Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 26 mei 2010
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 79748 / HA ZA 09-2138 van
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. D.K. Greveling,
tegen
[gedaagde in hoofdzaak]
wonende te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. H.C.Ch. Kneuvels.
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 82227 / HA ZA 09-2551 van
[eiser in vrijwaring]
wonende te Dordrecht,
eiser,
advocaat mr. H.C.Ch. Kneuvels,
tegen
1. ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST RIJNMOND,
gevestigd te Rotterdam,
2. STAAT DER NEDERLANDEN (i.h.b. de Inspecteur van de Belastingdienst/Rijnmond),
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagden,
advocaat mr. H.M. ten Haaft.
Partijen zullen hierna de bank, [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring], de Ontvanger c.s. (gedaagden in vrijwaring gezamenlijk in enkelvoud), de Ontvanger (gedaagde in vrijwaring sub 1) en de Inspecteur (gedaagde in vrijwaring sub 2) genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 augustus 2009 en de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van comparitie van 13 januari 2010 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 augustus 2009 en de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van comparitie van 13 januari 2010 en de daarin genoemde stukken, waaronder de door [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] op 23 december 2009 overgelegde producties (genoemd in de tekst van de verklaring van de Ontvanger c.s. ter comparitie).
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten
3.1. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] heeft in de vorm van een eenmanszaak een onderneming gedreven met als voornaamste activiteit de im- en export van voornamelijk tweedehands bedrijfsauto’s.
3.2. Op 23 mei 2005 heeft [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring], samen met zijn echtgenote, een Kredietovereenkomst ABN AMRO Privélimiet Plus (productie 7 bij brief van 21 december 2009, overgelegd door de bank, hierna: de overeenkomst privé krediet) gesloten met de bank. Het betreft een krediet (hierna: het privé krediet) van € 2.000,-- op de privé rekening met nummer 62.02.56.567 (hierna: de privé rekening). Krachtens de overeenkomst privé krediet bedroeg het op dat moment geldende rentepercentage 1,079% per maand, overeenkomend met een effectief kredietvergoedingspercentage van 13,7% per jaar.
3.3. Op 15 augustus 2006 heeft [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] een kredietovereenkomst (productie 1a bij dagvaarding, hierna: de overeenkomst zakelijk krediet) met de bank ondertekend, waarbij de bank [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] ten behoeve van zijn bedrijfsuitoefening een krediet in rekening-courant (hierna: het zakelijke krediet) ter beschikking heeft gesteld. Aldus was het [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] toegestaan op zijn zakelijke rekening-courant (hierna: de zakelijke rekening) een debetstand te hebben met een limiet van € 45.000,--.
3.4. Op de overeenkomst zakelijk krediet zijn onder meer van toepassing de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO (productie 1a bij dagvaarding, hierna: de Algemene Bepalingen). Artikel 5 van de Algemene Bepalingen luidt, voor zover hier van belang:
“ 5. Opeising
5.1 Het nog niet afgeloste gedeelte van de hoofdsom van de lening kan, te zamen met rente en met al het overige door de Kredietnemer uit hoofde van de Kredietovereenkomst verschuldigde, onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds door ABN AMRO worden opgeëist, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling zal zijn vereist:
a indien de Kredietnemer enige verplichting jegens ABN AMRO uit hoofde van de Kredietovereenkomst of uit welken anderen hoofde ook, niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt;
(…)
c. indien de Kredietnemer besluit tot beëindiging van zijn beroep of bedrijf, tot gehele of gedeeltelijke staking, verkoop, verhuur of vervreemding van zijn onderneming of praktijk, (…);
g. indien op het geheel of op een, naar het oordeel van ABN AMRO, belangrijk gedeelte van de vermogensbestanddelen van de Kredietnemer executoriaal beslag wordt gelegd of indien een daarop gelegd conservatoir beslag niet is vernietigd of opgeheven binnen dertig dagen na de dag van beslaglegging, danwel indien de goederen van de Kredietnemer geheel of voor een, naar het oordeel van ABN AMRO, belangrijk deel worden vervreemd of bezwaard, onteigend of geconfisqueerd,zijn tenietgegaan of beschadigd;
(…)”
3.5. Als zekerheid voor terugbetaling van hetgeen [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] aan de bank was verschuldigd op grond van de overeenkomst zakelijk krediet, heeft [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] op 15 augustus 2006 onder meer zijn inventaris en voorraden aan de bank verpand.
3.6. Op 4 juli 2007 heeft de Belastingdienst bij [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van zijn aangiften omzetbelasting (hierna: het boekenonderzoek). In het hierover opgestelde rapport van 24 september 2007 (productie 7, overgelegd door [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring]) is de volgende passage opgenomen:
“(…)
3.3. Voorbelasting
Bij de controle van facturen, boekingen, tellingen en overbrengingen, hebben wij geen onjuistheden geconstateerd.
