Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 70010 / HA ZA 07-2293
Vonnis van 28 april 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHEEPSWERF GRAVE B.V.,
gevestigd te Grave,
2. de naamloze vennootschap
REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
eiseressen,
advocaat mr. J.A. Visser,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KLIMAATSERVICE HOLLAND B.V.,
gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
gedaagde,
advocaat mr. V.J. Groot.
Eiseressen zullen hierna Grave en Reaal genoemd worden en gedaagde zal hierna Klimaatservice genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 26 november 2008 en de daarin vermelde processtukken,
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 25 juni 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Na inschrijving op een aanbesteding heeft Grave in juli 2001 met de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat) een overeenkomst gesloten voor groot onderhoud aan het ponton, annex meetstation Maas-Eijsden (verder: het meetponton). Op de overeenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor uitvoering van Technische Installatiewerken uit 1992 (verder UAV-TI) van toepassing.
2.2. Tot de overeengekomen onderhoudswerkzaamheden aan het meetponton behoorde het aanbrengen van een nieuwe luchtbehandelingsinstallatie. Bij brief van 21 juni 2001 heeft Klimaatservice aan Grave een aanbieding voor het leveren en monteren van die installatie gedaan. De onderste regel van de eerste pagina van deze brief vermeldt – voor zover hier van belang – :
“[…] Op al onze aanbiedingen, leveringen en reparaties zijn steeds van toepassing de leveringsvoorwaarden van de Coöperatieve Klimaatgroep Nederland U.A., zoals deze zijn gedeponeerd ter Griffie van de Arrondissementsrechtbank Amsterdam onder nummer 175/1994.”
2.3. De laatstbedoelde algemene voorwaarden bevatten – voor zover hier van belang – de volgende artikelen:
“[…]
62 De installateur is aansprakelijk voor de door de opdrachtgever geleden schade aan personen en andere zaken dan het werk, voor zover deze schade is veroorzaakt door de uitvoering van het werk en het gevolg is van schuld van de installateur of van door hem ingeschakelde hulppersonen, indien en voor zover deze aansprakelijkheid door zijn verzekering wordt gedekt.
[…]
67 Voor andere dan de in de voorgaande artikelen bedoelde schade die de opdrachtgever mocht leiden, is de installateur nimmer aansprakelijk.
[…]
70 De rechtsvordering tot schadevergoeding of tot herstel van de opdrachtgever jegens de installateur ingevolge deze voorwaarden, verjaart door verloop van één jaar nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd.
[…]”
2.4. Bij fax van 18 juli 2001 heeft Grave aan Klimaatservice een orderbevestiging gezonden, die – voor zover hier van belang – vermeldt:
“HIERMEDE BEVESTIGEN WIJ ONZE TELEFONISCHE BESTELLING:
[…]
Klimaatinstallatie volgens bestek en offerte meetstation Eijsden […]”
2.5. Op 3 oktober 2001 werden door werknemers van Klimaatservice in het kader van de montage van vorenbedoelde installatie soldeerwerkzaamheden uitgevoerd in de zitruimte van het meetponton. Daarbij is brand ontstaan die tot aanzienlijke schade aan het meetponton heeft geleid.
2.6. Bij brief van 3 oktober 2001 is Klimaatservice namens (onder meer) Grave aansprakelijk gesteld voor de schade als het gevolg van de brand.
2.7. Bij brief van 22 oktober 2001 is Grave door de Staat der Nederlanden aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de brand.
2.8. Grave heeft tot dekking van de (aansprakelijkheids)risico’s een verzekering afgesloten; het betreft een zogenaamde aanbouwpolis (verder: de polis). Het verzekerd risico is ondergebracht bij Reaal (als rechtsopvolgster van Nieuwe Hollandse Lloyd Insurance N.V.) en de negen andere verzekeringsmaatschappijen (tezamen verder: de verzekeraars). Onder deze polis hebben de verzekeraars (uiteindelijk) een bedrag van € 659.008,98 aan Grave uitgekeerd.
2.9. De bij de polis behorende sluitnota van 1/29 januari 2001 (hierna ook: de covernote) vermeldt – voor zover hier van belang – :
“A) CONSTRUCTION
NLG 20.000.000 maximum per vessel […]
DESCRIPTION : Whilst at and under Construction and/or repairs and/or reconstruction and/or in all other situations, none excluded, anywhere in E.E.C countries.
[…]
CONDITIONS : DUTCH BOURSE POLICY FOR CONSTRUCTION RISKS 1947
SC 100 Special Clauses for Construction Risks.
[…]
ASSURED : Scheepswerf- en Machinefabriek Grave B.V.”
2.10. De Dutch Bourse Policy for Construction Risks 1947 bevat – voor zover hier van belang – de volgende bepalingen:
“We, the undersigned, insure to […] also on behalf of […] and of all co- and subcontractors and suppliers and of whomsoever it may otherwise concern, with or without order […].
[…]
This insurance is governed by British Law and British customs.
