven dat [eiser] de verrekening pas op 18 juni 2008 erkende. Voor zover er al sprake zou zijn van vertraging, dan is die te wijten aan [eiser] zelf.
5. De beoordeling
5.1. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat [eiser] hoofdelijk aansprakelijk was voor de schuld aan de bank bestaande uit de debetstand op de rekening. Evenmin is nog in geschil dat de bank in beginsel (los van de gestelde schending van haar zorgplicht) bevoegd was om bedoelde vordering op [eiser] te verrekenen met het saldo van het deposito. Beoordeeld dient te worden of de bank ten opzichte van [eiser] onzorgvuldig heeft gehandeld bij de afwikkeling van genoemde vordering en of zij aldus toerekenbaar tekort is geschoten of onrechtmatig heeft gehandeld. Deze beoordeling geschiedt aan de hand van de door [eiser] genoemde aspecten, bedoeld in 3.4. sub a) tot en met d).
a) overstapservice
5.2. [eiser] spreekt over vroegtijdig activeren van de overstapservice. Partijen zijn het er over eens dat zij voorafgaand aan de activering met elkaar over de overstapservice gesproken hebben. Uit niets blijkt echter dat tussen de bank en [eiser] is overeengekomen dat de overstapservice niet of pas later dan 8 april 2008 zou worden geactiveerd. Beide partijen hebben ter comparitie van partijen naar voren gebracht dat zij hiervoor geen datum hebben afgesproken. Voorts kan uit het hierboven onder 2.10. sub i) aangehaalde mailbericht worden afgeleid dat in elk geval [betrokkene 2] op 18 maart 2008 op de hoogte was van de op handen zijnde effectuering van de overstapservice op 8 april 2008. Van het voor een voldongen feit stellen van [eiser], zoals ter comparitie gesteld, lijkt derhalve geen sprake te zijn geweest. Dat, zoals de bank stelt, in het onder 2.10. sub iv) aangehaalde mailbericht wordt gesproken over een “interne procedurefout” omdat de bank zelf een voorkeur had voor een latere effectuering van de overstapservice, is gelet op de tekst van het mailbericht en op de positie van de bank een plausibele verklaring. Al met al wordt geoordeeld dat er op het punt van de overstapservice geen sprake is van een door de bank geschonden afspraak.
5.3. Daar komt nog het volgende bij. Als onvoldoende betwist door [eiser] moet worden aangenomen dat [eiser] geen schade heeft geleden door de overstapservice. De bank heeft in dit verband aangevoerd dat zij van de accountmanager van ABN AMRO heeft vernomen dat er na de effectuering van de overstapservice en voorafgaand aan de surséance van [betrokken BV] ook bij ABN AMRO (nagenoeg) geen betalingen van debiteuren op de rekening van [betrokken BV] bij ABN AMRO zijn binnengekomen. [eiser] heeft dit niet betwist. Zij heeft ter comparitie slechts naar voren gebracht dat zij zonder de effectuering van de overstapservice meer inzicht zou hebben gehad om zo de debiteuren te kunnen aansporen (zoals volgens haar later door de curator ook met succes is gedaan). Deze stelling van [eiser] kan alleen al daarom niet worden gevolgd, nu [eiser] tegelijkertijd heeft erkend dat zij al vanaf de aandelenoverdracht (dus vóór het in werking treden van de overstapservice) geen inzicht meer had in de gegevens van de rekening.
5.4. Gelet op het voorgaande, wordt geoordeeld dat uit de effectuering van de overstapservice voor de bank geen verplichting voortvloeit tot schadevergoeding uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad.
b) debetstand
5.5. [eiser] voert aan dat de bank de debetstand van de rekening van [betrokken BV] heeft laten oplopen in strijd met de met [eiser] gemaakte afspraken om de debetstand steeds verder te laten teruglopen (door binnenkomende betalingen). In dit verband verwijst [eiser] naar het onder 2.10. sub i) aangehaalde mailbericht.
5.6. De bank heeft ter comparitie aangevoerd dat met [eiser] was afgesproken dat het krediet in rekening-courant van [betrokken BV] zou worden ingeperkt tot het bedrag van de debetstand, c.a. € 50.000,--. Volgens de bank vertelde [eiser] steeds dat op korte termijn meerdere debiteuren zouden betalen, zodat de debetstand zou verdwijnen. Verder heeft de bank aangevoerd dat zij vanaf maart 2008 nog slechts de contractuele rente, provisie en kosten heeft doorbelast op de rekening van [betrokken BV]. Tot slot heeft de bank gesteld dat zij daarnaast nog een bedrag van
€ 2.400,-- heeft doorbelast. Met dit bedrag was het restant van een andere lening van [betrokken BV] bij de bank afgelost, voor welk krediet [eiser] ook hoofdelijk aansprakelijk was, aldus de bank.