4 Slotopmerkingen
Het onderzoek geeft geen aanleiding tot correcties.
(…)”
3.7. Uit een Memo Uitbreiding Onderzoek van 5 december 2007 van FIOD-ECD/Account Rotterdam (hierna: FIOD-ECD) aan het Functioneel Parket Rotterdam (productie 9, overgelegd door [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring]) blijkt dat een strafrechtelijk onderzoek inzake fraude op het gebied van omzetbelasting door valse facturen en onjuiste aangiften omzetbelasting wordt uitgebreid met een nieuw gedeelte betreffende nieuwe verdachte personen, waaronder [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring].
3.8. Op 22 april 2008 heeft Belastingdienst Rijnmond, kantoor Dordrecht, een rapport opgesteld inzake een onderzoek betreffende [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] (productie 2 bij conclusie van antwoord in vrijwaring, hierna: het rapport), waarin onder meer wordt geconcludeerd dat [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] ten onrechte omzetbelasting in vooraftrek heeft genomen op basis van valse facturen betreffende nooit verrichte prestaties.
3.9. De Inspecteur heeft op 22 april 2008 aan [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] een naheffingsaanslag omzetbelasting over tijdvakken 1 januari 2005 t/m 31 december 2007 opgelegd ten bedrage van in totaal € 1.244.546,-- (hierna: de naheffingsaanslag OB). Voorts zijn aan [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] vier navorderingsaanslagen inkomstenbelasting over genoemde tijdvakken opgelegd (hierna: de navorderingsaanslagen IB). Daarbij ging het om een bedrag van € 240.880,--.
3.10. De naheffingsaanslag OB heeft voor een bedrag van € 638.532,-- betrekking op door [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] in aftrek gebrachte omzetbelasting vermeld op facturen, die volgens de Ontvanger c.s. onjuist of vals zijn.
3.11. Op 22 april 2008 is [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] tevens aangehouden door de FIOD/ECD. De hierboven genoemde aanslagen zijn die dag door de belastingdeurwaarder aan [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] uitgereikt. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] is van 22 april 2008 tot 29 juli 2008 gedetineerd geweest.
3.12. Bedoelde aanslagen zijn op grond van artikel 10 lid 1 sub b en c in verband met artikel 15 Invorderingswet (hierna: Iw) ineens invorderbaar gesteld. Eveneens op 22 april 2008 zijn 5 dwangbevelen aan [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] betekend. Op dezelfde dag is tevens executoriaal beslag gelegd op roerende zaken van [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring], waaronder een auto van het merk Mercedes Benz, type S 400 (hierna: de Mercedes) en op een onroerende zaak. Voorts is op die dag executoriaal beslag gelegd onder de bank. De bank heeft op 23 april 2008 verklaard (productie 3 bij conclusie van antwoord in vrijwaring) dat de vorderingen van de bank op [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] de vorderingen van de schuldenaar op de bank overtreffen.
3.13. Op 16 oktober 2008 heeft de bank het zakelijke krediet opgezegd. De bank heeft tevens het totale debetsaldo van de zakelijke rekening opgeëist. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] heeft dit niet betaald. Ten tijde van de dagvaarding in de hoofdzaak bedroeg het openstaande debetsaldo
€ 48.899,71.
3.14. Bij brief van 13 november 2008 heeft de Ontvanger onder meer,voor zover hier van belang, aan de raadsman van [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] geschreven:
“(…)Van de materiële juistheid van het overgrote deel heeft de inspecteur mij overtuigd door in ieder geval voor het merendeel van de opgelegde aanslagen (…) de hardheid te garanderen.
(…)
Ik deel u mede dat voor mij vanaf april 2008 duidelijk is geweest, dat de opgelegde en openstaande aanslagen grotendeels verschuldigd zouden blijven (…)”
3.15. Bij brief van 2 februari 2009 (productie 4 bij brief van 21 december 2009 overgelegd door de bank) van Solvéon Incasso B.V. (hierna: Solvéon) heeft de bank het totale toenmalige debetsaldo van € 3.096,88 op de privé rekening opgeëist.