[…]”
2.11. Paragraaf 2 van de SC 100 Special Clauses for Construction Risks (verder: de SC 100) luidt:
“It is agreed that this insurance is effected for the protection and benefit not only of Owners, Purchasers, Builders, Repairers, but also of co-contractors, sub-contractors and furnishers (even if their names are not specially mentioned in this policy) and covers the interests and liabilities of each of them and also their mutual liabilities, however, subject to the terms and conditions of this insurance whilst Underwriters have no recourse directly or indirectly against any person or his servants or agents, in whose interest this insurance is effected […]
Underwriters to waive their right of recourse, if any, against any of the insured parties, or their agents, servants or employees and against any person (or his agents, servants or employees) acting on behalf of or by order of those in whose interest this insurance has been effected.”
2.12. Bij brief van 15 mei 2002 heeft mr. J.F. van der Stelt, als advocaat van Grave en de verzekeraars, Klimaatservice nogmaals aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van de brand lijden.
2.13. Grave heeft voor de door Klimaatservice uitgevoerde werkzaamheden € 185.796,00 betaald onder de voorwaarde dat Klimaatservice tot zekerheid van de betaling van de vordering van Grave en de verzekeraars een bankgarantie zou stellen. Hierop is op 28 mei 2003 door de Rabobank Hardinxveld-Giessendam U.A. ten gunste van Grave en haar verzekeraars een bankgarantie voor een bedrag van € 659.008,98 gesteld.
2.14. De looptijd van de voormelde bankgarantie is op verzoek van Grave en Reaal diverse malen verlengd. Daarbij is bij fax van de advocaten R. de Haan en O. Böhmer van 22 september 2006 aan mr. Van der Stelt bevestigd dat Klimaatservice en diens verzekeraars de garantietermijn alsnog wensten te verlengen met drie maanden. Vervolgens is de bankgarantie nog eenmaal voor drie maanden verlengd. Die verlenging is bij brief van de Rabobank Hardinxveld-Giessendam U.A van 8 januari 2007 aan Klimaatservice bevestigd.
2.15. Reaal heeft van de overige verzekeraars last en volmacht verkregen om ter zake van de vorderingen van de verzekeraars tegen Klimaatservice in rechte op te treden en (mede) voor hen vergoeding van de schade als gevolg van de brand te vorderen. Voorts heeft Grave aan Reaal last en volmacht verstrekt om naast en voor haar de vorderingen die zij op Klimaatservice heeft in rechte geldend te maken.
3. Het geschil
3.1. Grave en Reaal hebben bij de inleidende dagvaarding – samengevat – gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(i) Klimaatservice te veroordelen om aan Grave en Reaal, waarbij bij betaling aan één van hen Klimaatservice van haar betalingsverplichtingen gekweten zal zijn, te betalen een schadevergoeding van € 659.008,98, te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 3 oktober 2001, althans vanaf 15 mei 2002, althans vanaf de dag van de dagvaarding;
(ii) Klimaatservice te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten volgens Voorwerk II, waaronder begrepen, doch niet beperkt tot, door Grave en Reaal in het kader van schikkingsonderhandelingen gemaakte kosten;
(iii) Klimaatservice te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Grave en Reaal baseren deze vorderingen op de volgende stellingen.
De brand in het meetponton is veroorzaakt door werkzaamheden die door medewerkers van Klimaatservice werden uitgevoerd. Op grond van artikel 6:76 BW Pro dient het handelen van deze medewerkers aan Klimaatservice te worden toegerekend, zodat Klimaatservice aansprakelijk is voor de schade ad € 659.008,98 die Grave door de brand heeft geleden. Klimaatservice is derhalve gehouden die schade, vermeerderd met wettelijke rente, te vergoeden.
Op grond van de onder de polis gedane uitkering zijn de verzekeraars gesubrogeerd in de rechten van Grave jegens Klimaatservice.
Reaal is op grond van de aan haar verstrekte lasten en volmachten vorderingsgerechtigd.
Grave en Reaal zijn door de houding van Klimaatservice genoodzaakt geweest buitengerechtelijke kosten te maken. Klimaatservice is gehouden de kosten daarvan aan Grave en Reaal te vergoeden.
3.3. De conclusie van Klimaatservice strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Grave en Reaal in de kosten van het geding, inclusief te liquideren nakosten, met uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de kostenveroordeling. Zij voert als verweer – samengevat – uiteindelijk het volgende aan:
- Grave heeft geen belang bij de vorderingen;
- Klimaatservice is niet aansprakelijk voor de schade die Grave door de brand heeft geleden;
- de vordering op Klimaatservice is verjaard;
- de verzekeraars hebben geen regres op Klimaatservice;
- ingevolge de Bedrijfsregeling Brandregres is verhaal niet mogelijk, althans beperkt tot de tegenwaarde in euro’s van f 1.000.000.
4. De beoordeling
belang Grave
4.1. Namens Grave en Reaal is ter comparitie van partijen verklaard dat Grave niet meer als partij in deze procedure behoeft te worden beschouwd. Doorhaling van de zaak tussen Grave en Klimaatservice is slechts mogelijk indien Klimaatservice daarmee instemt. Nu van die instemming niet is gebleken, dient Grave nog immer als partij in dit geding te worden beschouwd en verstaat de rechtbank de onderhavige verklaring aldus dat de onder 3.1 vermelde vorderingen uitsluitend door Reaal worden gehandhaafd. Bij deze stand van zaken behoeft niet meer te worden ingegaan op het belang van Grave bij de vorderingen.
algemene voorwaarden van Klimaatservice
4.2. Klimaatservice stelt dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst met Grave en doet een beroep op een aantal daarin opgenomen bedingen. Grave en Reaal betwisten primair dat die algemene voorwaarden van toepassing zijn geworden en doen subsidiair een beroep op de vernietigbaarheid van de bedingen uit die voorwaarden vanwege het feit dat Grave niet in de gelegenheid is gesteld daarvan kennis te nemen.
