Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Bestuursrecht
procedurenummer: AWB 10/411
uitspraak van de voorzieningenrechter
inzake
[verzoeker], wonende te Zuid-Beijerland, verzoeker,
gemachtigde: J.E. Eshuis, juridisch adviseur te Almelo,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Dordrecht, verweerder,
gemachtigde: mr. A.A. de Bruijn, werkzaam bij het Juridisch Kenniscentrum Drechtsteden.
1. Ontstaan en loop van het geding
Bij besluit van 26 maart 2010 heeft verweerder bepaald dat de vennootschap onder firma [naam firma] gedurende vier achtereenvolgende vrijdagen haar standplaats op de vrijdagmarkt van de gemeente Dordrecht niet mag innemen, met ingang van vrijdag 2 april 2010.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 29 maart 2010 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij brief van eveneens 29 maart 2010 heeft verzoeker een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht.
Bij brief van 30 maart 2010 heeft verweerder de rechtbank meegedeeld met het oog op de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening de maatregel te zullen laten ingaan op vrijdag 9 april 2010.
Het verzoek om voorlopige voorziening is op 6 april 2010 ter zitting behandeld.
Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en vergezeld van zijn vader [naam vader] en zijn moeder [naam moeder].
Verweerder is verschenen bij gemachtigde, vergezeld van [naam marktmeerster 1] en [naam marktmeester 2], marktmeesters.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
2.2.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.1.2. Artikel 4:8 van de Awb bepaalt:
1. Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien:
a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.
2. Het eerste lid geldt niet indien de belanghebbende niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken.
Artikel 4:11 van de Awb bepaalt:
Het bestuursorgaan kan toepassing van de artikelen 4:7 en 4:8 achterwege laten voor zover:
a. de vereiste spoed zich daartegen verzet; b. de belanghebbende reeds eerder in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan, of c. het met de beschikking beoogde doel slechts kan worden bereikt indien de belanghebbende daarvan niet reeds tevoren in kennis is gesteld.
2.1.3. Bij besluit van 9 november 2004 heeft de raad van de gemeente Dordrecht de Verordening op de warenmarkten voor de gemeente Dordrecht 2004 vastgesteld en bekend gemaakt (hierna: de Marktverordening), die op 29 december 2004 in werking is getreden.
Ingevolge artikel 5 van de Marktverordening is het verboden een standplaats op de markt in te nemen zonder vergunning van het college.
Artikel 15, eerste, tweede en derde lid, van de Marktverordening luiden:
1. De vergunninghouder neemt de standplaats die hem is toegewezen persoonlijk in. Hij mag de standplaats niet aan een ander afstaan of in gebruik geven.
2. De vergunninghouder mag zich op de standplaats doen bijstaan.
3. Het is de vergunninghouder verboden zich, behoudens toestemming van de marktmeester, langer dan zestig minuten van zijn standplaats te verwijderen. Gedurende deze tijd mag hij zijn standplaats niet onbeheerd achterlaten.
Ingevolge artikel 20, derde lid, van de Marktverordening is de vergunninghouder verplicht zijn standplaats tot de sluitingstijd van de markt te blijven innemen.
Ingevolge artikel 21, aanhef en sub b, Marktverordening is het de vergunninghouder verboden de opstal op zijn standplaats tijdens de markt af te breken.
Artikel 30 van de Marktverordening, voor zover van belang, bepaalt dat het college een vergunning voor een vaste standplaats, al dan niet voorwaardelijk, kan intrekken dan wel telkens voor ten hoogste vier achtereenvolgende marktdagen schorsen, indien de vergunninghouder of een persoon die hem bijstaat: a. het bepaalde bij of krachtens deze verordening of de voorschriften van de vergunning overtreedt; (...).