3.16. Bij brief (en faxbericht) van 17 december 2008 heeft de raadsman van [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] schriftelijk aan de Ontvanger meegedeeld (productie 4 bij conclusie van antwoord in vrijwaring) dat [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] akkoord ging met afkoop van het onder 3.12. bedoelde beslag op roerende zaken die zich op het door [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] gehuurde bedrijfsterrein bevonden. Het afkoopbedrag zou voldaan worden door de verhuurder van het bedrijfsterrein en de opbrengst zou in mindering worden gebracht op de ten name van [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] openstaande belastingaanslagen. Dit is ook gebeurd. In de brief/fax van 17 december 2008 heeft de raadsman van [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring], voor zover van belang, als volgt geschreven:
“(…)
Naar aanleiding van uw faxbrief van heden bericht ik u namens belanghebbende onvoorwaardelijk akkoord te gaan met de afkoop van het op 2 april 2008 ten laste van belanghebbende gelegde beslag op roerende zaken, zich bevindende op het adres (…)
De Belastingdienst zal door belanghebbende op geen enkele manier kunnen worden aangesproken m.b.t. de afkoop van dit beslag.(…)”
3.17. Vanwege de schorsende werking van het door [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] ingestelde verzet in de onderhavige procedure, heeft de Ontvanger c.s. de voorgenomen verkoop van de Mercedes opgeschort.
3.18. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] heeft tegen de navorderingsaanslagen IB bezwaar gemaakt bij de Inspecteur. Deze bezwaren zijn gehonoreerd bij beslissing op bezwaar van 31 december 2008 en deze navorderingsaanslagen zijn tot nihil verminderd.
3.19. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] heeft tevens bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag OB. De Inspecteur heeft deze aanslag bij beslissing op bezwaar verminderd en hierover bij brief van 17 februari 2009 (productie 5 bij conclusie van antwoord in vrijwaring) aan [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] geschreven:
“(…)Aan uw bezwaar zal ik gedeeltelijk tegemoet komen. De aanslag zal worden verminderd tot een bedrag ad € 638.532,-- (…)”
Dit bedrag van de verminderde aanslag (hierna: de resterende naheffingsaanslag OB) betreft het hierboven onder 3.9. genoemde bedrag inzake de volgens de Ontvanger c.s. ten onrechte in aftrek gebrachte omzetbelasting op basis van vervalste of onjuiste facturen.
3.20. Tegen laatstgenoemde beslissing op bezwaar heeft [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] beroep ingesteld bij de rechtbank te ’s Gravenhage.
4. Het geschil
in de hoofdzaak
4.1. De bank vordert, na vermindering van eis ter comparitie van partijen, dat [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal worden veroordeeld om aan de bank tegen te betalen:
? € 48.899,71, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 10% per jaar daarover vanaf 1 januari 2009 tot de dag der algehele voldoening, en
? € 2.231,54, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 13,7% per jaar daarover vanaf 3 februari 2009 tot de dag der algehele voldoening, en
? de kosten van deze procedure (de eventuele b.t.w. over de deurwaarderskosten daarin begrepen)
4.2. De bank heeft aan deze vordering in de kern het volgende ten grondslag gelegd.
4.3. Vanwege overschrijding door [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] van de onder 3.3. genoemde kredietlimiet, heeft de bank op 16 oktober 2008 de overeenkomst zakelijk krediet opgezegd. Aldus is het debetsaldo op de zakelijke rekening opeisbaar geworden.
4.4. Ook het debetsaldo op de privé rekening is opeisbaar geworden.
4.5. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover nodig nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.6. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a) de Ontvanger c.s., zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak, zal veroordelen om aan [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] te betalen datgene, waartoe [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] als gedaagde in de hoofdzaak jegens de bank mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling;
b) de Ontvanger c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding in deze vrijwaring, te vermeerderen met de nakosten, één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en -voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
c) te verklaren voor recht dat [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] goed opposant is en dat het dwangbevel dientengevolge buiten effect is gesteld;
d) de Ontvanger te veroordelen tot opheffing en doorhaling van de gelegde beslagen alsmede vrijgave van de Mercedes;
e) de Ontvanger c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van alle kosten, schade en rente door [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] geleden en nog te lijden tengevolge van de onrechtmatige aanslagoplegging door de Inspecteur en de daarop gebaseerde onrechtmatige invorderingsacties van de Ontvanger, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 april 2008 tot aan de dag der algehele voldoening.
4.7. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] heeft aan deze vordering in de kern het volgende ten grondslag gelegd.
4.8. De Inspecteur heeft een onrechtmatige daad gepleegd door aanslagen vast te stellen die naderhand zijn vernietigd c.q. nog zullen worden vernietigd.
4.9. Ook de Ontvanger heeft onrechtmatig gehandeld, door een dwangbevel uit te vaardigen voor in redelijkheid niet materieel door [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] verschuldigde belasting en door ten onrechte beslag te leggen onder de bank en onder [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] op zijn handelsvoorraad en op een onroerende zaak.
