Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 12 mei 2010
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 75932 / HA ZA 08-2366 van
1. [eiser 1],
wonende te Strijen,
2. [eiser 2],
wonende te Strijen,
eisers,
advocaat mr. V.J. Groot,
tegen
1. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring 1],
wonende te Zuid-Beijerland,
2. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring 2],
wonende te Dinteloord,
3. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring 3],
wonende te Zuid-Beijerland,
gedaagden,
advocaat mr. Th. Dollee,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 78909 / HA ZA 09-2015 van
1. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring 1],
wonende te Zuid-Beijerland,
2. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring 2],
wonende te Dinteloord,
3. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring 3],
wonende te Zuid-Beijerland,
eisers,
advocaat mr. Th. Dollee,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde vrijwaring],
gevestigd te Oud-Beijerland,
gedaagde,
advocaat mr. V.J. Groot.
Partijen zullen hierna [eiser hoofdzaak], [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] en [gedaagde vrijwaring] genoemd worden. Ter vergemakkelijking van het lezen zullen partijen allen enkelvoudig worden aangeduid.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 augustus 2009.
1.2. Partijen hebben meegedeeld dat zij verder willen procederen. Vervolgens is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 augustus 2009.
2.2. Partijen hebben meegedeeld dat zij verder willen procederen. Vervolgens is vonnis bepaald.
3. De verdere beoordeling
in de hoofdzaak
3.1. Het volgende geldt als uitgangspunt voor de verdere beoordeling.
3.2. Artikel 5.1 van de koopovereenkomst bepaalt dat de onroerende zaak wordt overgedragen in de staat waarin deze zich ten tijde van de sluiting van de koopovereenkomst bevond, inclusief zichtbare en onzichtbare gebreken. Deze bepaling komt neer op een uitsluiting van aansprakelijkheid van [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] voor alle gebreken. Deze uitsluiting van aansprakelijkheid geldt op basis van artikel 5.3 echter niet voor gebreken die het normale gebruik als woonruimte belemmeren. Met artikel 5.3 heeft [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] immers gegarandeerd, zoals [eiser hoofdzaak] stelt en [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] niet betwist, dat de onroerende zaak de feitelijke eigenschappen bezit die nodig zijn voor normaal gebruik als woonruimte. Deze garantie geldt op zijn beurt echter niet voor ten tijde van de sluiting van de koopovereenkomst voor [eiser hoofdzaak] kenbare gebreken.
3.3. Een en ander leidt ertoe dat [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] aansprakelijk is voor: ten tijde van de sluiting van de koopovereenkomst aanwezige gebreken die het normale gebruik als woonhuis belemmeren, tenzij de betreffende gebreken ten tijde van de sluiting van de koopovereenkomst kenbaar waren voor [eiser hoofdzaak]. Voor aansprakelijkheid van [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] wegens schending van de garantie is niet relevant of [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] zelf op de hoogte was van de betreffende gebreken.
3.4. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] voert aan dat moet worden uit gegaan van de norm van artikel 7:17 BW Pro. Partijen hebben echter een van de wettelijke regeling afwijkende afspraak gemaakt. Tussen partijen geldt de overeengekomen norm.
3.5. Vastgesteld dient te worden of de gestelde gebreken ten tijde van de koop wel aanwezig waren, zo ja of daardoor het normale gebruik als woonruimte is belemmerd, en vervolgens of ze kenbaar waren voor [eiser hoofdzaak]. Als sprake is van kenbaarheid hoeft bewijs van het gebrek niet meer aan de orde te komen. Daarom wordt hieronder eerst de vraag naar de kenbaarheid behandeld.
Kenbaarheid
3.6. Het is aan [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] om feiten en omstandigheden te stellen die kunnen leiden tot de conclusie dat de gestelde gebreken kenbaar waren voor [eiser hoofdzaak].
3.7. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] voert daartoe aan dat sprake was van kenbaarheid als [eiser hoofdzaak] maar een onderzoek naar de staat van de woning had ingesteld. Nu [eiser hoofdzaak] dat niet heeft gedaan komt hem, aldus [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring], geen beroep op non-conformiteit toe. Dit verweer kan in zijn algemeenheid niet slagen. [eiser hoofdzaak] hoefde slechts nader onderzoek in te stellen als zich bijzondere omstandigheden voordeden die hem tot nader onderzoek hadden moeten aanzetten.
