Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 83516 / HA ZA 09-2760
Vonnis van 17 november 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te L’Eliana, Spanje,
eiser,
advocaat mr. G.C. Vergouwen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MENKEN DAIRY FOOD NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RAVEN MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
gedaagden,
advocaten mr. J.W. Bitter en C.C. de Vink.
Partijen zullen hierna [eiser], Menken en Raven genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 februari 2010
- de akte overlegging producties (33 tot en met 37) van 25 juni 2010 van de zijde van [eiser];
- het proces-verbaal van comparitie 25 juni 2010 met bijlagen
- een brief van mr. J.W. Bitter van 14 juli 2010
- een brief van mr. G.C. Vergouwen van 15 juli 2010
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 18 juli 2002 is tussen [eiser] en de vennootschap naar Spaans recht Refrescos de Sur Europa S.A. (hierna: Refresco Spanje) een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen.
Op 28 december 2004 is tussen [eiser] en Refresco Spanje en Refresco B.V. (hierna: Refresco Nederland) een detacheringovereenkomst tot stand gekomen. Op grond van deze detacheringovereenkomst heeft [eiser] met ingang van 1 januari 2005 in Nederland werkzaamheden verricht.
2.2. De arbeidsovereenkomst van [eiser] is per 3 juli 2008 beëindigd.
2.3. De Refresco-groep is een onderneming met verschillende dochtervennootschappen en activiteiten in diverse Europese landen, welke zich richt op het produceren en distribueren van frisdranken. Refresco Holding B.V. (hierna: Refresco) houdt een 100% belang in ruim 30 vennootschappen (werkmaatschappijen) die zijn gevestigd in diverse Europese landen, waaronder Nederland.
De aandelen van Refresco Holding werden gehouden door een IJslands consortium (80%), Okil Holding B.V. (14,71%) en Stichting Administratiekantoor (5,29%).
Door middel van aandelen in Okil Holding B.V. participeren zowel het topmanagement alsook het zogenaamde countrymanagement in het kapitaal van het Refrescoconcern. Het topmanagement hield 69,1% van de aandelen Okil Holding B.V., door middel van diverse personal holdings. De country managers, waartoe [eiser] behoorde, hielden de overige 30,9% aandelen Okil Holding B.V., door middel van de holding Menken Diary Food Nederland B.V. (hierna: Menken).
2.4. [eiser] hield als countrymanager 200 aandelen in Menken, genummerd G801 tot en met G1000.
2.5. Op 15 mei 2006 is tussen de directie en de indirecte aandeelhouders van Refresco, waaronder [eiser], een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst) tot stand gekomen.
2.6. De aandeelhoudersovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…)
9. COMPULSORY TRANSFERS BY LEAVING MANAGERS
9.1 Immediately upon a Manager voluntarily or involuntarily ceasing to be a manager of any member of the Refresco Group (a “Leaver”): (…)
9.1.2 if it concerns a Country Manager, he must offer all his Menken Shares to Menken (…)
Menken (…) shall be obliged to purchase the Leaver Shares (…)
9.5 In the event of a compulsory transfer (…) the price for the Leaver Shares shall be: (…)
9.5.2 for a Good Leaver (…) an amount equal to the Fair Market Value of the Leaver Shares. (…)
9.8 For the purpose of this Article 9, the “Fair Market Value” of the Leaver Shares as of the Leaver date shall be the value of the Underlying Shares as agreed between the Company (represented by the Supervisory Board) and the leaver or, if no agreement can be reached on this within sixty (60) days after the leaver Date, as determined by an independent accounting firm of international repute (the “Independent Expert”), agreed among the Management Team (excluding the Leaver) and the Investors, or, failing such agreement within seven (7) days, by the chairman of the Netherlands Institute of Chartered Accountants (NIVRA).