4.10. Het dwangbevel ten aanzien van de naheffingsaanslag OB is ten onrechte versneld invorderbaar verklaard op grond van artikel 1, lid 1 sub b Invorderingswet 1990 (Iw).
4.11. De Ontvanger c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd en tevens verzocht om het verzet uitvoerbaar bij voorraad ongegrond te verklaren. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover nodig nader ingegaan.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de debetsaldi op de zakelijke rekening en op de privé rekening opeisbaar zijn vanaf respectievelijk 16 oktober 2008 en 2 februari 2009. Ook de door de bank na eisvermindering gevorderde bedragen in hoofdsom (€ 48.899,71 respectievelijk € 2.231,54) worden als zodanig niet langer door [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] betwist.
5.2. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] heeft onder meer naar voren gebracht dat de bank naar aanleiding van het derdenbeslag dat geen doel trof, bij de eerste de beste gelegenheid het zakelijke krediet heeft opgezegd. Voor zover [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] hiermee heeft bedoeld te stellen dat de bank bij deze opzegging onzorgvuldig heeft gehandeld, zal hieraan voorbij worden gegaan nu [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] hieraan geen juridische consequenties heeft verbonden en hij ook niets ter onderbouwing heeft aangevoerd. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] heeft juist erkend dat hij zijn verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst niet meer kon nakomen en dat er sprake was van (in elk geval) één van de onder 3.4. genoemde opzeggingsgronden.
5.3. Voorts heeft [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] een beroep gedaan op eigen schuld van de bank, zoals bedoeld in artikel 6:101 BW. Daartoe heeft hij gesteld dat de bank ten onrechte heeft nagelaten om tot uitwinning van haar pandrecht op de bedrijfsvoorraad van [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] over te gaan. Nog daargelaten de gemotiveerde inhoudelijke betwisting van de bank, faalt het beroep van [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] op eigen schuld, aangezien (zoals ter comparitie ook besproken) dit verweer alleen met succes kan worden ingeroepen tegen een vordering tot schadevergoeding. De bank vordert echter geen vergoeding van schade. De grondslag van haar vorderingen is nakoming.
5.4. Daarnaast luidt het verweer van [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] dat hij zijn verplichtingen niet heeft kunnen nakomen als gevolg van overmacht, bestaande uit het onrechtmatige optreden van de Ontvanger c.s. Ook dit verweer moet op dezelfde grond als hierboven besproken stranden, nu een beroep op overmacht niet kan slagen als verweer tegen een vordering tot nakoming.
5.5. Gelet op al het bovenstaande, zullen de vorderingen van de bank van € 48.899,71 uit hoofde van de overeenkomst zakelijk krediet en van € 2.231,54 uit hoofde van de overeenkomst privé krediet worden toegewezen.
5.6. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] heeft ter comparitie naar voren gebracht dat hij zijn verweer ten aanzien van de contractuele rente inzake de kredietovereenkomst over de periode na opzegging niet langer handhaaft. Deze gevorderde rente van 10% over het bedrag van € 48.899,71 zal dan ook worden toegewezen vanaf 1 januari 2009, met dien verstande dat deze gelet op het bepaalde in art. 6:119 lid 2 BW niet toewijsbaar is over de reeds berekende rente voor zover deze niet over een geheel jaar verschuldigd is. Er is immers niet gesteld dat partijen een verdergaande verschuldigdheid zijn overeengekomen.
5.7. Nu de bank ter comparitie naar aanleiding van de stellingen van [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] de gevorderde hoofdsom met betrekking tot de overeenkomst privé krediet heeft verminderd en nu uit haar stellingen volgt dat dan ook de gevorderde rente dienovereenkomstig dient te worden aangepast, zal deze rente als volgt worden toegewezen. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] zal worden veroordeeld tot betaling van het in genoemde overeenkomst geldende rentepercentage van 1,079% per maand (overeenkomend met een effectief kredietvergoedingspercentage van 13,7% per jaar) over het na eisvermindering gevorderde bedrag van € 2.231,54, vanaf 3 februari 2009 tot de voldoening, met dien verstande dat deze rente gelet op het bepaalde in art. 6:119 lid 2 BW niet toewijsbaar is over de reeds berekende rente voor zover deze niet over een geheel jaar verschuldigd is. Er is immers niet gesteld dat partijen een verdergaande verschuldigdheid zijn overeengekomen.