4.3. De door Klimaatservice aan Grave gedane offerte vermeldt voldoende duidelijk dat op haar aanbiedingen, leveringen en reparaties haar leveringsvoorwaarden van toepassing zijn. Die vermelding is niet, zoals Grave en Reaal stellen, in hele kleine lettertjes, maar in letters die in orde van grootte vergelijkbaar zijn met de inhoud van de offerte. Van een professionele contractspartij als Grave mag in het algemeen worden verwacht dat zij op een dergelijke verwijzing naar toepasselijke algemene voorwaarden is bedacht. Dat dit in de branche waarin Grave en Klimaatservice werkzaam zijn, anders zou zijn omdat het gebruikelijk is dat, zoals Grave en Reaal stellen, een leverancier die zijn algemene voorwaarden van toepassing wenst te verklaren dat uitdrukkelijk in de offerte vermeldt, behoeft – mede gelet op de verwijzing naar algemene voorwaarden op het briefpapier waarop de door Grave en Reaal overgelegde orderbevestiging van Grave is gesteld – nadere onderbouwing. Bij gebreke van die onderbouwing dient deze stelling te worden gepasseerd.
4.4. De omstandigheid dat de overeenkomst tussen Grave en de Staat der Nederlanden tot stand is gekomen na een aanbestedingsprocedure en dat bij aanbestede opdrachten de opdrachtgever de algemene voorwaarden van aannemers en onderaannemers van de hand pleegt te wijzen, kan Grave en Reaal evenmin baten. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan immers niet worden ingezien dat zulks meebrengt dat Grave redelijkerwijs geen rekening behoefde te houden met de voormelde verwijzing naar de leveringsvoorwaarden van Klimaatservice.
4.5. Vast staat dat Grave de offerte van Klimaatservice heeft aanvaard. Van enige reactie van Grave op de verwijzing naar de algemene voorwaarden van Klimaatservice is niet gebleken, zodat Klimaatservice, gelet op het vorenstaande, uit die aanvaarding redelijkerwijs mocht afleiden dat Grave met de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden instemde.
4.6. De omstandigheid dat Klimaatservice haar algemene voorwaarden niet aan Grave ter hand heeft gesteld, doet - gelet op het bepaalde in artikel 6:232 BW Pro - niet aan de toepasselijkheid daarvan af, maar kan ingevolge artikel 6:233 sub b BW Pro een grond voor vernietiging van bedingen in die algemene voorwaarden opleveren. Voor het laatste is geen plaats indien Grave op grond van artikel 6:235 BW Pro geen beroep op die vernietigingsgrond toekomt.
4.7. Klimaatservice heeft een beroep op artikel 6:235 BW Pro gedaan en daarbij verwezen naar het door Grave en Reaal overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel van 13 maart 2007 betreffende Grave en gesteld dat uit oudere uittreksels blijkt dat het aantal werknemers in voorgaande jaren hoger lag. Het laatste is niet door Grave en Reaal weersproken en uit genoemd uittreksel blijkt dat Grave in 2007 meer dan 50 werknemers had. Daarmee staat vast dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Klimaatservice bij Grave meer dan 50 personen werkzaam waren, zodat Grave en Reaal ingevolge artikel 6:235 BW Pro geen beroep op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub b BW Pro toekomt.
aansprakelijkheid Klimaatservice
4.8. Vast staat dat de brand in het meetponton is ontstaan bij de uitvoering van soldeerwerkzaamheden door (medewerkers van) Klimaatservice. Hiermee is gegeven dat Klimaatservice is tekort gekomen in de nakoming van haar verbintenis jegens Grave, zodat zij in beginsel aansprakelijk voor de schade die Grave door de brand heeft geleden.
4.9. Klimaatservice bestrijdt die aansprakelijkheid en beroept zich daartoe op het ontbreken van schuld die krachtens artikel 62 juncto Pro artikel 67 van Pro haar algemene voorwaarden voor aansprakelijkheid is vereist voor schade die bij de uitvoering van het werk is veroorzaakt en op overmacht. In dat kader voert Klimaatservice aan dat haar (medewerkers) van het ontstaan van de brand geen verwijt valt te maken. Grave en Reaal stellen daar tegenover dat het ontstaan van de brand aan (de medewerkers van) Klimaatservice valt te wijten, omdat Klimaatservice als professionele installateur een eigen plicht had onderzoek te plegen naar het ter plaatse van de uit te voeren werkzaamheden aanwezige (isolatie)materiaal en dat materiaal te verwijderen.