2.2. Bestreden besluit
Aan het bestreden besluit heeft verweerder het volgende ten grondslag gelegd. Verweerder wijst erop dat verzoeker, ondanks de eerdere schorsing voor één marktdag bij besluit van 5 februari 2010 om diezelfde reden, wederom ruim voor sluitingstijd het grootste deel van zijn kraam heeft afgebroken, zijn waren van zijn kraam heeft verwijderd en zijn vrachtwagen is gaan halen, waarmee hij dat kraam onbeheerd heeft achtergelaten. Verzoeker heeft daarmee opnieuw artikel 15, artikel 20, derde lid, en artikel 21 van de Marktverordening overtreden, aldus verweerder. Verweerder is van opvatting dat van het bieden van de mogelijkheid tot het indienen van een zienswijze aan verzoeker kon worden afgezien, omdat verzoekers standpunt bekend mocht worden verondersteld vanwege de door hem naar voren gebrachte argumenten in de procedure over de eerdere schorsing.
2.3. Gronden van het verzoek voorlopige voorziening
Verzoeker kan zich met het bestreden besluit niet verenigen en voert daartoe het volgende aan. Verzoeker betoogt dat verweerder hem ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en dat verweerder opnieuw de sanctie op een te korte termijn heeft laten ingaan. Verzoeker betwist dat voor sluitingstijd van de markt de waren van zijn kraam waren verwijderd en dat hij zijn kraam onbeheerd had achtergelaten. Verzoeker acht de eis van verweerder dat er tot sluitingstijd waren op de kraam aanwezig zijn, in strijd met de Dienstenrichtlijn. Verzoeker acht verder het besluit niet evenredig is nu dat niet gebaseerd op objectieve criteria omdat verweerder geen sanctiebeleid heeft vastgesteld en de schorsing het maximale aantal dagen omvat. Volgens verzoeker heeft verweerder een dubbele agenda. Verzoeker beroept zich op het gelijkheidsbeginsel. Volgens verzoeker zijn er diverse andere marktkooplieden die op dezelfde wijze handelen als hij en geen sanctie hebben opgelegd gekregen. Ter zitting heeft verzoeker voorts betoogd dat hij genoodzaakt is om veiligheidsredenen eerder zijn vrachtwagen te gaan halen en verder dat als hij niet als eerste het marktterrein oprijdt, de andere marktkooplieden het marktterrein niet kunnen oprijden, zodat het om logistieke redenen nodig is dat verzoeker voor sluitingstijd inpakt en zijn auto gaat halen.
2.4. Beoordeling
2.4.1. De voorzieningenrechter acht verweerders uitleg van artikel 20, derde lid, gelezen in samenhang met artikel 15, eerste lid, van de Marktverordening juist. Naar de voorzieningenrechter begrijpt strekken deze bepalingen van de Marktverordening er onder toe te bereiken, mede in het belang van de openbare orde en van een geregelde gang van zaken bij het sluiten van de markt, dat het publiek tot de sluitingstijd van de markt daadwerkelijk zijn inkopen kan doen bij de verschillende standplaatsen. Onder "standplaats tot de sluitingstijd van de markt blijven innemen" als bedoeld in eerstgenoemde bepaling moet worden verstaan: het ten behoeve van de verkoop tot 16.00 uur op de standplaats aanwezig zijn van zowel de standplaatshouder in persoon als de resterende koopwaar. De eis van aanwezigheid van de standplaatshouder in persoon ten behoeve van de verkoop tot sluitingstijd geldt met inachtneming van het gegeven, dat de standplaatshouder zich op grond van artikel 15, derde lid, van de Martktverordening gedurende maximaal zestig minuten van zijn standplaats mag verwijderen, met dien verstande dat hij zijn standplaats niet onbeheerd mag achterlaten, en overigens onverminderd een in overeenstemming met de Marktverordening geregelde vervanging. Aan de eis van aanwezigheid op de standplaats van de resterende koopwaar ten behoeve van de verkoop wordt niet voldaan, indien een relevant deel van de aangevoerde maar niet verkochte koopwaar vóór sluitingstijd wordt afgevoerd naar de laad- en losplaats van de standplaatshouder.
