Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 87434 / KG ZA 10-147
Vonnis in kort geding van 29 juli 2010
in de zaken van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SIGMAX LAW ENFORCEMENT BV (hierna: Sigmax),
gevestigd te Enschede,
eiseres,
advocaten mrs. L.E.M. Haverkort en G.J. van de Wetering te Enschede,
tegen
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DORDRECHT (hierna: de gemeente Dordrecht),
zetelend te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. A.C.M. Geerts te Dordrecht.
en van:
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REDORA B.V. (hierna: Redora),
gevestigd te Woerden,
advocaat mr. C.H. van Hulstein te Utrecht,
tegen
4. SIGMAX
en
5. DE GEMEENTE DORDRECHT.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de eiswijziging van Sigmax
- de incidentele conclusie van Redora tot tussenkomst
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Sigmax
- de pleitnota van de gemeente Dordrecht
- de pleitnota van Redora
- de overgelegde producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente Dordrecht heeft op 16 september 2009 de bekendmaking gepubliceerd van een openbare aanbesteding voor een contract “Levering handcomputers en toebehoren Afdeling Toezicht.” Gunningscriterium was de economisch meest voordelige aanbieding. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
2.2. Sigmax heeft ingeschreven op de aanbesteding.
2.3. Bij brief van 28 mei 2010 heeft de gemeente Dordrecht aan Sigmax medegedeeld dat zij voornemens was om de opdracht te gunnen aan Redora en dat Sigmax als derde was geëindigd in de aanbestedingsprocedure.
2.4. Bij brief van 16 juni 2010 heeft Sigmax aan de gemeente Dordrecht medegedeeld dat zij zich niet kon verenigen met de gunningsbeslissing van de gemeente Dordrecht en dat zij van de gemeente Dordrecht een nadere motivering verlangde.
2.5. Bij brief van 25 juni 2010 heeft de gemeente Dordrecht aan Sigmax medegedeeld dat zij de inschrijving van Sigmax nogmaals heeft bestudeerd en dat daarbij is gebleken dat de inschrijving van Sigmax niet voldoet aan de eisen E 76 en E 20, zodat de inschrijving van Sigmax alsnog buiten beschouwing moet blijven.
3. Het geschil
3.1. Sigmax vordert na eiswijziging samengevat -
primair: om de gemeente Dordrecht te verbieden de opdracht aan Redora te gunnen en, voor zover de gemeente Dordrecht de opdracht aan een andere marktpartij wil opdragen, de gemeente Dordrecht te verbieden dit te doen aan een ander dan Sigmax, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
subsidiair: de gemeente Dordrecht te gebieden haar gunningsbeslissing nader te motiveren door de inschrijvingsbescheiden van Redora en van Schweers Informationstechnologie GmbH (hierna: Schweers) aan Sigmax te geven.
meer subsidiair: de gemeente Dordrecht te verbieden de opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding.
meest subsidiair: een beslissing in goede justitie.
Sigmax stelt daartoe als volgt.
3.2. Redora is als eerste uit de bus gekomen in de aanbestedingsprocedure, Schweers als tweede en Sigmax als derde. Sigmax heeft gegronde reden te vermoeden dat Redora noch Schweers voldoen aan de geschiktheidseisen. Bovendien heeft de gemeente Dordrecht de inschrijvingen niet correct beoordeeld. Bij correcte toepassing van het Bestek zou Sigmax als eerste uit de bus komen. Sigmax’ inschrijving is ten onrechte ongeldig verklaard.
3.3. Redora vordert samengevat - dat de vordering van Sigmax wordt afgewezen en dat de gemeente Dordrecht wordt veroordeeld om de gunningsbeslissing ongewijzigd te laten en opdracht aan Redora te gunnen.
3.4. Op de (verdere) stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De voorzieningenrechter heeft toegestaan dat Redora ter zitting een incidentele conclusie tot tussenkomt heeft genomen. De gemeente Dordrecht en Sigmax hebben geen bezwaar aangetekend tegen deze tussenkomst. De eis tot tussenkomst is toegewezen.
4.2. Naar voorlopig oordeel heeft de gemeente Dordrecht de inschrijving van Sigmax terecht ongeldig verklaard. Het is voldoende aannemelijk dat Sigmax, onder meer, niet voldoet aan eis E 20. Eis E 20 houdt in dat hardware moet kunnen functioneren bij een temperatuur tot minus 20 °C. Volgens de specificaties van de fabrikant van de handcomputer waarmee Sigmax heeft ingeschreven kan het apparaat functioneren tot (slechts) minus 10 °C. De gemeente Dordrecht heeft tijdig in de aanbestedingsprocedure bekend gemaakt dat op dit punt de specificaties van de fabrikant leidend zijn bij de beoordeling.