9.9 The independent Expert shall act on the following basis:
9.9.1 the Independent Expert shall act as an expert and not as an arbitrator;
9.9.2 the Independent Expert’s terms of reference shall be to determine the Fair Market Value within thirty (30) days of acceptance of its appointment;
9.9.3 the Independent Expert shall determine the procedure to be followed in the determination;
9.9.4 the determination of the Independent Expert shall (in absence of manifest error) be final and binding on the parties involved (bindend advies); (…)
9.10 If an Independent Expert is appointed, the Company and the Leaver will sign an engagement letter from the Independent Expert in a form agreed between the Independent Expert, the Leaver and the Company. Each Manager acknowledges that the engagement letter will include a waiver of claims against the Independent Expert and similar “hold harmless” provisions arising out of the Independent Expert’s performance of its role. (…)”
2.7. De notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Menken van 28 maart 2008 (productie 26 bij dagvaarding) luiden, voor zover hier van belang, als volgt:“(...)
• The calculation for a proper valuation of the shares, is discussed. Key points of reference are the EBITDA of 97 million (PwC report Wrap II) and a multiplier. (...)
• Last September the multiplier was 7,75, but the tough credit market has pushed multipliers lower (...)
• The return since September has been nil due to the disappointing EBITDA and the decline of the multiplier, the return is significantly influenced both by the EBITDA and the multiplier
• All shareholders have to realise that the valuation of the shares does not only go up but also go down (...)
Change in articles of association and shareholders agreement concerning valuation of shares
• For the first time there has been a discussion on valuation of shares with exiting shareholders.
• Currently the situation is such that management/SB have to present a value to the new and exiting shareholders, but as exiting shareholder you always have a right to ask an independent party to make a valuation
• To avoid discussion and to become more objective we could find a reference in the market and execute a neutral valuation by a third party twice a year
• A warning is that also the market is fluctuating sharply so this objective reference might lead to a much lower stability (...)
• Shareholders are asked to think this over so that we can discuss it in the next meeting (...)”
2.8. [eiser] is een “Good Leaver”
2.9. De datum waartegen de aandelen van [eiser] worden gewaardeerd is 3 juli 2008.
2.10. In een brief van 28 juli 2008 (productie 11 bij dagvaarding) heeft Refresco een aanbod aan [eiser] gedaan om zijn aandelen over te dragen tegen een waarde van
€ 2.026,81 per aandeel, zijnde een koopprijs van € 405.362, -. De brief luidt, voor zover hier van belang, aldus: “(…) 2. Puesto que, de acuerdo con el “Amended and restated subscription and shareholders agreement” de 15 de mayo de 2006, usted es considerado “good leaver”, el precio de venta de las acciones debe ser el su justo valor de Mercado (“Fair Market Value”) a la fecha de extinction de su relation laboral. Teniendo en cuenta la fecha de extinction de su relación laboral con Refrescos de Sur Europa, S.A., este valor queda fijado en function de lo acordado en la Junta de Accionistas de Menken Diary Food Nederland B.V., que tuvo lugar el dia 28 de marzo de 2008, según la cual el precio por acción ascendería a la cantidad bruta de 2.026,81 €, incluyendo el importe del “escrow” y de la “general guarantee” (que serían, respectivamente, 202,13 € y 456,17 € bruto por acción). (…)”
2.11. In een brief van 1 september 2008 (productie 12 bij dagvaarding) heeft Refresco haar aanbod van 28 juli 2008 herhaald.
2.12. [eiser] heeft niet met het aanbod van Refresco ingestemd.
2.13. Op 15 oktober 2008 heeft Deloitte Financial Advisory Services B.V. (hierna: Deloitte) een brief met bijlages aan Refresco Holding, ter attentie van [betrokkene 1], gezonden (productie 13 bij dagvaarding), met voor zover van belang, de volgende inhoud: ”(…)
Onderwerp
Engagement letter valuation.
(…)
Deloitte Financial Advisory Services B.V. is pleased to submit the attached engagement letter to provide valuation services to Refresco Holding B.V. (“Refresco”) in connection with your request to periodically determine the fair market value of 100% of the shares of Refresco as well as the 20% of those shares held by Okil Holdings B.V.
This engagement letter outlines the purpose and scope of the proposed valuation services, as well as the engagement team, nature of deliverables and other aspects of our business arrangement.