4.10. Uitgaande van de stellingen van Klimaatservice is de brand ontstaan bij de aanleg van een hardsoldeerverbinding tussen het systeemplafond en de onderkant van het dek en heeft de brand kunnen ontstaan door de eigenschappen van de dampwerende laag van het isolatiemateriaal op die plaats, dat afweek van het isolatiemateriaal elders in het meetponton en waren beide isolatiematerialen aan de zichtbare onderzijde voorzien van een aluminiumlaag.
4.11. De door een goed opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden in acht te nemen zorg brengt mee dat een professionele installateur, met het oog op het gevaar van het ontstaan van brand en de schade die daaruit kan voortvloeien, voorafgaande aan de uitvoering van soldeerwerkzaamheden de ter plaatse aanwezige materialen dient te onderzoeken op brandbaarheid en die materialen zonodig dient te verwijderen. De door Klimaatservice aangevoerde omstandigheid dat ter plaatse eerder werkzaamheden met een snijbrander zijn verricht zonder dat daarbij isolatiemateriaal of andere materialen ontvlamden, ontsloeg haar niet zonder meer van die verplichting. Bijkomende feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij uit de verplichting is ontslagen, zijn niet door Klimaatservice gesteld.
4.12. Klimaatservice bestrijdt niet dat het ter plaatse aanwezige isolatiemateriaal niet door haar medewerkers is onderzocht. Niet gesteld is dat bij een deugdelijk onderzoek de brandbaarheid van de dampwerende laag van het isolatiemateriaal ter plaatse niet zou zijn ontdekt. Gelet op het vorenstaande is hiermee gegeven dat Klimaatservice haar zorgplicht jegens Grave heeft geschonden en dat haar (medewerkers) ter zake van het ontstaan van de brand een verwijt treft.
4.13. Uit het vorenstaande volgt dat de schade die door de brand is ontstaan het gevolg is van schuld van (medewerkers van) Klimaatservice. Het beroep van Klimaatservice op artikel 62 juncto Pro artikel 67 van Pro haar algemene voorwaarden stuit daarop af. Hetzelfde geldt voor haar beroep op overmacht.
verjaring
4.14. Uit hetgeen onder 4.2 tot en met 4.7 is overwogen volgt dat tussen Grave en Klimaatservice de in artikel 70 van Pro de algemene voorwaarden van Klimaatservice neergelegde verjaringstermijn geldt.
4.15. Vast staat dat Klimaatservice bij brief van 3 oktober 2001 namens Grave aansprakelijk is gesteld voor de gevolgen van de brand. De op die aansprakelijkheid gebaseerde vordering van Grave op Klimaatservice is derhalve, behoudens tijdige stuiting, verjaard na verloop van één jaar, te rekenen vanaf 3 oktober 2001.
4.16. Niet in geschil is dat met de brief mr. Van der Stelt aan Klimaatservice van 15 mei 2002 de lopende verjaring op de voet van artikel 3:317 lid 1 BW Pro is gestuit. Wel staat tussen partijen ter discussie of op grond van dat wetsartikel de verjaring daarna opnieuw is gestuit. Voor de beantwoording van die vraag is het volgende van belang.
4.17. Artikel 3:317 lid 1 BW Pro luidt: “De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt”. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet onder een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW Pro worden verstaan een – voldoende duidelijke – waarschuwing aan de schuldenaar dat hij, ook na het verstrijken van de (reguliere) verjaringstermijn, met een aanspraak nog rekening moet houden. De vraag of een schuldeiser in een schriftelijke mededeling zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden, is een kwestie van uitleg. Bij deze uitleg dient de schriftelijke mededeling in zijn context te worden gelezen en dient niet alleen acht te worden geslagen op de inhoud daarvan, maar ook op de overige omstandigheden van het geval.
4.18. Klimaatservice bestrijdt niet dat mrs. R. de Haan en O. Böhmer in het geschil met Grave en de verzekeraars ook voorafgaand aan deze procedure hebben gefungeerd als haar advocaat. Evenmin bestrijdt Klimaatservice dat mr. De Haan en/of mr. Böhmer in het kader van dat geschil onder meer de volgende brieven en faxen van mr. Van der Stelt heeft/hebben ontvangen:
- een brief van 15 oktober 2002 waarbij wordt bericht dat Grave bereid was om de vordering tot betaling van Klimaatservice te voldoen, echter tegen afgifte van een garantie tot zekerheid van betaling van de vordering van Grave en haar verzekeraars;
- een fax van 28 april 2003 waarin wordt bevestigd dat door het stellen van zekerheid aanvullende conservatoire beslagen ten laste van Klimaatservice tot zekerheid van de vorderingen van Grave en de verzekeraars voorkomen zouden worden;
- een fax van 7 juli 2003 waarbij wordt bericht dat in de zaak twee kwesties speelden waaronder begrepen de aansprakelijkheid;
- een fax van 18 november 2003 waarbij er op wordt gewezen dat Grave als gevolg van de brand tweemaal dezelfde werkzaamheden aan het meetponton heeft moeten (laten) uitvoeren waarvoor slechts éénmaal betaald is;
- faxen van respectievelijk 12 november 2004, 22 augustus 2005, 25 november 2005, 22 februari 2006, 22 mei 2006 en 29 augustus 2006 waarbij onder meer steeds om (bevestiging van) verlenging van de garantietermijn wordt verzocht.