5.8. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] heeft nog aangevoerd dat een eventueel toewijzend vonnis in de hoofdzaak niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard dient te worden, nu executie van een dergelijk vonnis zal leiden tot zijn faillissement. Waarschijnlijk zal hij hierdoor niet in hoger beroep kunnen gaan en evenmin de fiscale beroepsprocedure kunnen voortzetten, aldus [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring]. De bank heeft hierover ter comparitie naar voren gebracht dat de problemen met de Belastingdienst in de risicosfeer van [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] liggen en dat de bank niet nog een lange periode op haar geld wil wachten. Geoordeeld wordt dat het belang van de bank bij executie van het vonnis tot betaling van de aan haar verschuldigde bedragen voldoende gewicht in de schaal legt voor uitvoerbaar verklaring bij voorraad en dat de door [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] aangevoerde belangen daaraan niet in de weg staan.
5.9. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in de hoofdzaak. Tevens zal hij, gelet op de uitkomst van de vrijwaringszaak, worden veroordeeld in de proceskosten in het incident (1 punt, tarief II). De kosten aan de zijde van de bank worden begroot op:
- dagvaarding € 96,09
- vast recht € 1.145,--
- salaris advocaat (2 punten tarief IV+1 punt tarief II) € 2.240,--
---------------------------------------------------------------------------- +
Totaal € 3.481,09
in de vrijwaringszaak
vordering onder 4.6. sub a): veroordeling van de Ontvanger c.s. in datgene waartoe [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] in de hoofdzaak is veroordeeld?
5.10. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] baseert deze vordering op onrechtmatig handelen van de Ontvanger c.s. bij het opleggen en het invorderen van de aanslagen. Daartoe voert hij aan dat de Ontvanger c.s. een risico-aansprakelijkheid heeft ten aanzien van ten onrechte opgelegde en ingevorderde aanslagen. Hij stelt voorts dat hij door het drastisch optreden van de Ontvanger c.s. aan geen enkele verplichting meer kon voldoen, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot de opzegging door de bank van het zakelijke krediet en het privé krediet.
5.11. De Ontvanger c.s. heeft erkend dat ten aanzien van de vernietigde navorderingsaanslagen IB in beginsel sprake is van onrechtmatig handelen van de Inspecteur en in het verlengde daarvan de Ontvanger. Als eerste zal worden beoordeeld het verweer van de Ontvanger c.s., dat het causaal verband tussen dit onrechtmatig handelen en de door [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] gestelde schade, opzegging van de kredieten met als uiteindelijk gevolg de veroordeling in de hoofdzaak, ontbreekt. Hiertoe heeft de Ontvanger c.s. aangevoerd dat indien alleen voor de resterende naheffingsaanslag OB (en dus niet voor de vernietigde navorderingsaanslagen IB) invorderingsmaatregelen waren getroffen, partijen in exact dezelfde positie zouden hebben verkeerd als nu het geval is. Volgens de Ontvanger c.s. zou de Ontvanger in een fraudezaak als de onderhavige, zelfs als het ging om een veel lager bedrag dan de resterende naheffingsaanslag OB, dezelfde invorderingsmaatregelen hebben genomen als hij nu heeft gedaan (met dezelfde gevolgen voor [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring]).
5.12. Het verweer van de Ontvanger c.s. inzake het ontbreken van bedoeld causaal verband slaagt. Er is sprake van een (op dit moment nog) bestaande naheffingsaanslag OB ter hoogte van € 638.532,--. (Gelet op de onder 3.19. aangehaalde brief van de Inspecteur en de overige overgelegde stukken, gaat de rechtbank er van uit dat het in de conclusie van antwoord onder nummers 3.4. en 4.10. genoemde bedrag van € 687.201,-- een verschrijving betreft). [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] heeft niet betwist dat de Ontvanger ook op basis van alleen die aanslag
-dus bij ontbreken van de aanvankelijke navorderingsaanslagen IB- dezelfde maatregelen zou hebben genomen. Gelet hierop, kan er geen sprake zijn van conditio sine qua non verband tussen het onrechtmatig handelen van de Ontvanger c.s. inzake de navorderingsaanslagen IB en de (met de kredietopzegging verband houdende) veroordeling van [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] in de hoofdzaak (nog los van de vraag of het bedrag waartoe [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] is veroordeeld, conform de stellingen van [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] als schade dient te worden aangemerkt). Voor veroordeling van de Ontvanger c.s. in datgene waartoe [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] in de hoofdzaak is veroordeeld, op grond van het onrechtmatig handelen van de Ontvanger c.s. bij de navorderingsaanslagen IB, is dan ook geen plaats.
5.13. Ten aanzien van de resterende naheffingsaanslag OB wordt het volgende overwogen. Het opleggen van deze aanslag kan (op dit moment) niet als onrechtmatig handelen van de Inspecteur worden gekwalificeerd. De vraag of deze aanslag terecht is opgelegd, is immers onderwerp van de fiscale beroepsprocedure en [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] heeft ook erkend dat eventuele onrechtmatigheid pas is gegeven indien deze aanslag in beroep wordt vernietigd.