5.7. De rechtbank overweegt als volgt. Voor zover uit het door [eiser] genoemde mailbericht al zou kunnen worden afgeleid dat er sprake was van een afspraak met de bank over een bedrag waarvoor [eiser] maximaal aansprakelijk zou zijn, dan zou dit een bedrag van € 55.000,-- zijn. Nu de resterende debetstand van de rekening, waarvoor de bank [eiser] heeft aangesproken, € 49.686,84 bedroeg, is er in elk geval geen sprake van overschrijding van dit volgens [eiser] afgesproken maximum.
Verder heeft [eiser] niet weersproken dat de bank contractuele rente, provisie en kosten heeft doorbelast op de rekening en dat de bank hiertoe bevoegd was.
In reactie op de gemotiveerde stellingen van de bank over het bedrag van € 2.400,-- heeft [eiser] ter comparitie opgemerkt dat zij het antwoord op de vraag of [eiser] inderdaad hoofdelijk aansprakelijk was voor terugbetaling van dit bedrag, schuldig moet blijven. Voorts heeft [eiser] in de dagvaarding vermeld dat de bank uit hoofde van het krediet een vordering op [eiser] had van € 49.686,84 (dit is het bedrag van de debetstand op de rekening, waarin het bedrag van € 2.400,-- al verwerkt was). Al met al wordt het er derhalve voor gehouden dat [eiser] ook hoofdelijk aansprakelijk was voor terugbetaling van het bedrag van € 2.400,--. In dat licht bezien is het, anders dan [eiser] betoogt, niet relevant hoe de bank dit bedrag bij [eiser] in rekening heeft gebracht (verwerkt in de debetstand op de rekening of als een aparte vordering).
5.8. Gezien het bovenstaande wordt geoordeeld dat de bank ten aanzien van de hoogte van de debetstand op de rekening niet toerekenbaar tekort is geschoten en evenmin onrechtmatig gehandeld heeft.
pand algemeen
5.9. De stellingen van [eiser] inzake de pandlijsten en de verpande roerende zaken zijn gebaseerd op het standpunt dat [eiser] als gevolg van de verrekening op grond van artikel 6:12 BW Pro is gesubrogeerd in de rechten van de bank als pandhouder. Krachtens genoemd artikel geldt dat indien de debetstand op de rekening ten laste van [eiser] is gedelgd voor meer dan het gedeelte dat [eiser] aangaat, de rechten van de bank jegens [betrokken BV] (waaronder de pandrechten van de bank, ingevolge artikel 6:142 BW Pro) voor dit meerdere krachtens subrogatie zijn overgegaan op [eiser]. De bank zou dan verplicht zijn zich te onthouden van gedragingen die ten koste van [eiser] afbreuk zouden doen aan de (pand)rechten waarin [eiser] mocht verwachten krachtens de subrogatie te zullen treden (artikel 6:154 BW Pro).
In de stukken heeft [eiser] echter niets gesteld over haar draagplicht in de verhouding met [betrokken BV]. In reactie op de opmerking hierover van de bank heeft [eiser] ter comparitie slechts gesteld dat er in de verhouding tussen [eiser] en [betrokken BV] 100% draagplicht bestond voor [betrokken BV]. De bank heeft dit bij gebrek aan wetenschap betwist en aangevoerd dat het krediet ook [eiser] ten goede is gekomen.
Gezien het voorgaande bestaat er onvoldoende duidelijkheid over de exacte omvang van de draagplicht van [eiser] (en [betrokken BV]). Wat hier van zij, indien al zou komen vast te staan dat [eiser] meer heeft voldaan dan haar draagplicht, en zij derhalve geheel of gedeeltelijk is gesubrogeerd in de rechten van de bank, dan dient het volgende in aanmerking te worden genomen.
c) registratie pandlijsten
5.10. [eiser] heeft gesteld dat de bank vanaf 25 maart 2008 geen pandlijsten meer heeft geregistreerd. Zij heeft voorts aangevoerd dat indien de pandrechten op de debiteuren niet waren uitgehold of illusoir gemaakt, de vordering van de bank voldaan zou zijn geweest (zodat [eiser] niet aangesproken had hoeven te worden). De bank heeft aangevoerd dat er na 15 januari 2008 (datum van de wel geregistreerde pandakte, ter gelegenheid van het afsluiten van het krediet) geen pandlijsten meer bij haar zijn ingediend, zodat er van registratie ook geen sprake kon zijn. De bank heeft in dit verband ook gewezen op de al snel na de aandelenoverdracht lege orderportefeuille van [betrokken BV] (gevolgd door de voorlopige surséance van betaling op 6 juni 2008).