4.19. In het licht van de daaraan voorafgaande correspondentie en de rechtskundige bijstand waarvan Klimaatservice was voorzien, moet elk van de voormelde mededelingen voor haar een voldoende duidelijke waarschuwing zijn geweest dat zij, ook na het verstrijken van de (reguliere) verjaringstermijn, nog met een aanspraak van Grave en de verzekeraars rekening moest houden. Het verweer van Klimaatservice dat die mededelingen haar niet hebben bereikt dient te worden verworpen, nu uit de gestelde bankgarantie, de verlengingen van de looptijd daarvan, de fax van mrs. De Haan en Böhmer van 22 september blijkt dat hetzij die mededelingen Klimaatservice hebben bereikt, hetzij Grave en de verzekeraars er redelijkerwijs op mochten vertrouwen dat de genoemde advocaten van Klimaatservice bevoegd waren om die mededelingen in ontvangst te nemen. Voorts blijkt uit de gestelde bankgarantie en de verlengingen van de looptijd daarvan dat Klimaatservice heeft begrepen dat Grave en de verzekeraars zich nog immer het recht op nakoming voorbehielden.
4.20. Uit het voorafgaande volgt dat Grave en de verzekeraars de verjaring na 15 mei 2002 steeds tijdig hebben gestuit, laatstelijk op 29 augustus 2006. Op laatstgenoemde datum is de verjaringstermijn van één jaar opnieuw gaan lopen. De betekening van de dagvaarding aan Klimaatservice, waarmee de onderhavige procedure aanhangig is gemaakt, heeft op 30 maart 2007 en derhalve binnen dat jaar plaatsgevonden.
4.21. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep van Grave en Reaal op stuiting van de verjaring slaagt, zodat het beroep op verjaring van Klimaatservice faalt.
het regres van de verzekeraars op Klimaatservice
4.22. Niet ter discussie staat dat de door de verzekeraars aan Grave verstrekte renteloze lening van € 659.008,98 uiteindelijk is omgezet in een uitkering onder de aanbouwpolis. Hiermee is gegeven dat op grond van artikel 7:962 lid 1 BW Pro, overeenkomstig het daarvoor geldende artikel 284 WvK Pro, de vordering tot schadevergoeding van Grave jegens derden bij wijze van subrogatie op de verzekeraars is overgegaan.
4.23. Klimaatservice voert als verweer dat de verzekeraars desalniettemin geen regres op haar toekomt, omdat zij als medeverzekerde onder de aanbouwpolis heeft te gelden. Klimaatservice voert in dat verband het volgende aan:
a. De vraag of Klimaatservice meeverzekerd is op de aanbouwpolis dient naar Engels recht beoordeeld te worden. Indien Engels recht bepalend is voor de uitleg van de polis voor wat betreft de groep van verzekerden, betekent dit dat ook naar Engels recht beoordeeld dient te worden of Klimaatservice een zelfstandig vorderingsrecht onder de polis toekomt.
b. Klimaatservice kwalificeert als medeverzekerde op de polis hetzij rechtstreeks, hetzij als “third party beneficiary” in de zin van de “Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999” (hierna ook: de Act). Dat volgt uit de tekst van de polis zelf en uit zowel door Grave c.s. als Klimaatservice bij Engelse Queens Counsels ingewonnen opinies ter zake van de naar Engels recht uit te leggen polis. Nu Klimaatservice medeverzekerde is op polis van Grave, hebben verzekeraars geen regres op Klimaatservice.
c. Ook indien de vraag naar Nederlands recht beantwoord dient te worden, is Klimaatservice meeverzekerd. Op Grave rustte de verplichting het werk te verzekeren. Gebruikelijk is dat bij een aanbouwpolis (net als bij een CAR-polis) alle bij het werk betrokken partijen meeverzekerd zijn. Het “werk”-risico is niet verzekerd op een AVB-polis.
4.24. Grave en Reaal bestrijden voormeld verweer van Klimaatservice en stellen daartoe het volgende:
I. Klimaatservice is geen (mede)verzekerde onder de door Grave gesloten polis.
a. De bewoordingen van de polis (“assured”) dienen letterlijk te worden uitgelegd. In de covernote wordt een zeer beperkte omschrijving van de verzekerde gegeven (Assured: Scheepswerf- en Machinefabriek Grave B.V.). In het licht van de bepalingen op de covernote dienen de aangehangen algemene voorwaarden te worden uitgelegd. Indien partijen de intentie hadden gehad toekomstig aan te trekken onderaannemers onder de polis mede te verzekeren dan hadden zij dat op de covernote vermeld. Paragraaf 2 van de SC 100 heeft geen betrekking op “future sub-contractors”. Uit de tekst van de verzekeringspolis als geheel kan niet afgeleid worden dat bedoeld is alle onderaannemers, bekend dan wel onbekend, onder de polis mede te verzekeren.
b. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de oorspronkelijke verzekeringnemer opdracht had dan wel gemachtigd was de verzekering namens de pretense medeverzekerde te sluiten. Het staat buiten kijf, dat de werf geen “authority” had om Klimaatservice onder de polis als (toekomstige) sub-contractor mede te verzekeren.
c. Indien die bevoegdheid of machtiging ontbreekt, dient vervolgens gekeken te worden naar de precieze subjectieve bedoelingen van partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Noch uit de tekst van de polis noch uit hetgeen de onmiddellijk betrokkenen bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst hebben beoogd, volgt dat het de intentie van partijen is geweest om onderaannemers als Klimaatservice onder de polis mede te verzekeren dan wel een zelfstandig vorderingsrecht jegens de risicodragende verzekeraars onder de verzekeringspolis te geven. Een grond voor bekrachtiging (“ratification”) door Klimaatservice is er dan ook niet.