We shall be grateful if you confirm the terms of agreement of our engagement and conditions of this letter by returning the attached copy of this letter duly signed. We look forward to working with you on this assignment. (…)
Enclosures: Engagement Letter (in twofold)”
2.14. De als bijlage bijgevoegde “Engagement Letter” luidt, voor zover van belang, als volgt: (…)
We understand that this valuation report is required for internal purposes and predominantly to provide Refresco’s ultimate shareholders with an clear insight in the value (development) of the Shares and so provide the shareholders of MDFN a basis to trade in MDFN (Menken, toevoeging rb) Shares. (…)
You will provide us with key information and operational information as prescribed and agreed upon in the Manual. We will need information concerning the nature of activities, realized financial data, forecasts, investments and market conditions of Refresco as well as Refresco. (…)
2.4 Deliverables
(…)
1. Manual: describing the agreed upon procedure, methodologies, timing and key assumptions;
2. Annual valuation reports: including a point estimate of the value of the Shares based on the market multiple method: the first annual valuation will have two valuation dates, being 3 July 2008 and 30 September;
3. Quarterly/Semi-annually update reports: including an update of the point estimate based on the updated market information (using the multiple method)
(…)
Enclosures: - General terms and conditions
- Renumeration
- Market multiple method
Agreed and accepted:
The signature below indicates Refresco Holding B.V.‘s acceptance of this engagement (…)
Refresco Holding B.V.
[betrokkene 1]
(…)”
2.15. [eiser] heeft de letter of engagement ondertekend. Dit door [eiser] ondertekende exemplaar is niet aan Deloitte ter beschikking gesteld.
2.16. In een e-mailbericht van 26 januari 2009 (productie 1 bij conclusie van antwoord) heeft Deloitte aan Refesco, voor zover hier belang, het volgende bericht:
“Bijgaand ontvang je onze eerste draft waardering
We zouden jou (…) willen verzoeken:
• het document op feitelijke juistheid te controleren; alsmede
• aanvullende financiële informatie met ons te delen, met name inzake
* debt like items; en
* de kapitaalstructuur van Refresco, Okil and MDFN
(…)”
2.17. Op 5 februari 2009 heeft [eiser] een “Valuation report Refresco Holding B.V. Okil Holding B.V. Menken Diary Food Nederland B.V. ” gedateerd “4 february 2009” ontvangen van Refresco (productie 14 bij dagvaarding). In dit rapport concludeert Deloitte voor zover hier van belang: “ (…) Taking into account these factors, we have selected a multiple of 5.5 to 6.0 times EBITDA to apply to Refresco.
2.18. In een brief van 20 februari 2009 aan Deloitte (productie 15 bij dagvaarding) heeft (de raadsman van) [eiser], voor zover hier van belang, als volgt op het rapport van 4 februari 2009 gereageerd: “(...)- The engagement letter speaks of the preparation of a draft value analysing report. Our client has not seen or received such draft(s). Furthermore, the valuation report speaks of various interviews with the other party, while the report seems to be based, furthermore, solely on information as supplied by the other party and publicly available data. (...) Could you please explain (...) why there was no reason for hearing Mr. [eiser] or (...) to supply him with a draft report (...)”
2.19. In een e-mailbericht van 25 februari 2009 (productie 16 bij dagvaarding) heeft Deloitte, voor zover belang, als volgt geantwoord: “(...) In case your client has any comments regarding the factual accuracy of the report, please let us know (...)
”Multiplier and price?”
Please allow us let us explain the most crucial elements of our valuation.
Comparable companies: Of all peer group companies we view some as more comparable to Refresco than others. The companies listed on page 28 and 29 seem most comparable to us, as they most resemble Refresco in relation to size and activities.
Multiples (2009): a company’s market capitalization (equity value) and consequently its enterprise value are based on the market’s view on the peer companies’ future earnings (not on its historic earnings). We have tried to measure the market’s view on the peer companies’ future earnings by using the most recent (as at the Valuation date) estimates of well-known stock brokers (in most cases 2008 and 2009) earnings estimates were available). In many cases estimates for years further ahead of us seem to be more normalized, less affected by one-offs and more uniform in terms of perceived growth and risk level. As a result multiples based on earnings of years further ahead seem to converge for most peer companies. This is why we use 2009 earnings estimates as a basis.