5.11. Gelet op de betwisting van de bank had het op de weg van [eiser] gelegen om haar stellingen op dit punt nader te onderbouwen. Er is onduidelijkheid ten aanzien van de laatste datum waarop de bank nog pandlijsten heeft geregistreerd. Volgens [eiser] is dit kennelijk 25 maart 2008, derhalve na de aandelenoverdracht. Onduidelijk blijft, hoe [eiser] weet dat er nadien, terwijl zij toen blijkens haar eigen stellingen weinig inzicht meer had in de relatie tussen [betrokken BV] en de bank, nog nieuwe pandlijsten door [betrokken BV] bij de bank zouden zijn ingeleverd. Dit staat ook haaks op de mededeling van de curator (faxbericht van 24 juni 2008, zie rechtsoverweging 2.22) dat de debiteuren zijn verpand aan ABN AMRO als opvolgend huisbankier. [eiser] heeft geen nadere toelichting gegeven en ook geen stukken overgelegd waaruit de gestelde inlevering van pandlijsten bij de bank kan worden afgeleid. Ter comparitie heeft [eiser] slechts aangevoerd dat er na januari 2008 nog facturen aan debiteuren zijn verstuurd en ook debiteurenlijsten bij de bank zijn ingeleverd. Dit laatste, aldus [eiser], omdat de bank op dit punt heel streng was. Deze enkele verklaring van [eiser] ter comparitie is onvoldoende, zeker nu het niet voor de hand ligt dat de bank ondanks gestelde strenge houding, meerdere ingeleverde pandlijsten niet zou hebben geregistreerd. Gezien het bovenstaande heeft [eiser] niet voldaan aan haar stelplicht ten aanzien van dit punt en wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
d) pandrecht op roerende zaken
5.12. Vaststaat dat de curator roerende, oorspronkelijk aan de bank verpande, zaken (hierna: de zaken) heeft verkocht voor een bedrag van € 8.125,--. Wanneer dit exact is gebeurd, is niet duidelijk maar uit het faxbericht van de curator aan [eiser] van 24 juni 2008 (rechtsoverweging 2.22.) blijkt, dat de verkoop ten tijde van het schrijven van dit bericht al had plaatsgevonden. Voorts heeft de curator, na dit te hebben voorgelegd aan [eiser], de VW verkocht voor € 11.000,--.
5.13. De stellingen van [eiser] komen er op neer dat het aan de bank te wijten is dat de curator zelf de zaken en de VW heeft verkocht, zodat de opbrengst daarvan “door de boedel is gelopen”. Volgens [eiser] zal zij hiervan, ondanks haar bevoorrechte positie ten aanzien van de opbrengst, niets tot zeer weinig ontvangen.
5.14. De bank heeft onder meer aangevoerd dat zij de curator tijdig heeft geïnformeerd over de verrekening en dat het op de weg van [eiser] lag om actie te ondernemen tegenover de curator. De bank heeft voorts betwist dat zij met de curator heeft afgesproken dat de verkoop van de zaken en de VW via de boedel zou lopen. Zij stelt slechts te hebben besproken dat de bank er van uit ging dat de verkoop zou plaatsvinden volgens de richtlijnen en dat de curator zou zorgen voor een goede prijs.
5.15. Nog daargelaten dat, zoals de bank ook heeft aangevoerd, niet vaststaat dat [eiser] door de wijze van verkoop van de zaken en de VW schade heeft geleden, overweegt de rechtbank het volgende.
Uit het faxbericht van 16 juni 2008 van de bank aan de curator (rechtsoverweging 2.16.) blijkt dat de bank de zekerheden niet heeft vrijgegeven. Uit de tussen [eiser] en de curator gevoerde correspondentie kan voorts worden afgeleid dat er, zoals de bank ook stelt, met name sprake was van een discussie tussen [eiser] en de curator over de vraag of [eiser] in de rechten van de bank als pandhouder was getreden. In een situatie als deze is het ook de curator met wie de(gene die volgens zijn eigen stellingen moet worden aangemerkt als) pandhouder zaken dient te doen. De curator is in eerste instantie (faxbericht van 20 juni 2008, rechtsoverweging 2.20.) op basis van de stukken tot de conclusie gekomen dat [eiser] niet in de rechten van de bank zou treden en geen aanspraak zou kunnen maken op de aan de bank verleende zekerheden. Daarbij beschikte de curator al over de door de bank in haar faxbericht van 16 juni 2008 verstrekte informatie over de verrekening van haar vordering op [betrokken BV] met het deposito ([eiser] had op 18 juni 2008 overigens zelf aan de curator laten weten dat zij nog met de bank in discussie was over de rechtsgeldigheid van de verrekening, rechtsoverweging 2.19.). Pas in bovengenoemd faxbericht van 24 juni 2008, toen de zaken al door de curator verkocht waren, heeft de curator het standpunt van [eiser] over subrogatie alsnog als voorlopig juist erkend. Gelet op de hier beschreven gang van zaken, treft het verwijt van [eiser] dat het aan de bank is te wijten is dat de curator zelf tot verkoop van de zaken (en later de VW) is overgegaan, geen doel. Dat de curator met de bank heeft gesproken over de wijze van verkoop kan hier niet aan afdoen. De curator beschikte over alle relevante informatie om zelf te kunnen beoordelen wat de positie van [eiser] was en of [eiser] in de gelegenheid gesteld diende te worden om zelf de verkoop ter hand te nemen.
