Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 79600 / HA ZA 09-2121
Vonnis van 29 september 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WESTERMAN INFRA B.V.,
gevestigd te Zwijndrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. L.C.M.C. Gels,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Gedaagde] PROJECTONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Papendrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie.
Partijen zullen hierna Westerman en B.R.O. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 februari 2010 en de daarin genoemde stukken,
- de conclusie van antwoord in reconventie,
- het proces-verbaal van comparitie van 16 juni 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
In conventie en reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
2.1. Partijen hebben op 12 maart 2007 een (onder)aannemingsovereenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst) waarbij Westerman zich heeft verbonden tot het aanbrengen van straatwerk en beplanting rondom het bedrijfsverzamelgebouw aan de Dwarsweg in de gemeente Zaltbommel tegen betaling van EUR 78.000,00 exclusief B.T.W. door B.R.O. In de overeenkomst (productie 1 bij dagvaarding) is, onder meer, het volgende opgenomen:
“(…)
Termijnen en betalingsregeling
De betaling van de aanneemsom zal geschieden in 6 termijnen te weten:
1. 20 % na bouwrijp maken 1e fase.
2. 10 % na start 2e fase.
3. 20 % bij start straatwerk.
4. 30 % bij gereed straatwerk.
5. 10 % bij gereed beplanting.
6. 10 % bij oplevering, te betalen na oplevering.
De bedoelde termijnen zijn steeds opeisbaar dertig dagen na de dagtekening van een door of vanwege de ondernemer gedaan betalingsverzoek.
(…)”
2.2. Op de overeenkomst zijn de Algemene leverings- en betalingsvoorwaarden van
B.R.O. (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing. In de algemene voorwaarden zijn, onder meer, de volgende bepalingen opgenomen:
“(…)
Artikel 5: Meer Pro- en minderwerk
1. Meer- en minderwerk dient mondeling of schriftelijk tussen de gebruiker en de onderaannemer overeengekomen te worden. (…)
2. Verrekening van meer- en minderwerk vindt plaats:
a. ingeval van wijzigingen in de oorspronkelijke opdracht;
(…)
4. De kosten van meer- of minderwerk worden verrekend bij de eindafrekening.
(…)
Artikel 7: Betaling Pro en facturering
1. De betaling kan enkel geschieden na ontvangst van een duidelijke en gespecificeerde factuur.
2. Betaling zal uiterlijk 30 dagen nadat een factuur door de gebruiker is ontvangen door de gebruiker geschieden. (…)
(…)
5. De gebruiker zal slechts tot betaling overgaan zodra het werk, of een gedeelte van dat werk waarop de termijnbetaling betrekking heeft, naar genoegen is opgeleverd.
(…)”
2.3. Westerman heeft op 26 maart 2008 het werk aangeboden voor oplevering. B.R.O.
heeft op die dag het werk onder voorbehoud aanvaard en daarbij heeft B.R.O. in totaal zeven opleverpunten aangewezen. Op 26 maart 2008 zijn de eerste vijf opleverpunten door Westerman verholpen en op respectievelijk 3 en 26 mei 2008 is het zesde opleverpunt door Westerman hersteld. Het zevende opleverpunt dat door B.R.O. is aangewezen, heeft betrekking op het door Westerman geplaatste anti worteldoek.
2.4. Een brief d.d. 28 augustus 2008 van Westerman gericht aan B.R.O. (productie 4 bij dagvaarding) vermeldt, onder meer, het volgende:
“(…)
Op 18 juli 2008 hebben wij u verzocht om onze facturen met de nummers 2008-102, 2008-103 en 2008-116 met een totaalbedrag van € 15.118,95 te voldoen. (zie bijlage)(…)
(…)
Wij verzoeken u, en voor zover nodig sommeren u, om binnen 5 dagen na dagtekening van dit schrijven het verschuldigde bedrag van € 15.118,95 alsnog over te maken op ons bankrekeningnummer. (…)
(…)
Bijlage: kopie 1ste herinnering
(…)”
3. Het geschil
in conventie
3.1. Westerman vordert dat B.R.O. bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan Westerman te betalen een bedrag ad EUR 15.118,95, vermeerderd met de wettelijke rente berekend vanaf 28 augustus 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de buitengerechtelijke kosten ad EUR 103,33 exclusief B.T.W. en met veroordeling van B.R.O. in de proceskosten.
Westerman heeft daartoe, onder meer, het volgende gesteld.
