Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector kanton
Locatie Dordrecht
kenmerk: 251961 VV EXPL 10-22
e.pr.kost.
vonnis in kort geding van de kantonrechter te Dordrecht van 23 april 2010
in de zaak van:
[naam],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
gemachtigde mr. E.J. van Pelt, advocaat te Zwijndrecht,
tegen:
1. vennootschap onder firma [naam schoonmaakbedrijf 2],
gevestigd te [adres];
2. [naam],
wonende te [adres];
3. [naam],
wonende te [adres];
gedaagden,
gemachtigde mr. E.J. Eijsberg, advocaat te Capelle aan den IJssel.
Partijen worden hierna aangeduid als [eiseres] respectievelijk [naam schoonmaakbedrijf 2].
Verloop van de procedure
De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken:
1. de dagvaarding van 8 maart;
2. voorafgaand aan de zitting hebben beide gemachtigden nog stukken overgelegd;
De zaak is behandeld op 9 april 2010, tegelijk met het kort geding van drie andere eisers.
Omschrijving van het geschil
De feiten
De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten:
a. [eiseres] was werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst met [naam schoonmaakbedrijf 1], en te werk gesteld op het project [naam scholengemeenschap].
b. Het betrof hier één project c.q. opdracht, waarbij op meerdere locaties werd schoongemaakt.
c. Met ingang van 1 januari 2010 is het project door contractwisseling overgenomen door [naam schoonmaakbedrijf 2].
d. Bij brief van 12 november 2009 heeft [naam schoonmaakbedrijf 1], aan [naam schoonmaakbedrijf 2] gegevens ter zake onder meer het dienstverband van [eiseres] doen toekomen, waaronder geboortedatum, burgerservicenummer, datum aanvang dienstverband, datum van aanvang werkzaamheden op het project, functie en salaris.
e. [eiseres] heeft bij brief van 22 december 2009 aangegeven akkoord te gaan met voortzetting van haar arbeidsovereenkomst bij [naam schoonmaakbedrijf 2] en aanspraak te maken op ongewijzigde voortzetting van haar arbeidsovereenkomst.
f. Vervolgens is overleg tussen partijen op gang gekomen over het aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 34 van Pro de CAO in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna “de CAO”).
g. [naam schoonmaakbedrijf 2] heeft [eiseres] geen arbeidsovereenkomst doen toekomen en [eiseres] is niet aangevangen met werkzaamheden na 1 januari 2010. Ter zitting heeft [naam schoonmaakbedrijf 2] aangegeven dat zij de werkneemsters diverse malen heeft verzocht om aan haar een kopie te verstrekken van hun arbeidsovereenkomst en dat zij bij gebreke daarvan geen arbeidscontract kon opstellen.
De vordering
[eiseres] vordert zoals weergegeven in de dagvaarding, samengevat inhoudend:
a. werkhervatting op verbeurte van een dwangsom;
b. betaling van een bedrag van € 1.495,26 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot die der algehele voldoening;
c. het salaris vanaf 31 januari 2010 ten bedrage van € 811,00 bruto per maand, vermeerderd met vakantietoeslag en wettelijke verhoging en wettelijke rente;
d. veroordeling van [naam schoonmaakbedrijf 2] in de proceskosten.
Het verweer
[naam schoonmaakbedrijf 2] heeft gemotiveerd verweer gevoerd op de inhoud waarvan hierna zal worden ingegaan.
Beoordeling van het geschil
De artikelen 7:662 t/m 7:666 BW beogen uitvoering te geven aan de EEG Richtlijn nr. 77/187 van 14 februari 1977, PbEG 1977, laatstelijk gewijzigd bij richtlijn nr. 98/50/EG van 29 juni 1998, Pb EG 1998, L201/88. Deze richtlijn betreft het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan.
Krachtens artikel 3 van Pro deze Richtlijn en artikel 7:663 BW Pro gaan bij overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat moment voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege over op de verkrijger.
Krachtens artikel 34 van Pro de CAO is de verkrijger gehouden aan werknemers die tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aan te bieden die qua arbeidsvoorwaarden gelijk is aan de arbeidsovereenkomst zoals deze bestond op het moment van overname c.q. contractwisseling.
De eerste vraag die beantwoord dient te worden, is hoe deze CAO-regeling zich verhoudt tot artikel 7:662 e.v. BW en de daaraan ten grondslag liggende EG Richtlijn, nu artikel 34 van Pro de CAO ongunstiger is dan de wettelijke regeling en die van de Richtlijn. Immers, de CAO verplicht alleen tot overname van werknemers die minimaal 1,5 jaar op het betreffende project werkzaam zijn en voorziet in een regeling inhoudende dat de verkrijger een arbeidsovereenkomst dient aan te bieden.
De kantonrechter is van oordeel dat, ongeacht de vraag of van artikel 7:662 e.v. BW ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken bij CAO, een dergelijke afwijking in elk geval niet geoorloofd is van de EG Richtlijn. De vraag of [naam schoonmaakbedrijf 2] terecht (nog) geen arbeidsovereenkomst heeft aangeboden aan [eiseres] kan derhalve in het midden blijven.