5.14. Voor zover [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] met zijn stellingen over de conclusie van het boekenonderzoek heeft bedoeld een beroep te doen op onrechtmatig handelen van de Ontvanger c.s. door schending van het vertrouwensbeginsel, wordt dit beroep verworpen. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] heeft de gemotiveerde stelling van de Ontvanger c.s. dat er sprake was van nieuwe omstandigheden op grond waarvan alsnog de resterende naheffingsaanslag OB mocht worden opgelegd (de Ontvanger c.s. doelt op de latere conclusie van de zijde van de Belastingdienst dat er sprake was van gefalsificeerde facturen aan welke vervalsing [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] had meegewerkt of waarvan hij op zijn minst op de hoogte was of had moeten zijn) onvoldoende weersproken. Ter zitting heeft [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] in verband met het boekenonderzoek slechts naar voren gebracht: “(…)Indien na het boekenonderzoek (…) meteen was meegedeeld hoe de Belastingdienst er tegen aan keek, hadden wij geweten waar we aan toe waren en hadden we eventueel kunnen stoppen met de aankopen bij de betreffende leveranciers. De Belastingdienst heeft ons onze gang laten gaan. Ik zou dan verschillende leveranciers getackled hebben.(…)”
5.15. Beoordeeld dient voorts te worden of, uitgaande van de resterende naheffingsaanslag OB, de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld door de in geschil zijnde invorderingsmaatregelen (executoriaal beslag en onderhandse verkoop) te nemen. Zoals verderop (onder 5.18. en verder) nader aan de orde zal komen, was de materiële verschuldigdheid van genoemde aanslag niet zo twijfelachtig dat de Ontvanger in redelijkheid niet tot invordering over kon gaan. Voorts is volgens vaste jurisprudentie de bevoegdheid van de Ontvanger om tot uitwinning over te gaan een zwaarwegend belang, dat slechts in uitzonderingsgevallen mag wijken voor zeer aanzienlijke belangen van de belastingschuldige. De omstandigheid dat de door de Ontvanger getroffen maatregelen mogelijk als neveneffect zouden hebben dat [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] zijn bedrijfsactiviteiten zou moeten staken, doet aan dit uitgangspunt niet af. Daar komt nog bij dat [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] akkoord is aangegaan met afkoop van het beslag op roerende zaken die zich op zijn bedrijfsterrein bevonden (zie r.o. 3.16.). Nu gesteld noch gebleken is dat sprake is van een zodanige uitzonderingssituatie dat de belangen van [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] dienden te prevaleren boven die van de Ontvanger, kan van het door [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] gestelde onrechtmatig handelen door de Ontvanger bij het treffen van de bedoelde maatregelen geen sprake zijn.
5.16. Gelet op al het voorgaande, zal de vordering onder 4.6. sub a) tot veroordeling van de Ontvanger c.s. in datgene waartoe [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] in de hoofdzaak is veroordeeld, worden afgewezen. Of het bedrag waartoe [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] in de hoofdzaak is veroordeeld als schade dient te worden aangemerkt, kan daarbij in het midden blijven.
vordering onder 4.6. sub e): schadestaat
5.17. Gezien het bovenstaande zou voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat nog slechts plaats zijn als aannemelijk zou zijn dat [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] schade -niet bestaande uit de veroordeling in de hoofdzaak- heeft geleden ten gevolge van uitsluitend de vernietigde naheffingsaanslagen IB. Dit is door [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] niet gesteld en is evenmin gebleken. Derhalve zal de onder 4.6. sub e) bedoelde vordering worden afgewezen.
vordering onder 4.6. sub c) en d): verzet tegen de dwangbevelen (artikel 17 Iw)
(i) in redelijkheid niet materieel verschuldigde belasting?
5.18. Voorop wordt gesteld dat ingevolge artikel 17 lid 3 Iw het verzet tegen het uitgevaardigde dwangbevel inzake de naheffingsaanslag OB niet kan zijn gegrond op de stelling dat deze aanslag ten onrechte of tot een te hoog bedrag is vastgesteld. De rechtbank dient in de onderhavige procedure dan ook niet de juistheid van de resterende naheffingsaanslag OB te beoordelen.
5.19. De eerste door [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] aangevoerde verzetsgrond houdt in dat er volgens hem sprake is van in redelijkheid niet materieel verschuldigde belasting, zodat niet tot invordering overgegaan had mogen worden. Bij deze verzetsgrond dient de rechtbank te beoordelen of de materiële verschuldigdheid van de aanslag zo twijfelachtig is, dat de Ontvanger in redelijkheid niet tot de tenuitvoerlegging daarvan mag overgaan.