Multiples (trading): The share market valuation of listed companies provides evidence of an appropriate earnings multiple for Refresco. The share price of a listed company represents the market value of a minority interest in that company. MDFN indirectly holds a minority interest in Refresco. We agree that sometimes majority interest are being acquired for relatively higher multiples and that Refresco itself was involved in a number of deals concerning higher multiples than the ones used in the valuation report. An important reason is that when a majority stake is acquired, the buyer is often willing to pay a control premium (we refer to page 18 of the report) and by doing so shares at least a part of the added value of the acquisition with the vendor. Other reasons may be perceived growth, risk and synergy levels at the time of the transaction.
2.20. In een brief van 11 maart 2009 (productie 17 bij dagvaarding) aan Deloitte heeft (de raadsman van) [eiser], voor zover hier van belang, als volgt op het e-mailbericht van 25 februari 2009 geantwoord: “(…) I hereby send you an overview of the multipliers used by Refresco with respect to the sale and purchase of the shares held by other country managers during the years 2007 and 2008 and other relevant transactions. (…) I herby kindly request you to reconsider your valuation report. (…)”
2.21 In een email-bericht van 13 maart 2009 (productie 18 bij dagvaarding) heeft Deloitte, voor zover hier belang, geantwoord: “(…) we (…) see no reason to change the outcomes of our valuation based on the information provided in the appendix to your letter (…)
we have acted as an independent expert and have performed a valuation based on market date, company specific information and our professional judgement.(…)”
2.22. In een brief van 5 maart 2009 (productie 19 bij dagvaarding) heeft notaris J-M.P Hermans aan [eiser], voor zover hier van belang, het volgende medegedeeld: “(…) I am the notary designated to execute the Deed of Compulsory Sale and Transfer (the “Deed”) of your shares to Raven Management BV following the valuation of such shares per 3 July 2008 by Deloitte as Independent Expert.(…)
Since the Company (Menken, toevoeging rechtbank) has instructed me to execute the Deed on the basis of article 9.15 in the event you might not appear (…) or fail to sign the enclosed power of attorney, I have the duty to do so, unless I will be prevented to execute the Deed by a Court Rule to that effect. (…)”
2.23. Bij notariële akte van 31 maart 2009 (productie 23 bij dagvaarding) zijn de aandelen van [eiser] in eigendom overgedragen aan Raven voor een koopsom van
€ 145.600,- (€ 45,38 per aandeel).
2.24. Op 17 september 2009 heeft het accountantskantoor Joanknecht & Van Zelst in opdracht van [eiser] een “Memorandum van bevindingen” opgesteld (productie 24 bij dagvaarding), met voor zover hier van belang, de navolgende inhoud: “(…) Wij zijn van mening dat de gehanteerde methodiek in de huidige uitwerking (alleen vergelijken met de peer groep en niet met gehanteerde prijzen bij transacties in te waarderen aandeel) aanvaardbaar is ter invulling van de opdracht conform de opdrachtbevestiging (zijnde het periodiek inzicht verschaffen in waardeontwikkeling van het aandeel ten behoeve van interne doeleinden), maar tekortschiet voor een bindende waardevaststelling van aandelen. (…)”
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert
primair:
1. te verklaren voor recht dat het waarderingsrapport van Deloitte van 4 februari 2009 niet kwalificeert als het bindend advies van een onafhankelijke expert als bedoeld in artikel 9.9. van de aandeelhoudersovereenkomst van 15 mei 2006 en indien dit rapport wel kwalificeert als het in de aandeelhoudersovereenkomst genoemde bindend advies, te verklaren voor recht dat het waarderingsrapport van Deloitte van 4 februari 2009 een of meer manifeste fouten bevat en partijen niet bindt;