Ingevolge vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie EG kan ook worden gesproken van overgang van een (onderdeel van) de onderneming met behoud van identiteit, wanneer geen materiële bestanddelen zijn overgedragen (de arresten Mercks, JAR 1996/169, Süzen, JAR 1997/91 en Temco, JAR 2002/47). Dat geldt met name voor arbeidsintensieve sectoren zoals de schoonmaaksector, waarin de identiteit vooral is gelegen in arbeidskrachten. De nationale rechtspraak op basis van artikel 7:662 BW Pro en verder volgt deze lijn, gewezen wordt op onder meer Hof Den Bosch 7 september 2004, JAR 2004/275 en HR 10 december 2004, JAR 2005/14. Het beëindigen van een opdracht met het ene schoonmaakbedrijf en het gunnen van de betreffende opdracht aan een ander schoonmaakbedrijf, kan overgang van onderneming in de zin van de Richtlijn en artikel 7:662 e.v. BW opleveren. Een contractuele band tussen de beide schoonmaakbedrijven is daarvoor niet vereist.
In het onderhavige geval staat vast dat
- sprake is van één opdracht die op meerdere vestigingen wordt uitgevoerd;
- de opdracht in zijn geheel is overgedragen aan [naam schoonmaakbedrijf 2] (dit blijkt onder meer uit de brief van de opdrachtgever CNO van 16 oktober 2009 en is overigens ook niet in debat tussen partijen);
- alle werknemers behalve één, die zelf heeft aangegeven niet mee over te willen gaan, te kennen hebben gegeven mee over te willen naar [naam schoonmaakbedrijf 2] .
Hiermee is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een overgang van onderneming zoals bedoeld in de Richtlijn (en in de zin van artikel 7:662 e.v. BW). Dit betekent dat [eiseres] met ingang van 1 januari 2010 van rechtswege in dienst is getreden van [naam schoonmaakbedrijf 2]. Deze overgang van rechtswege betekent dat de arbeidsovereenkomst met [naam schoonmaakbedrijf 1] inclusief alle daarvan deel uitmakende arbeidsvoorwaarden zijn overgegaan. De vraag in hoeverre het [naam schoonmaakbedrijf 2] vervolgens vrij staat om hierin eenzijdig wijzigingen aan te brengen, bijvoorbeeld door een andere locatie aan te wijzen waar de werkzaamheden verricht dienen te worden, leent zich niet voor behandeling in kort geding.
Vast staat, dat [eiseres] vanaf 1 januari 2010 geen werkzaamheden heeft verricht voor [naam schoonmaakbedrijf 2]. Ingevolge artikel 6:628 BW Pro komt deze omstandigheid in redelijkheid voor rekening van [naam schoonmaakbedrijf 2], nu het op haar weg had gelegen [eiseres] op te roepen voor arbeid en haar in de gelegenheid te stellen arbeid te verrichten, ook indien [eiseres] geen gehoor zou hebben gegeven aan het verzoek haar arbeidsovereenkomst met [naam schoonmaakbedrijf 1] aan [naam schoonmaakbedrijf 2] te verstrekken, hetgeen zij overigens betwist. Nu [eiseres] bij brief van 22 december 2009 zich ondubbelzinnig beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van arbeid en te kennen heeft gegeven in dienst te willen treden bij [naam schoonmaakbedrijf 2], mocht [naam schoonmaakbedrijf 2] er niet van uit gaan dat dat anders was.
De vordering van [eiseres] zal worden toegewezen, met dien verstande dat het loon vanaf 31 januari 2010 niet wordt toegewezen “tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd”, omdat het niet de bedoeling kan zijn een ongelimiteerde titel tot loonbetaling te verstrekken. In de toekomst kunnen zich omstandigheden voordoen die bijvoorbeeld loonopschorting rechtvaardigen. De dwangsom wordt gemaximeerd op € 10.000,-- De wettelijke verhoging vanaf 31 januari 2010 wordt gematigd tot 20 %.
Beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt [naam schoonmaakbedrijf 2] [eiseres] binnen 24 uur toe te laten tot haar bedrijf en [eiseres] in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [naam schoonmaakbedrijf 2] hiermee in gebreke blijft, met bepaling dat [naam schoonmaakbedrijf 2] niet meer dan € 10.000,-- aan dwangsommen kan verbeuren;
veroordeelt [naam schoonmaakbedrijf 2] tot betaling van een bedrag van € 1.495,26 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2010 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [naam schoonmaakbedrijf 2] tot betaling van het salaris ten bedrage van € 811,00 bruto per maand, vermeerderd met vakantietoeslag, vanaf 31 januari 2010, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2010 en een wettelijke verhoging van 20 %;
veroordeelt [naam schoonmaakbedrijf 2] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiseres] bepaald op:
aan explootkosten € 87,93
aan kosten GBA/KvK € 16,66
aan griffierecht € 208,00 waarvan € 156,00 in debet gesteld;
aan salaris gemachtigde € 400,00
totale kosten € 712,59;
welk bedrag in gevolge artikel 243 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient te worden voldaan aan de griffier van de rechtbank te Dordrecht;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.S. Pieters, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 april 2010, in aanwezigheid van de griffier.