Verzoekers kennelijke betoog dat voormelde bepalingen van de Marktverordening buitentoepassing moeten worden gelaten bij gebreke van toetsing aan de Dienstenrichtlijn faalt, reeds omdat verzoeker deze stelling niet heeft onderbouwd.
2.4.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat verzoeker na de tussen partijen gewezen uitspraak van 18 februari 2010, met procedurenummer AWB 10/148, opnieuw en herhaaldelijk artikel 20, derde lid, van de Marktverordening heeft overtreden.
Uit de rapportages en foto's en uit hetgeen partijen daarover over en weer hebben verklaard, moet worden geconcludeerd dat op de in het bestreden besluit genoemde data verzoeker, evenals in de gevallen die verweerder aanleiding gaven tot de eerdere schorsing bij besluit van 5 februari 2010, vóór 16.00 uur zijn resterende handelswaar, op twee verkoopbare zakken aardappels op het verder lege kraam na, heeft ingepakt en gereed heeft gezet op zijn laad- en losplaats en dat hij vervolgens, eveneens vóór 16.00 uur, zijn vrachtwagen is gaan halen op een parkeerterrein, dat enkele honderden meters van het marktterrein is gelegen. Nu verzoeker deze gang van zaken erkent, behoeft de door verzoeker opgeworpen vraag of de rapportages van de marktmeesters daarover als dan niet als bewijs kunnen dienen, geen beoordeling. Overigens is de voorzieningenrechter van opvatting dat rapportages als in het geding gebracht in beginsel kunnen voldoen aan de daaraan te stellen eisen ten aanzien van de omschrijving van de overtreding, het overtreden voorschrift en de plaats en tijd van de overtreding.
Verzoekers betoog dat verweerder had moeten onderzoeken of hij wellicht (vrijwel) zijn gehele aangevoerde handelswaar had verkocht en dat er om die reden nog slechts twee verkoopbare zakken aardappelen op zijn kraam lagen, faalt. Nu verweerder naar de opvatting van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat verzoeker op de in het bestreden besluit genoemde data zijn resterende handelswaar vóór 16.00 uur naar zijn laad- en losplaats heeft afgevoerd, had het op de weg van verzoeker gelegen te onderbouwen dat zijn voorraad op een of meer die data was uitverkocht. Verzoekers betoog in dit verband over de Dienstenrichtlijn, wat daar overigens ook van zij, behoeft derhalve evenmin verdere beoordeling.
2.4.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat verzoeker de artikelen 15 en 21 van de Marktverordening heeft overtreden. Niet is gebleken dat verzoeker zich langer dan 60 minuten van zijn standplaats heeft verwijderd. Verder heeft verweerder niet betwist dat verzoeker zich op de in het bestreden besluit genoemde data vanaf 11.00 uur heeft laten bijstaan door zijn moeder. Om die reden moet het aannemelijk worden geacht dat de standplaats bij afwezigheid van verzoeker niet onbeheerd was. Evenmin is gebleken dat verzoeker zijn standplaats vóór sluitingstijd heeft afgebroken.