2. te verklaren voor recht dat Menken jegens [eiser] aansprakelijk is wegens een toerekenbare tekortkoming, welke eruit bestaat dat Menken de aandeelhoudersovereenkomst niet is nagekomen door [eiser]’s aandelen aan Raven te laten leveren onder gebruikmaking van een ontoereikende volmacht en tegen een lagere waarde dan de fair market value (als bedoeld in artikel 9.5.2. van de aandeelhoudersovereenkomst);
3. te verklaren voor recht dat Raven aansprakelijk is jegens [eiser] uit onrechtmatige daad door te profiteren van de wanprestatie van Menken (door die aandelen aldus aan zich te laten leveren);
4. Menken en Raven te gebieden de aandelen in Menken, genummerd G801 tot en met G1000, kosteloos terug te doen leveren aan [eiser];
5. een onafhankelijk taxateur aan te stellen van goede naam en faam met de opdracht om binnen 30 dagen alsnog uitvoering te geven aan de bindende vaststelling van de fair market value van de aandelen (tegen de datum van 3 juli 2008), alles conform het in de aandeelhoudersovereenkomst bepaalde;
6. Menken te gebieden in volstrekte transparantie volledige medewerking te verlenen aan de werkzaamheden van de taxateur en alle informatieverzoeken die [eiser] in dat kader doet onverwijld na te komen;
7. Menken en Raven te veroordelen tot afname van de aandelen onder hoofdelijke gehoudenheid tot betaling aan de [eiser] van een restant koopprijs gelijk aan de waarde die de taxateur aldus bindend heeft vastgesteld minus het door [eiser] behouden bedrag aan koopsom, vermeerderd met de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW over bedoelde restant koopprijs, te berekenen over de periode 31 maart 2009 tot en met de dag van algehele afdoening;
subsidiair:
1. te verklaren voor recht dat het waarderingsrapport van Deloitte van 4 februari 2009 niet kwalificeert als het bindend advies van een onafhankelijk expert als bedoeld in artikel 9.9 juncto 9.9.4. van de aandeelhoudersovereenkomst van 15 mei 2006, danwel indien uw rechtbank van oordeel is dat dit rapport wel kwalificeert als het in de aandeelhoudersovereenkomst genoemde bindend advies, te verklaren voor recht dat het waarderingsrapport van Deloitte van 4 februari 2009 een of meer manifeste fouten bevat en partijen niet bindt;
2. te verklaren voor recht dat Menken jegens [eiser] aansprakelijk is wegens een toerekenbare tekortkoming nu zij de aandelen aan Raven heeft laten leveren zonder daar de fair market value (als bedoeld in artikel 9.5.2. van de aandeelhoudersovereenkomst) voor te (laten) betalen;
3. te verklaren voor recht dat Raven aansprakelijk is jegens [eiser] uit onrechtmatige daad door te profiteren van de wanprestatie van Menken door die aandelen aldus aan zich te laten leveren zonder dat [eiser] daar de fair market value voor ontving;
4. de fair market value van de eerder door [eiser] gehouden aandelen alsnog vast te doen stellen, tegen de datum van 3 juli 2008;
5. Menken en Raven te gebieden om binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis alsnog (bij wijze van hoofdelijke verplichting) het restant van de koopprijs te voldoen door de betaling aan [eiser] van een bedrag gelijk aan de fair market value verminderd met het al aan koopprijs betaalde bedrag, maar vermeerderd met de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW over bedoelde restant koopprijs (over de periode 31 maart 2009 tot en met de dag van algehele afdoening;
primair en subsidiair:
1. Menken en Raven te veroordelen tot vergoeding van alle kosten die [eiser] maakte en nog moest maken c.q. schade die hij moest/zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Menken en het onrechtmatige handelen van Raven, in ieder geval omvattende de in de dagvaarding toegelichte buitengerechtelijke kosten ad € 13.595,42 en € 6.330, -, althans enig in goede justitie te bepalen ander bedrag.
2. alles op straffe van een dwangsom ad € 5.000,- voor iedere dag dat Menken, respectievelijk Raven in gebreke is met de uitvoering van het in het vonnis bepaalde;
3. alles onder veroordeling van Menken van Raven in de kosten van het geding.