3.8. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] wijst in dat verband op de ouderdom van de woning, de verkoopfolder, de vragenlijst en de mededelingen van de makelaar. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
3.9. Het feit dat het ging om een woning uit 1925 is op zichzelf geen omstandigheid die tot kenbaarheid van de gestelde gebreken, of tot een onderzoeksplicht aan de zijde van [eiser hoofdzaak] leidt. Zulks temeer nu er geen ouderdomsclausule in het koopcontract is opgenomen. Hetzelfde geldt voor de mededeling in de verkoopbrochure dat de woning met schuur aan de hedendaagse eisen moet worden aangepast en dat het een object is om iets leuks van te maken.
3.10. De “vragenlijst voor de verkoop van een onroerende zaak” moet buiten beschouwing worden gelaten. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] heeft aanvankelijk weliswaar aangevoerd dat deze vragenlijst voorafgaand aan de verkoop aan [eiser hoofdzaak] is gegeven (zodat de informatie die daarin stond ten tijde van de koop bekend was bij [eiser hoofdzaak]), maar tijdens de comparitie heeft [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] meegedeeld niet te weten wanneer die lijst aan [eiser hoofdzaak] is gegeven. Nu zowel [eiser hoofdzaak] als [gedaagde vrijwaring] tijdens de comparitie hebben meegedeeld dat dit pas is gebeurd nadat de koop was gesloten, staat dat tussen partijen vast. [eiser hoofdzaak] kende die vragenlijst dus niet ten tijde van het sluiten van de koop.
3.11. De rechtbank zal hieronder per gesteld gebrek nader ingaan op de vraag of deze kenbaar waren en daarbij de specifieke mededelingen van partijen en/of de makelaar betrekken.
Asbest
3.12. De aanwezigheid van asbest was kenbaar voor [eiser hoofdzaak]. Volgens de eigen stelling van [eiser hoofdzaak] heeft [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring 1] op een avond voorafgaand aan de koop gezegd dat er asbest zat in de golfplaten op het lage schuurtje en heeft de makelaar ook nog gewezen op de mogelijke aanwezigheid van asbest in de lijm van de vloerbedekking. Naar het oordeel van de rechtbank had [eiser hoofdzaak] hierdoor alert moeten zijn op de aanwezigheid van asbest, eventueel ook op andere plaatsen in de woning. [eiser hoofdzaak] stelt weliswaar dat de makelaar heeft meegedeeld dat het asbest alleen op de genoemde plekken aanwezig was, maar die – overigens niet vaststaande – mededeling doet aan het oordeel van de rechtbank niet af. In artikel 5.4.3. van de koopovereenkomst staat immers dat het de koper bekend was dat er asbest in de onroerende zaak was verwerkt, terwijl in dat artikel geen beperking is aangebracht tot bepaalde plaatsen.
3.13. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] is dus niet aansprakelijk voor de aanwezigheid van asbest.
Houtvernielers
3.14. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] voert aan dat de aanwezigheid van houtvernielers zonder meer zichtbaar was, gezien het feit dat Van Kralingen [eiser hoofdzaak] heeft gewezen op de aanwezigheid van stof en gaatjes. De rechtbank volgt [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] niet in dit verweer. Immers, [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] heeft meegedeeld dat hij de woning zelf na het overlijden van zijn moeder heeft leeggehaald. Als de stof en gaatjes zonder meer zichtbaar waren geweest, had [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] die zelf toen moeten zien. Dat voert hij echter niet aan, in tegendeel hij stelt dat hij er niks van wist en dat hij daarom een vraagteken in de vragenlijst heeft gezet.
3.15. In de vragenlijst is de betreffende vraag beantwoord met “NEE/JA?”.
Als [eiser hoofdzaak] de vragenlijst voorafgaand aan de koop had gekregen, had dat antwoord naar het oordeel van de rechtbank voor [eiser hoofdzaak] aanleiding moeten zijn om vragen te stellen en/of nader onderzoek te doen. Die lijst kreeg hij echter pas, zoals hierboven is overwogen, na de koop.
3.16. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het gestelde gebrek van houtvernielers, zo aanwezig, niet kenbaar was.