4.3. Aan het oordeel doet niet af dat de gemeente Dordrecht de inschrijving van Sigmax pas na de gunning buiten beschouwing heeft gelaten. Uit oogpunt van te betrachten gelijkheid tussen de inschrijvers dient een ongeldige inschrijving terzijde te worden gelegd, ook als pas in een later stadium van die ongeldigheid blijkt. Evenmin is van belang dat de gemeente Dordrecht door Redora werd gewezen op een mogelijke ongeldigheid van de inschrijving door Sigmax. Redora veronderstelde daarbij dat Sigmax met hardware van een bepaald merk en type had ingeschreven. Deze veronderstelling was gebaseerd op eerdere contacten tussen Redora en Sigmax, zo heeft Redora onweersproken gesteld. Redora kende de inschrijving van Sigmax niet.
4.4. Evenmin wordt het oordeel anders als Sigmax stelt te kunnen bewijzen dat de handcomputer waarmee zij heeft ingeschreven bestand is tegen temperaturen tot minus
20 °C en dat dus in zoverre de specificaties van de fabrikant niet kloppen. Het staat de gemeente Dordrecht vrij om specificaties van een fabrikant als maatstaf te hanteren ter bepaling of de inschrijving voldoet aan de technische eisen. Dit is een objectieve en transparante beoordelingsmethode, zodat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht geen geweld wordt aangedaan. Specificaties van fabrikanten kunnen ook in die zin verschillen dat zij niet volledig dezelfde elementen bevatten. Dat maakt de beoordelingsmethode echter niet minder objectief en transparant. Van de gemeente Dordrecht mag niet worden gevergd dat zij een fabrikantenspecificatie aan een eigen wetenschappelijk onderzoek onderwerpt om te beoordelen of die specificaties wel kloppen, of zo’n specificatie door eigen onderzoek aanvult als bepaalde elementen ontbreken in de specificatie van de fabrikant, dit mede in verband met de werkbaarheid van het systeem van aanbestedingen. Daarbij komt dat Sigmax niet goed duidelijk maakt waarom niet van haar gevergd kon worden dat zij reeds tijdens de aanbestedingsprocedure protesteerde tegen dit beoordelingscriterium bij de gemeente Dordrecht. Van een inschrijver mag een pro-actieve houding verwacht worden.
4.5. Uit het verhandelde ter zitting heeft de voorzieningenrechter afgeleid dat alle inschrijvingen ongeldig zijn verklaard, met uitzondering van die van Redora aan wie de gemeente Dordrecht de opdracht gunt. Daaruit volgt dat Sigmax ondanks de ongeldigverklaring van haar inschrijving, voldoende belang heeft bij een beoordeling van haar stelling dat ook de inschrijving van Redora ongeldig is. Indien deze stelling opgaat, kan de opdracht op basis van de gehouden procedure aan geen enkele inschrijver worden gegund. Het moet er dan voor gehouden worden dat een nieuwe procedure kan volgen waarin ook Sigmax zich als inschrijver kan melden.
4.6. Het is niet aan de gemeente Dordrecht, als gedaagde, om jegens Sigmax te bewijzen dat Redora aan de eisen voldoet. Sigmax is in deze procedure eiser. In beginsel rusten derhalve op Sigmax de stel- en substantiëringsplicht. Sigmax moet stellen en adequaat onderbouwen dat het standpunt van de gemeente Dordrecht onjuist is dat Redora aan de eisen voldoet. De omstandigheid dat de gemeente Dordrecht een plicht heeft om deugdelijk te motiveren waarom zij voornemens is om de opdracht aan Redora te gunnen en niet aan Sigmax impliceert nog niet dat Sigmax haar vordering niet hoeft te onderbouwen. De voorzieningenrechter tekent hierbij aan dat de stel- en substantiëringsplicht geen procesrechtelijke regels zijn die aan de Europese regels omtrent aanbesteding het nuttig effect ontnemen.
4.7. Het standpunt van de gemeente Dordrecht dat haar motiveringsplicht niet zo ver strekt dat zij de inschrijvingsbescheiden van Redora aan Sigmax moet afstaan is juist, nu het immers om potentieel concurrentiegevoelige informatie gaat.