3.2. [eiser] voert daartoe het volgende aan.
De aandeelhoudersovereenkomst is niet juist en niet volledig uitgevoerd. Deloitte is niet onafhankelijk. Het rapport van Deloitte kwalificeert niet als een bindend advies door de onafhankelijke derde als bedoeld in artikel 9 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst.
Menken is de aandeelhoudersovereenkomst niet nagekomen en zal deze ook niet alsnog nakomen, zodat zij in verzuim is. Raven handelt onrechtmatig door gebruik te maken van het kenbare tekortschieten van Menken, waarbij van belang is dat beide ondernemingen tot dezelfde groep behoren en hun handelen onderling afstemmen. Er is geen, althans onvoldoende uitvoering gegeven aan artikel 9.9 van de aandeelhoudersovereenkomst, zodat aan artikel 9.15 van de aandeelhoudersovereenkomst geen volmacht kan worden ontleend voor een transactie tegen een door Deloitte vastgestelde waarde.
Het rapport van Deloitte bevat manifeste fouten en is niet verbindend. Het rapport is procedureel en inhoudelijk gebrekkig. Op grond van artikel 9.9.4 van de aandeelhoudersovereenkomst is, respectievelijk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan [eiser] niet aan de de waardering zoals opgenomen in het rapport van Deloitte (worden) gebonden.
[eiser] heeft schade geleden als gevolg van het tekortschieten van Menken en het onrechtmatig handelen van Raven. [eiser] heeft onder meer aanmerkelijke buitengerechtelijke kosten gemaakt. Deze kosten zijn redelijk.
3.3. Menken voert verweer als volgt.
De aandeelhoudersovereenkomst is nagekomen. Partijen zijn in afwijking van de aandeelhoudersovereenkomst overeengekomen dat zij de waardering laten vaststellen door Deloitte en dat zij zich zullen houden aan de bevindingen van Deloitte, opgesteld met inachtneming van regels en criteria zoals in de letter of engagement neergelegd.
[eiser] erkent dat Deloitte zich stipt aan de voorwaarden en regels zoals opgenomen in de letter of engagement heeft gehouden.
[eiser] wist dat Deloitte niet als onafhankelijk deskundige optrad. [eiser] wist dat Deloitte de huisaccountant van Menken is.
De prijs voor de aandelen in het kapitaal van Menken wordt sedert 2000 vastgesteld op basis van de ondernemingswaarde van de Refresco-groep. Deze ondernemingswaarde is:
“Refresco’s EBITDA“ X “een multiplier”. De prijs per aandeel is dan de ondernemingswaarde minus de schulden van de Refresco-groep, gedeeld door het aantal geplaatste aandelen Menken.
[eiser] heeft de letter of engagement van Deloitte gezien en voor akkoord getekend.
[eiser] betwist de geldigheid van de volmacht op zich zelf genomen niet. De overdracht van de aandelen kan niet als wanprestatie worden aangemerkt. Van een tekortkoming aan de zijde van Menken is geen sprake en voor zover daarvan wel sprake zou zijn, dan volgt daaruit niet zonder meer dat Raven jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld.
Iedere rechtsgrond voor teruglevering van de aandelen ontbreekt. [eiser] heeft ook geen belang bij deze vordering.
[eiser] heeft geen schade geleden.
4. De beoordeling
4.1. Partijen houdt primair verdeeld of zij zijn overeengekomen dat waardering van de aandelen van [eiser] zou geschieden bij bindend advies zoals bedoeld in artikel 9 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst.
4.2. Volgens [eiser] is dat het geval, maar kwalificeert het rapport van Deloitte van 9 februari 2009 niet als een bindend advies door de onafhankelijke derde als bedoeld in artikel 9 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst.