Vochtprobleem
3.17. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] voert onvoldoende aan om aan te kunnen nemen dat het gestelde vochtprobleem kenbaar was. Zelf stelt hij daar niets van te hebben geweten. Voor hem was het dus kennelijk niet kenbaar toen hij de woning leeghaalde. Weliswaar voert hij aan dat [eiser hoofdzaak] in de kruipruimte had kunnen kijken, wat [eiser hoofdzaak] betwist, maar [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] stelt niet, althans niet voldoende, dat het gestelde probleem dan zichtbaar zou zijn geweest.
3.18. De rechtbank is van oordeel dat het gestelde vochtprobleem, zo aanwezig, niet kenbaar was.
Dragende balken ingezaagd
3.19. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] beroept zich niet op kenbaarheid, anders dan zijn hierboven reeds verworpen beroep op schending door [eiser hoofdzaak] van een onderzoeksplicht. Vast staat daarom dat dit gestelde gebrek niet kenbaar was.
Normaal gebruik aantastende gebreken aanwezig?
3.20. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] is slechts aansprakelijk als de niet kenbare gebreken aanwezig waren ten tijde van de koop en daardoor het normale gebruik als woonhuis werd belemmerd. Daarbij gaat het niet alleen om gebreken die het woongenot onmiddellijk in de weg stonden, maar ook gebreken die op (afzienbare) termijn moesten worden verholpen om ook in de nabije toekomst het woongenot te kunnen behouden. De bewijslast dat van dergelijke gebreken sprake was rust ingevolge artikel 150 Rv Pro op [eiser hoofdzaak].
3.21. De rechtbank gaat hieronder per gebrek in op de vraag of het gestelde gebrek zich ten tijde van de koop voordeed en of sprake was van aantasting van het normale gebruik. Nu wordt reeds opgemerkt dat [eiser hoofdzaak] nader bewijs zal moeten leveren op een aantal punten. De rechtbank acht het daarbij noodzakelijk om een deskundige in te schakelen. Hieronder worden de vragen die aan de deskundige kunnen worden voorgelegd per gebrek genoemd. Hoewel de vraag naar de omvang van de schade op dit moment van de procedure nog niet aan de orde is (na het deskundigenbericht zal immers eerst moeten worden beoordeeld of er sprake was van het normaal gebruik belemmerende gebreken), lijkt het uit praktische en proceseconomische overwegingen raadzaam om de deskundige ook reeds naar een raming van eventuele herstelkosten te vragen.
3.22. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] voert ten aanzien van alle gestelde gebreken aan dat zijn moeder de woning altijd normaal heeft bewoond en dat hij van haar niet heeft vernomen dat zich de door [eiser hoofdzaak] gestelde problemen hebben gemanifesteerd. Echter, ook als moeder er geen last van heeft gehad wil dat niet zeggen dat de gebreken er niet waren. Hetzelfde geldt voor de stelling van [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] dat hem de gestelde gebreken niet bekend waren.
Houtvernielers
3.23. Uit de stellingen van [eiser hoofdzaak] valt af te leiden dat er volgens hem sprake zou zijn van houtworm en/of boktor in de hele houten constructie van de woning. Ter onderbouwing heeft [eiser hoofdzaak] enkele foto’s overgelegd. [eiser hoofdzaak] stelt dat inspuiten met een middel niet afdoende was en dat aangetaste delen hout moesten worden vervangen.
3.24. De houten constructie is een wezenlijk onderdeel van een woning en gebreken hieraan kunnen belemmerend zijn voor het normale gebruik. Of dat in dit geval zo was staat, nu [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] dat betwist en dit niet zonder meer uit de foto’s kan worden afgeleid, niet vast.
3.25. Wel staat vast dat [eiser hoofdzaak] voor de koop wist dat de zuidkant van het dak rond de schoorsteen slecht was. Herstel van dat deel van het dak kan dan ook niet voor rekening van [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] komen.
3.26. Vragen aan de deskundige kunnen zijn:
a) Kunt u vaststellen of er voor 7 april 2004 houtvernielers in de houten constructie van de woning aanwezig waren? Zo ja, waar?
b) Als u vraag a bevestigend beantwoordt, was het destijds nodig om dit gebrek direct, of binnen afzienbare termijn, te herstellen?
c) Welke maatregelen waren dan nodig om dat gebrek te herstellen? Wat zijn de kosten daarvan? Als herstel van het dak aan de zuidkant, rond de schoorsteen, buiten beschouwing wordt gelaten, tot welke aftrek leidt dat?
d) Heeft u verder nog opmerkingen die in verband met deze vraag van belang zijn?