3.2. Westerman heeft op 26 maart 2008 het werk opgeleverd. Op 26 mei 2008 zijn alle door B.R.O. aangewezen opleverpunten door Westerman verholpen. B.R.O. diende derhalve op 26 mei 2008 de volledige aanneemsom aan Westerman te voldoen. Westerman heeft op 28 augustus 2008 een betalingsherinnering aan B.R.O. verzonden ter zake van een bedrag ad EUR 15.118,95, te weten de resterende termijnen van de aanneemsom waarop de korting ter zake van niet door Westerman uitgevoerde rioleringswerkzaamheden is toegepast. B.R.O. heeft ondanks herhaalde sommaties voornoemd bedrag onbetaald gelaten.
3.3. B.R.O. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. B.R.O. vordert dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst gedeeltelijk is ontbonden in de zin dat de ontbinding B.R.O. bevrijdt van haar verbintenis tot betaling van het door Westerman gevorderde bedrag en dat de ontbinding Westerman bevrijdt van diens verbintenis tot het deugdelijk aanbrengen van anti worteldoek op het talud en de bermen;
II. Westerman wordt veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, schadevergoeding bestaande uit herstelkosten ter hoogte van EUR 11.401,62 inclusief B.T.W. aan B.R.O. te betalen;
III. Westerman wordt veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, wettelijke handelsrente te betalen over EUR 11.401,62, vanaf de dag der conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie tot de dag der algehele voldoening;
IV. Westerman wordt veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.
B.R.O. heeft daartoe, onder meer, het volgende gesteld.
3.5. Westerman heeft de gebrekkige plaatsing van het anti worteldoek, het zevende opleverpunt van de oplevering d.d. 26-03-2008, niet verholpen. B.R.O. heeft conform het bepaalde in artikel 7:759 BW Pro Westerman meermalen in de gelegenheid gesteld om de gebrekkige plaatsing van het doek te herstellen. Bij brief d.d. 3 september 2008 heeft B.R.O. Westerman gesommeerd om uiterlijk 17 september 2008 de gebreken weg te nemen, bij gebreke waarvan B.R.O. zich het recht heeft voorbehouden de werkzaamheden door een derde uit te laten voeren. Westerman heeft nagelaten de gebrekkige plaatsing van het anti worteldoek binnen de gestelde redelijke termijn te verhelpen. B.R.O. heeft vervolgens de gebreken door een derde doen verhelpen. De kosten van herstel bedragen EUR 8.685,00 exclusief B.T.W. Westerman is gehouden deze kosten aan B.R.O. te vergoeden.
3.6. Westerman was tevens uit hoofde van de overeenkomst gehouden grond uit te spreiden op het terrein, onder meer om een sleuf met een rioolafvoer af te dichten, en straatwerk te verrichten. Westerman heeft deze werkzaamheden niet deugdelijk uitgevoerd. De rioolbuis is beschadigd doordat Westerman de sleuf heeft afgedicht met onjuiste grond en doordat Westerman de bestrating heeft geegaliseerd met behulp van een trilplaat. B.R.O. was bevoegd om de herstelwerkzaamheden door een derde te laten uitvoeren en Westerman geen gelegenheid te geven het gebrek weg te nemen, nu gezien de omstandigheden van B.R.O. niet kon worden gevergd dat zij Westerman toe zou laten tot het wegnemen van het gebrek. De door B.R.O. geleden schade bestaat uit de kosten van herstel van het riool door een derde, zijnde een bedrag ad EUR 1.003,25 exclusief B.T.W. Westerman is aansprakelijk voor deze schade.
3.7. B.R.O. heeft ten slotte aangevoerd dat zij bij conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie de overeenkomst rechtsgeldig gedeeltelijk heeft ontbonden, nu er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Westerman en deze tekortkoming een definitief karakter draagt.
3.8. Westerman voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In conventie
4.1. Westerman vordert betaling van de resterende twee termijnen van de aanneemsom met aftrek van minderwerk. Uit de overeenkomst (zie 2.1) blijkt dat B.R.O. de vijfde termijn, te weten 10 % van de aanneemsom, aan Westerman verschuldigd is vanaf het moment dat de beplanting gereed zou zijn en dat B.R.O. de zesde en tevens laatste termijn, te weten 10 % van de aanneemsom, aan Westerman verschuldigd is bij de oplevering, te betalen na de oplevering. Op grond van het bepaalde in artikel 5 lid 4 van Pro de algemene voorwaarden (zie 2.2) dienen de kosten van minderwerk te worden verrekend bij de eindafrekening.
4.2. Onder oplevering moet worden verstaan, het in overeenstemming met de inhoud en strekking van de overeenkomst ter beschikking stellen van het werk aan de opdrachtgever. Een werk wordt als opgeleverd beschouwd als het door de opdrachtgever is aanvaard.