5.20. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] heeft op basis van de onder 3.14. aangehaalde brief van 13 november 2008 aangevoerd dat de Ontvanger de in de vorige zin bedoelde toets niet voorafgaand aan de uitvaardiging van de dwangbevelen heeft uitgevoerd maar pas na de vermindering van de aanslagen. Deze substantiële vermindering van de aanslagen toont volgens [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] ook de evidente materiële onverschuldigdheid aan van een groot deel van de opgelegde aanslagen. Voorts heeft [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] gesteld dat de Inspecteur niet kan aantonen dat de bij [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] nageheven omzetbelasting niet door de in het onderzoek betrokken leveranciers is afgedragen, terwijl dit wel de reden is voor de naheffing bij [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring]. Tenslotte heeft [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] een groot aantal stukken betreffende het boekenonderzoek en het strafrechtelijk onderzoek overgelegd.
5.21. De Ontvanger heeft gesteld dat hij zich wel degelijk voorafgaand aan de invorderingsmaatregelen heeft vergewist van de materiële verschuldigdheid van (een groot deel van) de navorderingsaanslag OB. Volgens de Ontvanger heeft hij hiertoe overleg gehad met de Inspecteur en met de vaktechnisch coördinator. De Ontvanger heeft voorts (mede aan de hand van het rapport) aangevoerd dat de betreffende leveranciers geen omzetbelasting hebben betaald en daarbij tevens toegelicht waarom niet bij hen is nageheven maar bij [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring].
5.22. De rechtbank overweegt als volgt. Uit de brief van 13 november 2008 kan niet worden afgeleid dat de Ontvanger de toets omtrent de materiële verschuldigdheid van de aanslagen niet vóór de tenuitvoerlegging maar pas na de vermindering van de aanslagen heeft uitgevoerd. De Ontvanger schrijft immers dat hem vanaf april 2008 duidelijk is geweest, dat de opgelegde en openstaande aanslagen grotendeels verschuldigd zouden blijven. Daar komt nog bij dat de Ontvanger zijn stellingen over deze voorafgaande toets nader heeft onderbouwd en dat [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] niets heeft aangevoerd ter betwisting van deze onderbouwing.
5.23. Voorts heeft [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat de materiële verschuldigdheid van de resterende naheffingsaanslag OB zo twijfelachtig is dat de Ontvanger in redelijkheid niet tot tenuitvoerlegging daarvan kon overgaan. Het enkele feit dat de naheffingsaanslag OB substantieel is verminderd is daartoe onvoldoende, zeker nu het gedeelte dat de valse facturen betrof, geheel is gehandhaafd. Ook hetgeen [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] ter comparitie naar voren heeft gebracht over de verschuldigdheid van de resterende aanslagen, is onvoldoende concreet: “(…) Als de aanslagen met zo’n groot bedrag zijn verminderd, dan is de overgebleven aanslag mogelijk ook fout. Er is nog steeds onduidelijkheid over de resterende aanslag. (…)”. Tot slot vormen ook de zonder enige toelichting overgelegde 30 producties, voor zover deze al zijn overgelegd met het oog op de hier besproken verzetsgrond, onvoldoende onderbouwing voor de gestelde twijfelachtigheid van de materiële verschuldigdheid. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] heeft in het geheel niet naar voren gebracht op welk deel van welke productie hij zich beroept. Voor zover op basis van deze producties al enige gevolgtrekking zou worden gemaakt, dan luidt deze in lijn met de stellingen van de Ontvanger c.s. dat er een uitgebreid (strafrechtelijk) onderzoek heeft plaatsgevonden en dat de Ontvanger c.s. niet over één nacht ijs is gegaan.
(ii) versnelde invordering
5.24. In het kader van zijn verzetsgrond inzake de versnelde invordering, stelt [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] dat de Ontvanger zich ten onrechte heeft beroepen op gegronde vrees voor verduistering van de goederen van [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] (artikel 10 lid 1 sub b Iw).
5.25. Van gegronde vrees voor verduistering van goederen van de belastingschuldige als bedoeld in voornoemde bepaling is sprake als de Ontvanger aannemelijk kan maken dat redelijkerwijs te verwachten is dat niet alleen het verhaal op een aantal goederen van de belastingschuldige daadwerkelijk onmogelijk zal worden gemaakt, maar ook dat daardoor de verhaalbaarheid van de belastingschuld in ernstig gevaar zal komen. Volgens vaste jurisprudentie leidt zogenaamd anti-fiscaal gedrag van de belastingschuldige tot gegronde vrees voor verduistering.