Vochtprobleem
3.27. [eiser hoofdzaak] stelt dat sprake was van wateroverlast in de kruipruimte/kelder en dat er vocht is aangetroffen in de muren van de woonkamer en schuur. Volgens [eiser hoofdzaak] waren hierdoor de vloerbalken in de woonkamer verrot en was sprake van mogelijke risico’s voor de gezondheid. Ter onderbouwing heeft [eiser hoofdzaak] foto’s overgelegd.
3.28. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] betwist dit. Deze betwisting kan wat betreft de verrotte vloer in de woonkamer niet slagen. [eiser hoofdzaak] heeft zijn stelling dat de vloer verrot was immers onderbouwd met een groot aantal foto’s, waarop de rotte balken duidelijk te zien zijn. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] brengt daar onvoldoende tegen in. De rechtbank is daarom van oordeel dat wat die vloer betreft sprake is van een het normale gebruik belemmerend gebrek.
3.29. Dat er – afgezien van de verrotte vloer – sprake was van een vochtprobleem in de muren en de schuur en dat dit mogelijke risico’s voor de gezondheid met zich bracht, staat niet vast. De rechtbank kan dit niet vaststellen op basis van de overgelegde foto’s.
3.30. Vragen aan de deskundige kunnen zijn:
a) Kunt u vaststellen of er voor 7 april 2004 sprake was van een vochtprobleem in de muren en schuur in zodanige mate dat dit mogelijke risico’s voor de gezondheid, of de (verdere) constructie met zich bracht?
b) Zo ja, welke maatregelen waren nodig om dat gebrek te herstellen? Wat zijn de kosten daarvan?
c) Wat zijn de kosten voor vervanging van de vloer in de woonkamer?
d) Heeft u verder nog opmerkingen die in verband met deze vraag van belang zijn?
Dragende balken ingezaagd
3.31. [eiser hoofdzaak] heeft zijn stelling dat de dragende balken van de eerste verdieping (plafond begane grond/vloer eerste verdieping) zijn ingezaagd, voor doorgeleiding van electriciteitsleidingen, onderbouwd met foto’s van 2 balken waarop de gaten te zien zijn. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] brengt daar onvoldoende tegen in. Dat er 2 balken zijn ingezaagd staat daarom vast. Dat er nog meer balken zijn ingezaagd blijkt niet uit die foto’s (terwijl dat wel in de schadevordering is opgenomen) en staat dus niet vast.
3.32. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] betwist gemotiveerd dat hierdoor het normale gebruik is aangetast.
3.33. Vragen aan de deskundige kunnen zijn:
a) Kunt u vaststellen of er voor 7 april 2004 sprake was van meer dan 2 ingezaagde dragende balken van de eerste verdieping (plafond begane grond/vloer eerste verdieping)? Zo ja, hoeveel balken?
b) Was het destijds nodig om dit gebrek direct, of binnen afzienbare termijn, te herstellen? c) Zo ja, welke maatregelen waren nodig om dat gebrek te herstellen? Wat zijn de kosten daarvan?
d) Heeft u verder nog opmerkingen die in verband met deze vraag van belang zijn?
Vervolg
3.34. Er zal een deskundige moeten worden benoemd.
3.35. De zaak zal naar de rol worden verwezen opdat partijen zich bij akte kunnen uitlaten over de persoon, het aantal en het specialisme van de deskundige(n), en de aan deze(n) te stellen vragen (zie r.o. 3.26, 3.30 en 3.33). Als partijen zich uitlaten over de persoon van de deskundige(n) dienen zij daarbij tevens aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn danwel tegen wie zij bezwaar hebben, en waarom.