2.4.4. Gelet op verzoekers overtreding van artikel 20, derde lid, van de Marktverordening, was verweerder bevoegd jegens de onderneming van verzoeker toepassing te geven aan artikel 30, aanhef en onder a, van de Marktverordening en bij wijze van sanctie de standplaatsvergunning van verzoekers onderneming te schorsen. Zoals de voorzieningenrechter reeds in zijn uitspraak van 18 februari 2010 heeft geoordeeld, volgt, anders dan verzoeker meent, uit het discretionaire karakter van deze bepaling niet, dat deze bevoegdheid slechts kan worden toegepast indien verweerder daarvoor beleidsregels heeft vastgesteld. Het betoog van verzoeker in dat verband, dat hij zich door het ontbreken van zulk beleid redelijkerwijs niet had kunnen voorbereiden op de opgelegde sanctie, treft geen doel, nu de strafmaat tot uitdrukking is gebracht in artikel 30, aanhef en onder a, van de Marktverordening. Aan zijn stelling dat verweerder een dubbele agenda zou hebben, omdat verzoeker recht zou hebben op een inmiddels aangevraagde standplaatsvergunning voor een volledige groente- en fruithandel en verweerder deze niet zou willen verlenen, heeft verzoeker geen enkele onderbouwing gegeven. De stelling van verzoeker dat verweerder door hem deze sanctie op te leggen in strijd handel met het gelijkheidsbeginsel faalt. Verzoeker heeft niet aannemelijk gemaakt dat er andere marktkooplieden zijn die dezelfde overtreding (handelswaar vóór 16.00 uur van de kraam gehaald en ingepakt op de laad- en losplaats gelegd) herhaaldelijk op korte termijn achtereen hebben begaan onder dezelfde voorafgaande omstandigheden als verzoeker en daarvoor slechts door verweerder zijn gewaarschuwd. Daarbij neemt de voorzieningenrechter verder in aanmerking dat verweerder, naar deze onbetwist heeft gesteld, andere kooplieden bij overtreding van artikel 20, derde lid, van de Marktverordening waarschuwt en uitdrukkelijk voornemens is daartegen op te treden indien die waarschuwingen in de wind worden geslagen.
2.4.5. Zoals in de uitspraak van 18 februari 2010 is overwogen en overigens ook tussen partijen niet in geschil, is verweerders bevoegdheid ingevolge artikel 30 van de Marktverordening een standplaatsvergunning te schorsen, punitief van aard. Daaruit vloeit voort - met inachtneming van het voorlopige voorzieningkarakter van de onderhavige procedure - dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de opgelegde sanctie, gelet op de omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel, namelijk het bevorderen van de naleving door de standplaatshouders van de Marktverordening. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd.
De voorzieningenrechter acht het niet op voorhand aannemelijk dat verweerders besluit tot het opleggen van de maximale schorsing met vier dagen, onder aanzegging over te gaan tot intrekking van verzoekers standplaatsvergunning indien blijkt dat verzoeker zich wederom niet houdt aan de voorschriften van de Marktverordening, evenredig is en in bezwaar in stand zal kunnen blijven.
Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat uit het bestreden besluit niet blijkt op grond van welke overwegingen verweerder heeft besloten tot het opleggen van de zwaarste sanctie.
Ter zitting heeft verweerder verklaard daartoe te zijn gekomen doordat verzoeker, na de effectuering van de eerdere sanctie enkele weken tevoren vanwege herhaaldelijk te vroeg inpakken, waarvan de juistheid bovendien werd bevestigd door de voorzieningenrechter, kort daarop opnieuw vier weken achtereen te vroeg heeft ingepakt en dat zelfs in het bijzijn van en ondanks waarschuwingen van de marktmeesters. Op grond daarvan acht verweerder het terecht aannemelijk dat verzoeker niet van plan is eigener beweging een einde te maken aan zijn handelwijze als in 2.4.2 omschreven, althans niet alvorens de rechter daarover ten principale heeft beslist. Dit enkele gegeven levert voorshands onvoldoende motivering op voor de evenredigheid van de opgelegde sanctie.
Daarnaast is van belang dat de maximale sanctie mede is gebaseerd op overtredingen van bepalingen, waarvan verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat verzoeker die heeft begaan.
Voorts is gebleken dat verweerder niet alle betrokken belangen heeft kunnen afwegen bij het opleggen van de sanctie, althans niet in voldoende mate.
Inzake verzoekers gestelde belang dat hij om veiligheidsmaatregelen, vanwege het vele geld dat hij bij zich heeft noodzakelijkerwijs, om veiligheidsredenen, op vrijdag al vóór 16.00 met een groepje andere marktkooplieden naar het parkeerterrein bij het Energiehuis moet lopen, stelt verweerder zich terecht op het standpunt dat niet zonder meer valt in te zien dat verzoeker zich niet om 16.00 uur of wat later met een (ander) groepje kooplieden naar het parkeerterrein zou kunnen begeven. Daarbij komt nog dat dit veiligheidsargument thans minder van belang lijkt nu verzoeker zich laat bijstaan door zijn moeder en niet zonder meer valt in te zien dat deze het geld niet onder zich kan houden terwijl verzoeker zijn wagen haalt.