5.16. Verder beriep de curator zich tegenover [eiser] al vanaf 20 juni 2008 op verrekening met een tegenvordering op [eiser] vanwege onjuiste informatieverschaffing bij de aandelenoverdracht (rechtsoverweging 2.20.). Dit was blijkens het faxbericht van de curator van 31 juli 2008 (rechtsoverweging 2.24.) voor hem en voor de rechter-commissaris ook een reden om niet akkoord te gaan met de door [eiser] voorgestelde afwikkeling van de verkoop van de VW.
5.17. Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat er, nog afgezien van de hierboven onder 5.9. beschreven onduidelijkheid ten aanzien van de draagplicht, geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van de bank tegenover [eiser] met betrekking tot de pandlijsten en de verkoop van de zaken en de VW.
slotsom a) tot en met d)
5.18. Alles overziend, wordt geoordeeld dat uit het hierboven onder a) tot en met d) besprokene geen verplichting voor de bank voortvloeit tot schadevergoeding aan [eiser] uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad. Er is geen sprake van een schending door de bank van haar zorgplicht. Derhalve zal de vordering van [eiser] om de bank te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 49.686,84 worden afgewezen.
kosten rechtsbijstand discussie met curator
5.19. Uit hetgeen hierboven is overwogen onder 5.17 en 5.18, volgt dat er geen aanknopingspunten zijn voor veroordeling van de bank in de kosten die [eiser] heeft gemaakt in haar discussie met de curator. De hierop gerichte vordering van [eiser] zal dan ook worden afgewezen.
rentederving uitbetaling deposito
5.20. Uit de tekst van het contract inzake het deposito (rechtsoverweging 2.6.) blijkt dat het bedrag van € 500.000,- vermeerderd met de rente ad € 5.419,18 op 12 juni 2008 aan [eiser] zou worden terugbetaald. In lijn met de stellingen van [eiser], die door de bank onvoldoende zijn betwist, wordt geoordeeld dat het hier een fatale termijn betreft. Derhalve was de bank in beginsel op 12 juni 2008 zonder nadere ingebrekestelling in verzuim met de terugbetaling van voornoemde bedragen. De bank was weliswaar bevoegd haar vordering op [eiser] te verrekenen met het bedrag van het deposito en hierover bestond juist rond 12 juni 2008 discussie tussen partijen. Echter, het was bij de bank bekend dat het daarbij ging om een geschil over “slechts” € 49.686,84 (de debetstand op de rekening), zodat het de bank niet vrij stond om het resterende bedrag van
€ 455.732,34 (= € 500.000,-- plus rente ad € 5.419,18 minus € 49.686,84) langer onder zich te houden. Dat zij dit wel heeft gedaan, dient dan ook voor haar rekening te komen. De stelling dat zij niet wist dat [eiser] direct per 12 juni 2008 over het geld wenste te beschikken, kan de bank niet baten. Uit niets blijkt dat dit een voorwaarde was voor het tijdig terug betalen van het deposito en in het onder 2.6. aangehaalde contract is vermeld “Aktie per vervaldatum aut. vrijboeken”. Aangezien het door [eiser] aan wettelijke rente gevorderde bedrag van € 836,75 als zodanig niet door de bank is betwist, zal dit bedrag worden toegewezen.
Proceskosten
5.21. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de bank worden begroot op:
- vast recht € 1.150,--
- salaris advocaat € 1.788,-- (2 punt × tarief € 894,-- )
-----------------------------------------------------------------------------
Totaal € 2.938,--
5.22. De door de bank gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. veroordeelt de bank om tegen kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 836,75, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening,
6.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op € 2.938,--,
6.3. veroordeelt [eiser] in de kosten die na dit vonnis voor de bank zullen ontstaan, begroot op:
- € 131,-- aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
6.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2010.?