3.36. [eiser hoofdzaak] zal als eisende partij het voorschot – waar partijen zich nog over uit zullen kunnen laten - voor de kosten van het deskundigenbericht ter griffie moeten deponeren.
in de vrijwaringszaak
3.37. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] en [gedaagde vrijwaring] zijn het erover eens dat zij met betrekking tot de verkoop van de woning een overeenkomst van opdracht (meer in het bijzonder: bemiddeling) hebben gesloten. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] stelt dat [gedaagde vrijwaring] de uit deze overeenkomst voortvloeiende zorgplicht heeft geschonden. Uitgangspunt voor de beoordeling van de klachten van [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] over de handelwijze van [gedaagde vrijwaring] is artikel 7:401 BW Pro, dat bepaalt dat de opdrachtnemer ([gedaagde vrijwaring] als makelaar) bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Hieruit vloeit voort dat moet worden getoetst of [gedaagde vrijwaring] heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan.
Correspondentie
3.38. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] stelt dat [gedaagde vrijwaring] heeft nagelaten hem (tijdig) te (doen) informeren over de ontvangst en inhoud van aan [gedaagde vrijwaring] gerichte correspondentie aangaande de (in de hoofdzaak gestelde) gebreken aan de woning en dat de makelaar daar op eigen houtje over heeft gecorrespondeerd.
3.39. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] concretiseert deze stelling nauwelijks. Slechts merkt hij in de incidentele conclusie van antwoord op dat van een redelijk handelend makelaar mag worden verwacht dat hij zijn opdrachtgever (tijdig) informeert over (een) kennisgeving(en) met betrekking tot gebreken en dat hij zijn opdrachtgever toestemming vraagt voor (een) reactie(s) dienaangaande. Mogelijk bedoelt [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] dus dat [gedaagde vrijwaring] hem niet, of niet tijdig, heeft meegedeeld dat [eiser hoofdzaak] over gebreken heeft geklaagd en dat [gedaagde vrijwaring] daar op eigen houtje op heeft geantwoord.
3.40. Of dit juist is - het wordt door [gedaagde vrijwaring] betwist - kan in het midden blijven. Immers, [eiser hoofdzaak] heeft zijn klachten over gebreken ook rechtstreeks aan [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] meegedeeld tijdens het transport op 1 september 2004 bij de notaris. [gedaagde vrijwaring] wijst daar terecht op onder verwijzing naar de brief van de notaris van 4 oktober 2004. Nu [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] al uit eerste bron op de hoogte was van de klachten van [eiser hoofdzaak] valt niet in te zien – althans niet zonder nadere toelichting van [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring], die ontbreekt – dat hij schade lijdt door de aan [gedaagde vrijwaring] verweten handelwijze. Dat [gedaagde vrijwaring] de betreffende klachten heeft beantwoord op een wijze waar [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] het niet mee eens was, is niet door [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] gesteld.
3.41. Voor zover [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] met de in r.o. 3.38 weergegeven stelling nog iets anders aan de orde bedoelt te stellen, heeft hij dat niet duidelijk gemaakt en schiet hij tekort in zijn stelplicht.
3.42. De klacht van [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] met betrekking tot de correspondentie kan dus niet tot een verplichting tot vrijwaring leiden.
Inspectie
3.43. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] stelt dat [gedaagde vrijwaring] hem heeft geadviseerd om niet in te gaan op een uitnodiging van [eiser hoofdzaak] om de gestelde gebreken te inspecteren. Volgens [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] was dit een onjuist advies (incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring).
3.44. [gedaagde vrijwaring] betwist een en ander. Wat de precieze gang van zaken is geweest kan in het midden blijven, omdat zelfs als [gedaagde vrijwaring] ten aanzien van de uitnodiging tot inspectie een verkeerd advies heeft gegeven, dat niet tot toewijzing van de vordering in vrijwaring kan leiden vanwege het volgende.
3.45. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] stelt onvoldoende om vast te kunnen stellen dat hij door dit advies is benadeeld en dat hij daardoor schade lijdt. Hij stelt slechts dat het zou kunnen dat hij door dit advies in de hoofdzaak in een “nadelige(r) positie” raakt met “(mogelijke) schade” als gevolg. Door dit niet te concretiseren schiet [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] tekort in zijn stelplicht.