II. Klimaatservice komt geen beroep toe op de Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999.
a. De Act is niet van toepassing. De rechtskeuze op de covernote voor Engels recht ziet slechts op het recht dat van toepassing is op de verzekeringsovereenkomst zelf en niet op de vraag of een derde, die geen partij is bij de overeenkomst niettemin enig recht aan de verzekeringsovereenkomst kan ontlenen. De vraag of Klimaatservice, als derde, een zelfstandig vorderingsrecht onder de polis toekomt, dient beantwoord te worden aan de hand van het IPR van het land van de aangezochte rechter (in dit geval de Nederlandse rechter). In het onderhavige geval gaat het echter om een volledig Nederlandse rechtsverhouding. Vragen als de keuze uit het recht van verschillende rechtsstelsels, dan wel de toelaatbaarheid van een keuze voor een bepaald rechtsstelsel en de reikwijdte van een dergelijke rechtskeuze komen niet aan de orde. Naar Nederlands recht is het antwoord op de vraag of uit de overeenkomst een derdenbeding ten gunste van Klimaatservice kan worden afgeleid afhankelijk van de uitleg van de overeenkomst en van het antwoord op de vraag of Klimaatservice in de gegeven omstandigheden mocht opmaken dat zij meeverzekerd was onder de polis. Op geen enkele wijze kan Klimaatservice als “medeverzekerde” onder de polis worden aangemerkt.
b. Artikel 1 van Pro de Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999 luidt:
“1. Subject to the provisions of this Act, a person who is not a party to a contract (a “third party”) may in his own right enforce a term of the contract if:
(a) the contract expressly provides that he may, or
(b) subject to subsection (2), the term purports to confer a benefit on him.
2. Subsection 1 (b) does not apply if on a proper construction of the contract it appears that the parties did not intend the term to be enforceable by the third party.”
Het komt bij de uitleg van de overeenkomst aan of partijen de intentie hadden om een derde onder de overeenkomst mede te begunstigen. Uit de covernote volgt niet eenduidig dat die intentie er is geweest. Derhalve komt Klimaatservice evenmin op grond van de Act een zelfstandig vorderingsrecht jegens verzekeraars toe.
c. Grave was niet op grond van haar overeenkomst met de Staat of op grond van haar overeenkomst met Klimaatservice gehouden haar onderaannemer, Klimaatservice mede te verzekeren. Het bestaan van een gebruik om onderaannemers mede te verzekeren wordt bij gebrek aan wetenschap betwist.
4.25. Ter onderbouwing van hun standpunten hebben partijen door hen bij Engelse Queens Counsels ingewonnen opinies overgelegd; Grave en Reaal het “Advice” van Nicholas Legh-Jones QC d.d. 24 januari 2005 en Klimaatservice de “Opinion” van Jonathan Gilman QC van 10 augustus 2007.
4.26. Het “Advice” van Nicholas Legh-Jones QC van 24 januari 2005, waarin Grave is aangeduid als SG, luidt – voor zover hier van belang – :
- p. 2: “For the purpose of this Advice I will assume that English law is the proper law of the Policy.”
- p. 3: “Entitlement of the sub-contractor to enforce the contract of insurance […]
My provisional opinion is that this argument will fail. So far as I can tell SG had no actual authority from the subcontractor to make it a party to the insurance when it was concluded, and therefore it will have to be argued that the sub-contractor can ratify the policy as one made on his behalf. […]”
- p. 4: “At the time that the Policy was effected neither the main contract nor sub-contract had been concluded. […] and therefore SG is very unlikely to have intended that particular company to benefit from its insurance. For the same reason it was not possible to state when the Policy was concluded that this company was going to be given a sub-contract by SG and would become within the class of “sub-contractor” in the SC 100 Clauses. […]
There is an alternative means, however, by which the sub-contractor may be able to enforce the policy even if it is not a party to it. Section 1 of the Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999 provides that a person who is not a party to a contract may in its own right enforce a term of that contract if (a) the contract expressly provides that he may, or (b) the term purports to confer a benefit on him. […]”
- p. 5: “The condition quoted in paragraph 5 above (= paragraaf 2 van de SC 100) demonstrates a clear intention that un-named sub-contractors engaged by SG should have the benefit of the policy, and as such it appears that Klimaatservice Holland is entitled to enforce the condition and claim on the policy, subject to whatever defences the Insurers may have to its claim. […]
On the present limited evidence shown to me I think that the sub-contractor is most probably entitled to enforce the policy. […]”
- p. 7: Conclusion
“If the “cover note” issued on Gebr. Sluyter’s headed paper contains the terms of a policy binding on Insurers, then I think that the sub-contractor in question is most probably entitled to bring a claim on the policy.”