5.26. De Ontvanger heeft haar conclusie dat [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] zich gedurende meerdere jaren aan belastingfraude op grote schaal schuldig heeft gemaakt (onder meer) getrokken op grond van het rapport. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] heeft geen concrete, ter zake doende, feiten of omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan er voor de Ontvanger reden bestond om te twijfelen aan de juistheid van het rapport. Derhalve moet worden uitgegaan van de aannemelijkheid van gegronde vrees voor verduistering. Dat [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] zich vanaf 22 april 2008 in verzekering met bevel beperkingen bevond doet hier niet aan af, nu de Ontvanger onweersproken heeft gesteld dat [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] ook tijdens zijn detentie in staat was zijn belangen te laten behartigen (in die zin dat er bezwaar is gemaakt, is gecorrespondeerd met de Ontvanger c.s. en dat de tenaamstelling van een in beslag genomen auto is gewijzigd). Het voorgaande brengt mee dat de Ontvanger op grond van artikel 10 lid 1 sub b Iw in verbinding met artikel 15 Iw bevoegd was om over te gaan tot versnelde invordering.
slotsom inzake verzet tegen het resterende dwangbevel
5.27. Op grond van het bovenstaande is het verzet ongegrond en zullen de hiermee verband houdende vorderingen van [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] (buiten effect stellen dwangbevel, opheffing en doorhaling van beslagen en het vrijgeven van de Mercedes) worden afgewezen.
ongegrondverklaring uitvoerbaar bij voorraad?
5.28. De Ontvanger heeft nog gevorderd het vonnis, waarbij het verzet van [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] ongegrond wordt verklaard, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, en daartoe aangevoerd dat het door [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] ingestelde verzet evident kansloos is. Bij de beoordeling van deze vordering dient tot uitgangspunt te worden genomen dat, ingevolge artikel 17 lid 2, tweede zin, Iw verzet de tenuitvoerlegging van het dwangbevel schorst. Gelet op dit uitgangspunt kan alleen een zwaarwegend belang van de Ontvanger rechtvaardigen dat de schorsende werking van het verzet wordt opzijgezet. Dit is het geval wanneer de belastingschuldige die op de voet van artikel 17 lid 1 Iw verzet heeft gedaan tegen de tenuitvoerlegging van een dwangbevel, zijn bevoegdheid misbruikt door de aan het verzet verbonden schorsing van de tenuitvoerlegging in te roepen. Daarvan is sprake als het verzet, gelet op hetgeen de belastingschuldige ter ondersteuning daarvan heeft aangevoerd, zo duidelijk kansloos is dat het belang van de belastingschuldige bij schorsing van de tenuitvoerlegging niet opweegt tegen het belang van de Ontvanger bij voortzetting van de tenuitvoerlegging (vergelijk HR 7 oktober 1994, LJN ZC1475). Uit hetgeen [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] naar voren heeft gebracht in het verzet, kan niet worden afgeleid dat er sprake is van een kansloos verzet en de Ontvanger c.s. heeft ook niet concreet gesteld waaruit zou blijken dat dit wel het geval is. Derhalve is van een evident kansloos verzet geen sprake. Dat het verzet van [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] uiteindelijk niet is geslaagd, doet aan het voorgaande niet af. De verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring wordt dan ook afgewezen.
De proceskostenveroordeling zal wel uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5.29. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Ontvanger c.s. worden begroot op:
- vast recht € 1.145,--
- salaris advocaat (2 punten tarief IV) € 1.788,--
--------------------------------------------------------------------------+
Totaal € 2.933,--
6. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1. veroordeelt [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] om aan de bank te betalen een bedrag van € 48.899,71, vermeerderd met de contractuele rente van 10% per jaar over dit toegewezen bedrag
met uitzondering van de daarin opgenomen rente voor zover sedert het vervallen van die rente geen vol jaar verstreken is, vanaf 1 januari 2009 tot de dag van volledige voldoening;
6.2. veroordeelt [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] om aan de bank te betalen een bedrag van € 2.231,54,
vermeerderd met de contractuele rente van 1,079% % per maand over dit toegewezen bedrag met uitzondering van de daarin opgenomen rente voor zover sedert het vervallen van die rente geen vol jaar verstreken is, vanaf 3 februari 2009 tot de dag van volledige voldoening;
6.3. veroordeelt [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] in de kosten van de hoofdzaak en het incident, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op € 3.481,09;
6.4 wijst het meer of anders gevorderde af;
6.5. verklaart het vonnis in de hoofdzaak uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak in vrijwaring
6.6. verklaart het verzet ongegrond;
6.7. wijst de vorderingen af;
6.8. veroordeelt [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring] in de proceskosten, aan de zijde van de Ontvanger c.s. tot op heden begroot op € 2.933,--;
6.9. verklaart het vonnis in de zaak in vrijwaring voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2010.?