3.46. Daar komt bij dat [gedaagde vrijwaring] aanvoert dat [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] begin oktober 2004, toen het besluit met betrekking tot de inspectie werd genomen, heeft besloten om de zaak voor te leggen aan zijn rechtsbijstandverzekeraar. Tijdens de comparitie na antwoord heeft [gedaagde vrijwaring] meer in het bijzonder opgemerkt dat destijds aan [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] is geadviseerd om zich tot zijn rechtsbijstandverzekeraar te wenden. Dit alles is niet betwist door [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring], zodat dit tussen partijen vast staat. Hoewel [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] zich dus tot zijn verzekeraar heeft gewend – althans hem dat is geadviseerd en hij dat zou doen -, heeft dat er niet toe geleid dat hij alsnog geprobeerd heeft om de woning te inspecteren of eventuele gebreken vast te leggen. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] stelt ook niet dat, als [gedaagde vrijwaring] wel had geadviseerd om op de uitnodiging tot inspectie in te gaan, [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] dat zou hebben gedaan. Gezien dit alles ligt het niet voor de hand om aan te nemen dat het advies van [gedaagde vrijwaring] causaal is voor (mogelijke) schade.
3.47. De stelling van [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] betreffende de inspectie kan dan ook niet tot een verplichting tot vrijwaring door [gedaagde vrijwaring] leiden.
Informatie
3.48. [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] stelt dat als in de hoofdzaak komt vast te staan dat [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] onjuiste of onvoldoende informatie heeft verstrekt aan [eiser hoofdzaak], tevens vast staat dat [gedaagde vrijwaring] haar zorgplicht jegens [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] heeft geschonden.
3.49. Het eerste dat [gedaagde vrijwaring] hier tegenin brengt is, dat zij niet alle door [eiser hoofdzaak] genoemde gebreken kende of behoorde te kennen. Zij voert aan dat zij slechts wist, en hoefde te weten, wat tijdens een bezichtiging van Tieleman en [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] voorafgaand aan het sluiten van de bemiddelingsovereenkomst is geconstateerd – asbest en een lekkage aan de zuidkant – en de gebreken die uit de vragenlijst naar voren kwamen. Uit de, summiere, stellingen van [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] blijken geen feiten of omstandigheden die aanleiding geven om van iets anders uit te gaan.
In de vragenlijst heeft [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] de vraag naar aantasting door houtvernielers beantwoord met “NEE?JA?”. Die informatie was dus ook bekend bij [gedaagde vrijwaring].
3.50. Het volgende dat [gedaagde vrijwaring] aanvoert is dat zij [eiser hoofdzaak] heeft geïnformeerd over alle gebreken die haar bekend waren. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
3.51. In de hoofdzaak is geoordeeld dat [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] niet aansprakelijk is voor de aanwezigheid van asbest en de lekkage aan de zuidkant (zie r.o. 3.12 en 3.25). Daarvoor bestaat dus ook geen vrijwaringsplicht.
3.52. Aanvankelijk voerde [gedaagde vrijwaring] aan dat het antwoord “NEE/JA?” voor haar geen spreekplicht jegens [eiser hoofdzaak] deed ontstaan. De rechtbank is echter van oordeel dat [gedaagde vrijwaring] deze informatie wel aan [eiser hoofdzaak] had moetn geven. Zoals de heer [gedaagde vrijwaring] (die de transactie destijds zelf niet heeft begeleid) tijdens de comparitie zelf terecht – en met een eerlijkheid die slechts op prijs kan worden gesteld - opmerkte had het op de weg van de makelaar gelegen om potentiële kopers te wijzen op het feit dat er een vraagteken bij deze vraag was gezet. Dat laatste is niet gebeurd, zoals tijdens de comparitie is vastgesteld.
Door [eiser hoofdzaak] niet te informeren over het antwoord met betrekking tot de houtvernielers, is [gedaagde vrijwaring] toerekenbaar tekort geschoten jegens [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring].
3.53. Volgens [gedaagde vrijwaring] ontbreekt het vereiste causale (c.s.q.n.) verband tussen deze tekortkoming en de schade die [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] leidt als de vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen. Dat verweer wordt verworpen. Als [eiser hoofdzaak] de vragenlijst wel voorafgaand aan de koop had gehad, had de beantwoording van vraag 22 voor hem reden moeten zijn om daar navraag over te doen en/of zelf onderzoek in te stellen. De vragenlijst zou dan dus in verband met dit gebrek (mits vastgesteld) tot kenbaarheid of een onderzoeksplicht aan de zijde van [eiser hoofdzaak] hebben geleid. In dat geval zou de afwezigheid van houtvernielers niet vallen onder de garantie van artikel 5.3. Zonder de tekortkoming van [gedaagde vrijwaring] zou [eiser hoofdzaak] in verband met dit gebrek dus geen aanspraak hebben op schadevergoeding in de hoofdzaak. Daarmee staat het vereiste causale verband vast.