4.3. Als onweersproken staat vast dat Westerman op 28 maart 2008 het werk ter oplevering heeft aangeboden en dat B.R.O. diezelfde dag het werk onder voorbehoud heeft aanvaard met aanwijzing van zeven opleverpunten. Westerman stelt dat B.R.O. op 26 mei 2008 de resterende termijnen, te weten 20 % van de aanneemsom, verschuldigd werd, nu op voornoemde datum alle door B.R.O. aangewezen opleverpunten door Westerman zijn verholpen. B.R.O. betwist dat Westerman het zevende opleverpunt betreffende het door Westerman geplaatste anti worteldoek, heeft verholpen. B.R.O. heeft daartoe aangevoerd dat Westerman het anti worteldoek niet goed heeft bevestigd en dat Westerman de onder het doek gelegen grond niet op de juiste wijze heeft behandeld. Volgens B.R.O. heeft Westerman nagelaten het anti worteldoek onder de opsluitbanden aan te brengen en tevens heeft Westerman nagelaten het doek bij de waterlijn met stevige verankering vast te zetten. B.R.O. heeft daarbij aangevoerd dat Westerman de onder het doek gelegen grond slechts heeft omgewoeld, terwijl Westerman de grond diende te frezen.Volgens B.R.O heeft Westerman verder bij de behandeling van de grond geen onkruidverdelger gebruikt, terwijl dit wel vereist was. Westerman heeft ter comparitie verklaard dat zij de werkzaamheden uit hoofde van de overeenkomst op deskundige wijze en conform de overeenkomst heeft uitgevoerd en dat de door B.R.O. gestelde wijze van plaatsing van het anti worteldoek en de behandeling van de ondergrond (freezen en gebruik onkruidverdelger) niet is overeengekomen. Volgens Westerman is overeengekomen dat zij het doek in de grond zou vastzetten met pennen, hetgeen ook is gedaan, aldus Westerman. In het licht van het door Westerman mede ter comparitie gestelde, heeft B.R.O., die niet ter comparitie is verschenen en aldus heeft nagelaten om haar stellingen nader te concretiseren en te onderbouwen, de stellingen van Westerman onvoldoende gemotiveerd weersproken (zodat ook aan bewijslevering niet wordt toegekomen). Derhalve staat vast dat Westerman op 26 mei 2008 alle opleverpunten heeft verholpen in overeenstemming met de inhoud en strekking van de overeenkomst.
4.4. Nu de door B.R.O. bij de aanvaarding van het werk op 28 maart 2008 gemaakte voorbehouden, te weten de opleverpunten, door Westerman op 26 mei 2008 zijn verholpen in overeenstemming met de inhoud en strekking van de overeenkomst en als onweersproken vast staat dat Westerman op 26 mei 2008 mondeling aan B.R.O. heeft medegedeeld dat alle opleverpunten door haar hersteld waren en nadien het werk door de afnemers c.q. kopers van B.R.O. in gebruik is genomen, is het werk op 26 mei 2008 definitief opgeleverd. Dit brengt met zich mee dat B.R.O. in beginsel vanaf 26 mei 2008 gehouden is de resterende 20% van de aanneemsom aan Westerman te voldoen.
4.5. B.R.O. stelt echter dat zij op grond van artikel 7 lid 5 van Pro de algemene voorwaarden (zie 2.2) jo 6:262 BW haar betalingsverplichting heeft opgeschort, nu Westerman de werkzaamheden met betrekking tot het anti worteldoek niet conform de overeenkomst heeft uitgevoerd en Westerman niet aan haar herstelverplichting heeft voldaan. Daarnaast stelt B.R.O. zich op het standpunt dat zij van haar verbintenis tot betaling van het restant van de aanneemsom is bevrijd, nu B.R.O. de overeenkomst bij conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie rechtsgeldig gedeeltelijk heeft ontbonden. Indien B.R.O. gehouden is de laatste twee betalingstermijnen aan Westerman te voldoen, beroept B.R.O. zich op verrekening van de resterende termijnen van de aanneemsom met schadevergoeding bestaande uit de kosten van het herstel van gebreken door derden.
Gebrek anti worteldoek
4.6. De door B.R.O. gestelde gebrekkige plaatsing van het anti worteldoek ligt ten grondslag aan het beroep op opschorting en ontbinding en aan het door B.R.O. subsidiair gedane beroep op verrekening. Nu B.R.O. haar stellingen ten aanzien van de gestelde gebrekkige plaatsing van het anti worteldoek onvoldoende heeft onderbouwd (zie 4.3), zullen de voornoemde verweren worden gepasseerd.