Naar de voorzieningenrechter begrijpt stelt verzoeker zich echter aanvullend op het standpunt dat er een voor hem en voor andere kooplieden zeer ongunstige logistieke situatie ontstaat indien hij pas om 16.00 uur zijn wagen zou halen, vanwege de geringe ruimte voor het stallen van wagens nabij en op de markt. Deze stelling acht de voorzieningenrechter niet op voorhand zodanig onaannemelijk, dat deze zonder meer kan worden gepasseerd. Verder is niet gebleken dat verweerder bekend was met de hoogte van de door verzoeker gestelde, maar overigens tot heden niet onderbouwde, schade van € 1000,- per dag dat de standplaatsvergunning is geschorst.
2.4.6. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder ten onrechte op grond van artikel 4:11 van de Awb achterwege gelaten verzoeker in de gelegenheid te stellen zijn zienswijze over de voorgenomen sanctie naar voren te brengen. Een punitieve sanctie van enige importantie mag in beginsel niet worden opgelegd zonder de overtreder in die gelegenheid te stellen. Steun voor dit beginsel vindt de voorzieningenrechter in het bepaalde in artikel 5:53 van de Awb. Uit het in 2.4.5 overwogene volgt temeer dat er in dit geval geen aanleiding was om van dit beginsel af te wijken.
Daaraan doet niet af dat verzoeker zijn belangen nog niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De zienswijze-procedure vormt een essentieel onderdeel van de voorbereiding van een besluit als bedoeld in artikel 4:8, eerste lid, van de Awb en is juist bedoeld om informatie in te winnen en zo nodig aan te geven welke informatie nog ontbreekt voor een goede belangenafweging. Het bestreden besluit betreft nieuwe overtredingen, daterend van na de meergenoemde uitspraak van 18 februari 2010. Het oordeel van de voorzieningenrechter in die uitspraak heeft naar zijn aard slechts een voorlopig karakter. Voorts is kennisgeving vooraf van de zwaarte van de voorgenomen sanctie in het algemeen van belang vanwege de invloed die dit kan hebben op de verdere handelwijze van de betrokkene.
2.4.7. Het verzoek om voorlopige voorziening komt derhalve in aanmerking voor toewijzing.
Nu het verzoek om voorlopige voorziening wordt toegewezen, dient verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:82, vierde lid, in samenhang met artikel 8:74, eerste lid, van de Awb het door verzoeker betaalde griffierecht (€ 150,-) te vergoeden.
Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht zijn de kosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874,- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,- en wegingsfactor 1).
De reiskosten die verzoeker heeft gemaakt om de zitting te kunnen bijwonen, worden op grond van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, onder c, van het Besluit in samenhang met artikel 11, eerste lid, onderdeel c van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 toegekend tot het gevraagde bedrag op basis van kosten van openbaar vervoer, tweede klas, van € 5,-.
De verletkosten die verzoeker stelt te hebben moeten maken, zijn niet met nadere stukken onderbouwd. De voorzieningenrechter bepaalt zijn verletkosten in redelijkheid op € 30,- (2 uur x € 15,-).
Van overige kosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is de voorzieningenrechter niet gebleken.
2.4.8. Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht:
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
- schorst het door verzoeker bestreden besluit van 26 maart 2010 tot zes weken na de te nemen beslissing op verzoekers bezwaar;
- bepaalt dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 150,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten die verzoeker in verband met het verzoek om voorlopige voorziening redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op € 909,-.
Aldus gegeven door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn, voorzieningenrechter, en door deze en mr. M. Lammerse, griffier, ondertekend.