Eigen schuld
3.54. [gedaagde vrijwaring] voert aan dat [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] eigen schuld heeft indien hij [gedaagde vrijwaring] onvolledig of onjuist heeft geïnformeerd over de aanwezigheid van gebreken. [gedaagde vrijwaring] voert echter onvoldoende feiten of omstandigheden aan om aan te nemen dát [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] haar onvoldoende heeft geïnformeerd.
3.55. [gedaagde vrijwaring] beroept zich voorts op eigen schuld aan de zijde van [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] in het geval hij onvoldoende verweer voert in de hoofdzaak. Dat verweer moet worden gepasseerd onder verwijzing naar de mogelijkheid van voeging door [gedaagde vrijwaring].
Conclusie
3.56. De conclusie is dat [gedaagde vrijwaring] slechts aansprakelijk is voor ten hoogste dat deel van de vordering in de hoofdzaak dat ziet op de aanwezigheid van houtvernielers ten tijde van de koop. Dát [eiser hoofdzaak] in dat verband aanspraak heeft op schadevergoeding van [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] staat op dit moment echter niet vast. Daarvoor dient eerst het in de hoofdzaak gelaste deskundigenbericht te worden afgewacht. Als de rechtbank in de hoofdzaak na het deskundigenbericht tot het oordeel zou komen, dat het betreffende gebrek ten tijde van de koop bestond, leidt dat niet automatisch tot een vaststaand feit in de vrijwaringszaak. Om discussies daarover te voorkomen acht de rechtbank het raadzaam dat het deskundigenbericht, voor zover dat betrekking heeft op de houtvernielers, ook in de procedure in vrijwaring moet worden geacht te zijn gelast.
3.57. Daarom zal [gedaagde vrijwaring] in de gelegenheid worden gesteld om zich ook, maar uitsluitend met betrekking tot de houtvernielers, uit te laten over de persoon, het aantal en het specialisme van de deskundige(n), en de aan deze(n) te stellen vragen (zie r.o. 3.26). Als [gedaagde vrijwaring] zich wenst uitlaat over de persoon van de deskundige(n) geldt ook voor haar dat zij tevens dient aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens is met [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] danwel tegen wie zij bezwaar heeft, en waarom. De rechtbank merkt overigens op dat in de hoofd- en vrijwaringszaak dezelfde deskundige(n) zal (zullen) worden benoemd.
3.58. De rechtbank zal de vrijwaringszaak in afwachting van de uitkomst van het deskundigenbericht aanhouden en daarna, zonodig, nog beslissen over het verweer van [gedaagde vrijwaring] dat [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring], toegespitst op de houtvernielers geen schade lijdt, althans een lagere schade dan hij in deze procedure vordert (alinea 50 t/m 55 conclusie van antwoord in vrijwaring).
4. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rolzitting van 9 juni 2010 om partijen in de gelegenheid te stellen zich alsdan bij akte uit te laten over de persoon, het aantal en het specialisme van de deskundige(n), en de aan deze(n) te stellen vragen (zie r.o. 3.26, 3.30 en 3.33). Als partijen zich uitlaten over de persoon van de deskundige(n) dienen zij daarbij tevens aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn danwel tegen wie zij bezwaar hebben, en waarom.
houdt iedere verdere beslissing aan;
in de vrijwaringszaak
verwijst de zaak naar de rolzitting van 9 juni 2010 om [gedaagde vrijwaring] in de gelegenheid te stellen zich alsdan bij akte uit te laten – uitsluitend in verband met de houtvernielers - over de persoon, het aantal en het specialisme van de deskundige(n), en de aan deze(n) te stellen vragen (zie r.o. 3.26). Als [gedaagde vrijwaring] zich uitlaat over de persoon van de deskundige(n) dient zij tevens aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens is met [gedaagde hoofdzaak/eiser vrijwaring] danwel tegen wie zij bezwaar heeft, en waarom.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.M. Diekman en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2010.?