4.8. Sigmax vermoedt dat Redora niet aan de geschiktheidseis voldoet dat voldoende jaaromzet (€ 800.000 in de afgelopen twee jaar) moet zijn behaald. In haar dagvaarding stelt Sigmax dat het, gelet op de inhoud van de website van Redora, erg onwaarschijnlijk is dat Redora aan de omzeteis voldoet. Deze onderbouwing schiet tekort. Op de website staat een aantal projecten vermeld waaraan Redora heeft gewerkt. Waarom daaruit alleen al volgt dat niet voldoende omzet zou zijn behaald valt niet in te zien. De stelling van Sigmax is in wezen niet meer dan een fishing expedition.
4.9. In haar pleitnotitie stelt Sigmax dat Redora niet (zelfstandig) aan de omzeteis voldoet omdat daarvoor een beroep wordt gedaan op een derde, zijnde het bedrijf eMpoly B.V. De gemeente Dordrecht en Redora betwisten deze stelling. Redora voert aan dat zij zelfstandig reeds aan de omzeteis voldoet en dat, daarnaast, de omzet van eMpoly nog bij haar eigen omzet opgeteld mag worden. Enige valide reden waarom Redora niet reeds zelfstandig aan de omzeteis voldoet, stelt Sigmax niet. In zoverre is haar vordering niet goed onderbouwd.
4.10. Het is een inschrijver toegestaan om een derde te betrekken bij de uitvoering van de te gunnen opdracht. Redora mag dus eMpoly in de uitvoering betrekken. Sigmax stelt dat niet is bewezen dat eMpoly onherroepelijk en onvoorwaardelijk heeft verklaard dat zij, eMpoly, beschikbaar is voor uitvoering van onderhavige opdracht. Daartoe beroept Redora zich op haar productie 17, zijnde een “verklaring onderaanneming” en een “referentieformulier.” Sigmax stelt dat zij deze bescheiden in een andere aanbesteding van eMpoly heeft ontvangen. Voorts stelt Sigmax te hebben begrepen dat dezelfde bescheiden ook zijn gebruikt in de onderhavige aanbesteding. De stelling van Sigmax faalt. Redora en de gemeente Dordrecht betwisten dat deze bescheiden ook in de onderhavige aanbesteding zijn gebruikt. Het standpunt van Sigmax bevat geen grond om te kunnen twijfelen aan de juistheid van deze betwisting. Waarom bescheiden uit een andere aanbesteding iets vermogen te zeggen over de deugdelijkheid van de onderhavige inschrijving van Redora valt niet zonder meer in te zien.
4.11. Aan dit oordeel doet niet af het beroep van Sigmax op jurisprudentie waarin is uitgemaakt dat zonder meer moet vast staan dat een derde bereid is om de opdracht te helpen uitvoeren. Die jurisprudentie ziet op een andere situatie, namelijk op het geval dat een inschrijver in rechte opkomt tegen het oordeel van de aanbesteder dat de inschrijver zélf niet genoegzaam heeft bewezen dat zij de hulp van een derde kan inroepen. Daar gaat het hier niet om. Het gaat er hier om of de gemeente Dordrecht heeft mogen menen dat Redora de hulp van een derde kan inroepen. Het is niet aan de gemeente Dordrecht om jegens Sigmax te moeten bewijzen dat Redora de hulp van een derde kan inroepen, maar aan Sigmax om deugdelijk te onderbouwen waarom dit standpunt van de gemeente Dordrecht onjuist is. Zoals geoordeeld doet Sigmax dit niet; het wijzen op haar productie 17 is niet toereikend.
4.12. Volgens Sigmax voldoet eMpoly niet aan de referentie-eis dat bij eerdere opdrachten de werking van apparatuur onder operationele omstandigheden gedurende minstens zes maanden heeft plaatsgevonden. Sigmax wijst daartoe wederom op haar productie 17, in het bijzonder op het referentieproject in deze productie. Redora heeft de stelling van Sigmax betwist. De gemeente Dordrecht heeft deze ook betwist. De gemeente Dordrecht heeft ter zitting verklaard dat het haar kenbaar gemaakte referentieproject
de periode bestrijkt vanaf 2007 tot heden, zijnde veel meer dan zes maanden. Dit is dus een ander project dan aan de orde is in de genoemde productie 17. Reden om te twijfelen aan de juistheid van deze verklaring van de gemeente Dordrecht is er niet. Mitsdien faalt de stelling van Sigmax.