4.27. De “Opinion” van Jonathan Gilman QC van 10 augustus 2007 – voor zover hier van belang – luidt:
- p. 2: “The insurance is expressly governed by English law.”
- p. 4: “Question 1: does Klimaatservice qualify as a co-insured?”
- p. 6: “11. Since the main contract in respect of the Maas-Eijsden pontoon and the sub-contract were not entered into until long after the insurance contract was made, there plainly cannot be any question of Klimaatservice qualifying as a party who could have been ascertained as a member of a class of insured, when the insurance was effected. Mr. Legh-Jones appears to consider that it necessarily follows that ratification would be impossible. I do not agree with that view. The better view, in my opinion, is that a different rule applies where a policy is expressed so as to indicate that it is intended to cover future interests, and that a future member of a described class of insured persons can come in and ratify the insurance, so as to become a party to the insurance contract with retrospective effect, where it was the intention of the named assured that the policy should cover the interests of persons becoming members of the described class during the policy period.”
- p. 7: “Conflicting views have, however, been expressed on this question and the reported cases are not easily reconciled […]”
- p. 8: “For the purpose of determining whether a future member of a described class of assureds can ratify, the crucial question is what the assured (not the broker) actually intended, at the time he effected the insurance. However, the policy itself affords evidence of what was intended at this point in time; indeed the policy may be viewed as the primary source for ascertaining what had been the shipyard’s intention in January 2001. I must now consider the interpretation of the policy wording, to see whether the ratification principle is capable of applying (subject to any other evidence on the shipyard’s subjective intentions).”
- p. 9: “The point of construction can clearly be argued both ways, but on balance my view is that by choosing to incorporate these clauses in a policy of this kind, covering future repair and construction projects without any requirement for risks to be declared, the shipyard appears to have intended to protect its future sub-contractors. That might in theory be disproved, of course, by plausible direct evidence of the yard’s subjective intentions, in the context of this ratification issue.”
- p. 9/10: “Question 2: The application of the Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999.
[…]
Mr. Legh-Jones has expressed the view that Klimaatservice would be entitled to take the benefit of the relevant clauses (which I need not quote again) under the 1999 Act. I agree with him. If Klimaatservice are not contracting parties by ratification (my question 1) they are clearly third party beneficiaries within the 1999 Act. The Claimants assert as part of their pleaded case (at para 50) that the applicability of English contract law to the policy does not entail that all of English contract law has become applicable. I know of no basis upon which the 1999 Act could not be said to be part of English contract law, existing at the time the policy was entered into.
18. […] Under Section 1(1)(b) of the Act, a third party may enforce a term of the contract which purports to confer a benefit on him; under Section 1(2), that rule does not apply “if on a proper construction of the contract it appears that the parties did not intend the term to be enforceable by the third party.”
19. The interpretation of these sub-sections is as follows. Where a term in the contract purports to confer a benefit on a third party (including by virtue of section 1(3) a future member of a described class of persons) this creates a presumption that he can enforce that term; the presumption is one that can be rebutted if as a matter of ordinary contractual interpretation, there is something else indicating that the parties did not intend such a right to be given. […]
The previous negotiations of the parties and their declarations of what they actually, subjectively intended are excluded from consideration, when seeking to construe a written contract. […]”
- p. 11: “It is clear that Klimaatservice is entitled to be protected against a subrogated claim, and is entitled to enforce the policy, under the 1999 Act.
Question 3: Would Klimaatservice have a defence, or right to claim under the policy, if they are co-insured, or a third party beneficiary under the 1999 Act?
23. This is ultimately a procedural question for the Dutch Court, but insofar as it is a question of English law the position is briefly as follows. […]”
- p. 12: “In this case, there is an express waiver of recourse against sub-contractors. If Klimaatservice is a party to the policy by ratification, it would have a defence (so far as the English Courts are concerned) to the claim which is being asserted by the claimants as a subrogated claim in breach of the waiver clause. The insured event was one in respect of which, under English law, Klimaatservice had an insurable interest. It would therefore also be open to Klimaatservice, if it is a co-insured, to counterclaim against the insurers or to bring a separate action. In my opinion the position would be the same, if Klimaatservice, though not a party to the policy, relies on the 1999 Act. The Act enables third party beneficiaries to enforce terms that are for their benefit.”
4.28. De polis biedt dekking voor construction etc. werkzaamheden van Grave in E.E.C countries en heeft dus een internationale component. Op de verzekeringsovereenkomst is derhalve het Verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op de verbintenissen uit overeenkomst (EVO) van toepassing. Ingevolge artikel 10 EVO Pro beheerst het op de overeenkomst toepasselijke recht ook de uitleg van de overeenkomst. Partijen betwisten niet dat Engels recht op de verzekeringsovereenkomst van toepassing is. Dat betekent dat zowel de vraag welke partijen onder de polis verzekerd zijn als de vraag of en zo ja, welke derden rechten aan de verzekeringsovereenkomst kunnen ontlenen aan Engels recht onderhevig is. Dit impliceert dan ook dat de Act toepassing vindt. De redenering van Grave en Reaal, dat in dit geval de vraag of derden rechten aan de verzekeringsovereenkomst kunnen ontlenen op grond van de nationaliteit van de betrokkenen naar Nederlands recht moet worden beantwoord, kan derhalve niet worden gevolgd. Hiervoor is te minder plaats nu dat zou betekenen dat, afhankelijk van de nationaliteiten van de betrokken partijen, aan de hand van verschillende rechtsstelsels bepaald zou moeten worden of derden rechten onder de verzekeringsovereenkomst geldend kunnen maken en dat niet het oogmerk van de verzekeringsovereenkomst geacht kan worden te zijn geweest.