Gebrek rioolafvoer
4.7. B.R.O. heeft naast de gestelde gebreken aan het anti worteldoek, gebreken aan een rioolafvoer ten grondslag gelegd aan haar beroep op verrekening. B.R.O. stelt zich op het standpunt dat Westerman toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, nu Westerman de sleuf waarin de rioolafvoer is aangelegd niet met zandgrond, maar met afgebroken puin heeft gedicht, waardoor een onjuiste drukverdeling rond de rioolbuis werd veroorzaakt ten gevolge waarvan de buis is beschadigd. Daarnaast stelt B.R.O. dat de rioolbuis tevens is beschadigd door het gebruik van een trilplaat door Westerman bij de bestratingwerkzaamheden die Westerman heeft uitgevoerd. B.R.O. heeft foto’s in het geding gebracht waaruit het gestelde gebrek aan de rioolafvoer zou blijken. Westerman heeft het gebrek aan de rioolafvoer en het causaal verband tussen het gestelde gebrek en de door Westerman uitgevoerde werkzaamheden gemotiveerd betwist. Westerman heeft daartoe aangevoerd dat uit de door B.R.O. overgelegde foto’s niet blijkt wanneer en waar deze foto’s zijn genomen en uit de foto’s blijkt evenmin wat het gebrek aan de rioolafvoer precies is geweest. Daarnaast heeft Westerman aangevoerd dat zij geen werkzaamheden heeft uitgevoerd met betrekking tot het graven en dichten van de sleuf en het leggen van de rioolbuis, nu B.R.O. deze werkzaamheden uit de opdracht heeft gehaald.
4.8. In het licht van de gemotiveerde betwisting van Westerman had het op de weg van B.R.O. gelegen om haar stellingen ten aanzien van de gestelde gebreken aan de riolering en het causaal verband tussen de gestelde gebreken en de werkzaamheden van Westerman nader te onderbouwen. B.R.O. heeft dat nagelaten, mede door niet te verschijnen ter comparitie. Het beroep op verrekening zal worden gepasseerd, nu B.R.O. haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. Voor zover B.R.O. aan haar beroep op ontbinding de door haar gestelde gebreken aan de rioolafvoer ten grondslag legt, brengt het voorgaande met zich mee dat dat verweer eveneens niet zal slagen. Westerman is niet tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst, zodat B.R.O. geen beroep op opschorting, ontbinding en verrekening toekomt.
Minderwerk
4.9. Hetgeen is overwogen in punt 4.8 brengt tevens met zich mee dat als onvoldoende (gemotiveerd) weersproken vast staat dat er sprake is van minderwerk ten bedrage van EUR 3.445,05 ten aanzien van het graven en dichten van sleuven en het leggen van een rioolbuis. Derhalve is B.R.O. een bedrag ad EUR 15.118,95, te weten 20% van de aanneemsom ad EUR 18.564,00 met aftrek van minderwerk ad EUR 3.445,05, aan Westerman verschuldigd.
4.10. Gelet op al het voorgaande zal de in conventie gevorderde hoofdsom worden toegewezen.
4.11. Westerman vordert wettelijke rente vanaf 28 augustus 2008. Westerman heeft echter nagelaten de door haar gevorderde ingangsdatum van de wettelijke rente te onderbouwen. B.R.O. stelt zich op het standpunt dat zij vanaf 3 september 2008 wettelijke rente verschuldigd is, nu Westerman in de sommatiebrief d.d. 28 augustus 2008 (zie 2.4) een betalingstermijn van 5 dagen na dagtekening van de brief heeft gesteld. Nu B.R.O. de verschuldigdheid van wettelijke rente vanaf 3 september 2008 niet heeft betwist en zelf aangeeft vanaf die datum in verzuim te zijn, zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf die datum.
4.12. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, nu Westerman niet (voldoende onderbouwd) heeft gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
4.13. B.R.O. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Westerman worden tot op heden begroot op:
- dagvaarding EUR 72,25
- vast recht 335,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief II à EUR 452,00)
Totaal EUR 1.311,25
In reconventie
4.14. De door B.R.O. ingestelde vordering in reconventie zal worden afgewezen. Deze vordering is immers gebaseerd op de door B.R.O. gestelde gebrekkige plaatsing van het anti worteldoek en het door B.R.O. gestelde gebrek aan de rioolafvoer, waarvan reeds bij de beoordeling van de vordering in conventie is overwogen dat B.R.O. haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd en dat aldus geen sprake is van een tekortkoming door Westerman.
4.15. B.R.O. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Westerman worden tot op heden begroot op nihil aan verschotten en EUR 226,00 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief II à EUR 452,00) aan salaris van de advocaat.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt B.R.O. om aan Westerman te betalen een bedrag van EUR 15.118,95 (vijftienduizendéénhonderdachttien euro en vijfennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag vanaf 3 september 2008 tot de dag van volledige betaling;
5.2. veroordeelt B.R.O. in de proceskosten, aan de zijde van Westerman tot op heden begroot op EUR 1.311,25;
5.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.5. wijst de vorderingen af;
5.6. veroordeelt B.R.O. in de proceskosten, aan de zijde van Westerman tot op heden begroot op EUR 226,00;
5.7. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Visser en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2010.?