4.13. Volgens Sigmax voldoet eMpoly niet aan de referentie-eis dat zij ervaring moet hebben met soortgelijke projecten. Sigmax erkent op zich wel dat eMpoly in het verleden al eens handcomputers met toebehoren heeft geleverd, maar volgens Sigmax mag dit niet meetellen omdat de toen geleverde apparatuur bestemd was voor de buitendienstmedewerkers van een woningcorporatie, terwijl het hier gaat om apparatuur voor buitendienstmedewerkers die zich bezig houden met handhaving, zoals het uitschrijven van bekeuringen. Deze stelling faalt. In de referentie-eis staat niet dat de vereiste ervaring betrekking moet hebben op handhaving. Bovendien maak Sigmax niet duidelijk dat, en waarom, aan de computerapparatuur voor buitendienstmedewerkers bij handhaving wezenlijk andere eisen gesteld zouden moeten worden dan aan de computerapparatuur voor buitendienstmedewerkers van een woningbouwcorporatie.
4.14. Sigmax stelt te hebben begrepen dat Redora heeft ingeschreven met de handcomputer Nautiz X5. Ter zitting bleek Redora te hebben ingeschreven met een ander apparaat, namelijk de Nautiz E-ticket. Die types zijn echter zeer vergelijkbaar. Volgens Sigmax voldoet dit apparaat niet aan de volgende eisen:
-E 14: werkingsduur batterij handcomputer zonder herladen moet minmaal 10 uur zijn
-E 18: oplaadsnelheid handcomputer mag maximaal 2 uur zijn
-E 50: de leesafstand bij het scannen moet minimaal 50 cm zijn.
Deze stelling faalt. Aan de gemeente Dordrecht komt de vrijheid toe om de overgelegde fabrieksspecificaties te hanteren als maatstaf ter beoordeling of wordt voldaan aan de technische eisen. Het getuigt daarbij nog niet van onzorgvuldigheid dat de gemeente Dordrecht aanneemt dat aan enige eis wordt voldaan als zulks niet getoetst kan worden omdat de fabrieksspecificaties over die specifieke eis geen informatie bevatten. Voor het overige wordt verwezen naar 4.4.
4.15. Uit het voorgaande volgt dat de stellingen van Sigmax die haar voeren naar de conclusie dat de gemeente Dordrecht de inschrijving van Redora ongeldig had moeten verklaren, onvoldoende aannemelijk zijn. Daaruit volgt dat Sigmax geen belang meer heeft bij een beoordeling van haar stellingen over het door de gemeente Dordrecht niet correct volgen van het Bestek, althans over onduidelijkheden in het Bestek. Deze stellingen houden immers verband met een ander onderdeel van het Bestek dan waarop de ongeldigheid van de inschrijving van Sigmax is gebaseerd.
4.16. Slotsom is dat de vorderingen van Sigmax tegen de gemeente Dordrecht moeten worden afgewezen. In deze procedure zal Sigmax als de in het ongelijke gestelde partij de proceskosten van de gemeente Dordrecht moeten vergoeden. Deze kosten worden begroot op € 816 aan salaris advocaat plus de helft van het door de gemeente Dordrecht betaalde griffierecht ad € 263, derhalve € 131,50.
4.17. Redora vordert om de vordering van Sigmax tegen de gemeente Dordrecht af te wijzen. Nu dit zal geschieden zal Sigmax als de in het ongelijke gestelde partij de proceskosten van Redora moeten vergoeden. Deze kosten worden begroot op € 816 aan salaris advocaat plus de helft van het door Redora betaalde griffierecht ad € 263, derhalve € 131,50 en te vermeerderen met de gevorderde nakosten, die zullen worden toegewezen op na te melden wijze.
4.18. Redora vordert voorts de gemeente Dordrecht te gebieden om het gunningsvoornemen ongewijzigd te laten en om de opdracht aan Redora te gunnen. Het eerste deel van deze vordering zal worden toegewezen nu de vordering van Sigmax wordt afgewezen. Het tweede deel van de vordering zal worden afgewezen. De mededeling van een aanbestedende dienst van een gunningsbeslissing houdt immers nog geen aanvaarding in, als bedoeld in artikel 6:217, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, van een aanbod van een ondernemer (art. 55 Bao Pro).
4.19. Als over en weer deels in het ongelijk gestelde partijen zullen de proceskosten tussen Redora en de gemeente Dordrecht worden gecompenseerd, op na te melden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. wijst de vorderingen van Sigmax af;
5.2. veroordeelt Sigmax in de proceskosten van de gemeente Dordrecht, tot op heden begroot op € 947,50;
5.3. veroordeelt Sigmax, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van Redora, tot op heden begroot op € 947,50 en te vermeerderen met de kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, begroot op € 131,- aan salaris advocaat en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Sigmax niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.4. gebiedt de gemeente Dordrecht jegens Redora om het gunningsvoornemen ongewijzigd te laten;
5.5. bepaalt dat in de procedure tussen Redora en de gemeente Dordrecht ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2010.?