4.29. Uit de opinies van beide QC’s komt naar voren dat een onderaannemer (gelijk Klimaatservice) op grond van paragraaf 2 van de SC 100 tot de groep van verzekerden moet worden gerekend. Wel verschillen de QC’s van mening of ook “toekomstige onderaannemers” tot de groep van verzekerden behoren. Legh-Jones is van oordeel dat dit niet het geval is en Gilham is van oordeel dat dit wel het geval moet zijn, maar hij geeft daarbij aan dat dit niet onomstreden is. Hoe het ook zij beide QC’s zijn van oordeel dat Klimaatservice als onderaannemer op grond van de Act rechtstreeks rechten aan de verzekeringsovereenkomst kan ontlenen. Gilham geeft daarbij aan dat Klimaatservice als verweer een beroep op de waiver of recourse-(= afstand van regres)clausule toekomt.
4.30. Grave en Reaal beroepen zich in dit verband op lid 2 van artikel 1 van Pro de Act. Volgens Gilham moet artikel 1 van Pro de Act zo begrepen worden dat een derde wordt vermoed een beroep op clausules uit een overeenkomst te kunnen doen tenzij uit de uitleg van de overeenkomst blijkt dat partijen niet die bedoeling hebben gehad. Hierbij ligt de lat hoog. Gilham schrijft in dit verband: “(t)he previous negotiations of the parties and their declarations of what they actually, subjectively intended are excluded from consideration, when seeking to construe a written contract.” (Vergelijk overigens para’s 18 t/m 22 van zijn “Opinion”). Dit sluit min of meer aan bij hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 16 mei 2008 (LJN BC2793) heeft uitgemaakt:
“Nu over polisvoorwaarden die deel uitmaken van een beurspolis niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden (en niet gesteld is dat zulks in dit geval anders is), is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval – zoals ook hier – bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.”
4.31. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het vermoeden bestaat dat Klimaatservice een beroep toekomt op de waiver of recourse-(= afstand van regres)clausule in de Act en dat Grave en Reaal dat vermoeden zullen dienen te weerleggen door – in de vorm van tegenbewijs – bewijs te leveren van feiten en of omstandigheden die aantonen dat Grave en de verzekeraars ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst niet de intentie hebben gehad dat derden als Klimaatservice rechten aan de polis zouden kunnen ontlenen. Gelet op het door hen gedane bewijsaanbod zullen Grave en Reaal in de gelegenheid worden gesteld dat tegenbewijs te leveren.
de Bedrijfsregeling Brandregres
4.32. Klimaatservice heeft tot slot als verweer aangevoerd dat de verzekeraars op grond van de Bedrijfsregeling Brandregres 2000 (BBR) het recht van verhaal jegens haar niet kunnen uitoefenen, althans dat het verhaal op haar beperkt is tot maximaal de tegenwaarde van f 1.000.000 in euro’s. Dit verweer faalt, omdat – zoals Grave en Reaal hebben aangevoerd – er geen grond is voor toepassing van het BBR. De polis is immers een aanbouwpolis en kan gezien de definitie van artikel 7.2 BBR en de door Klimaatservice overgelegde toelichting daarop niet als een brandverzekering worden aangemerkt.
het verdere verloop van de procedure
4.33. Uit het vorenstaande volgt dat de vordering staat of valt met het slagen van de voormelde bewijsopdracht aan Grave en Reaal. Met het oog op die bewijsopdracht zal de zaak naar de rol verwezen ten einde Grave en Reaal in de gelegenheid te stellen zich uit te laten als na te melden en eventuele bewijsstukken in het geding te brengen.
4.34. In het vorenstaande is een beslissing gegeven op de kernpunten van het geschil tussen partijen. Gelet hierop zal de rechtbank om redenen van proceseconomische aard tussentijds hoger beroep van deze tussenbeslissing toestaan.
5. De beslissing
De rechtbank
draagt Grave en Reaal op – in de vorm van tegenbewijs en desgewenst door middel van getuigen – bewijs te leveren van feiten en of omstandigheden die aantonen dat Grave en de verzekeraars ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst niet de intentie hebben gehad dat derden als Klimaatservice rechten aan de polis zouden kunnen ontlenen;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 mei 2010 om Grave en Reaal in de gelegenheid te stellen alsdan
bij akte bewijsstukken over te leggen
en/of
de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daaropvolgende vier maanden mede te delen;
bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor mr. P.W. van Baal, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht;
bepaalt dat van deze tussenbeslissing hoger beroep kan worden ingesteld voordat de eindbeslissing is gegeven;
houdt elke nadere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.W. van Baal en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2010.?