Menken en Raven betwisten deze stellingname van [eiser]. Volgens Menken en Raven is geen bindend advies overeengekomen. Menken en Raven betrekking de stelling dat [eiser] en (onder meer) Menken in afwijking van de aandeelhoudersovereenkomst zijn overeengekomen dat Deloitte conform het bepaalde in de letter of engagement als deskundige de waarde van de aandelen zou vaststellen en dat die waardevaststelling tussen de partijen als definitief en juist zou hebben te gelden. Menken en Raven voeren aan dat is overeengekomen dat hetgeen Deloitte in de rechtsverhouding Refresco-Deloitte zou vaststellen over de waarde van de aandelen ook zou hebben te gelden in de rechtsverhouding [eiser]-Menken. Menken en Raven hebben ter comparitie van partijen verklaard dat dit de inhoud van de vaststellingsovereenkomst is die tussen [eiser] en (onder meer) Menken is tot stand gekomen en dat [eiser] ter uitvoering daarvan de letter of engagement heeft ondertekend.
Volgens Menken en Raven hebben partijen Deloitte geselecteerd omdat Deloitte vanuit Refresco de opdracht had gekregen om de waarde van (onder meer) de aandelen in Menken vast te stellen. Het was derhalve efficiënt om Deloitte ook de waarde van de aandelen van [eiser] te laten vaststellen.
Menken en Raven stellen dat door Deloitte geen hoor en wederhoor is toegepast, reeds omdat partijen dat niet zijn overeengekomen. Volgens Menken en Raven paste dat niet in de opdracht aan Deloitte en heeft [eiser] daarmee ingestemd. Menken en Raven benadrukken in dit verband dat [eiser] voortdurend door zijn juridisch adviseurs is bijgestaan.
[eiser] betwist dat tussen [eiser] en Menken is overeengekomen dat de waardebepaling van de aandelen niet zou geschieden volgens de bepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst. [eiser] voert aan dat niet is overeengekomen dat hetgeen Deloitte in de rechtsverhouding Refresco-Deloitte zou vaststellen over de waarde van de aandelen ook zou hebben te gelden in de rechtsverhouding [eiser]-Menken. Volgens [eiser] is daarover nooit gesproken. Menken en Raven poneren deze stelling maar zij onderbouwen deze in het geheel niet, aldus [eiser]. Menken en Raven laten na te vermelden wanneer een dergelijke afspraak zou zijn gemaakt en tussen wie precies. Ter comparitie heeft [eiser] er op gewezen dat [betrokkene 1] desgevraagd niet kan benoemen wie namens Menken of Refresco wanneer een zodanige overeenkomst heeft gesloten.
4.3. Volgens [eiser] past de inhoud van de letter of engagement van 15 oktober 2008 in het kader van de aandeelhoudersovereenkomst, maar heeft Deloitte aan de aldus gegeven opdracht niet overeenkomstig de bepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst invulling gegeven. Tegelijkertijd erkent [eiser] evenwel dat Deloitte zich stipt aan de voorwaarden en regels zoals opgenomen in de letter of engagement heeft gehouden.
[eiser] stelt weliswaar dat hij de letter of engagement uitsluitend heeft ondertekend omdat artikel 9.10 van de aandeelhoudersovereenkomst dat voorschrijft, maar hij onderbouwt deze stelling niet. [eiser] verklaart niet op grond waarvan artikel 9.10 zou voorschrijven dat [eiser] samen met Refresco een letter of engagement van Deloitte aan Refresco voor akkoord zou moet ondertekenen. Blijkens de definitiebepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst wordt met de term “Company” de vennootschap Ferskur Holding 3 B.V. aangeduid en niet Refresco. [eiser] stelt dat hij met de ondertekening van de letter of engagement op geen enkele wijze afstand heeft gedaan van zijn rechten uit de aandeelhoudersovereenkomst of met die ondertekening een alternatieve vaststellingsovereenkomst tot stand heeft doen komen. Wat daarvan ook zij, [eiser] licht niet toe in welke zin en in welke mate de betreffende letter of engagement, welke op wezenlijk onderdelen ingrijpend lijkt af te wijken van het bepaalde in artikel 9 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst, past binnen het kader van diezelfde aandeelhoudersovereenkomst, in het bijzonder binnen het bepaalde in artikel 9. Voor zover [eiser] suggereert dat hij door ondertekening van de letter of engagement uitsluitend is overeengekomen dat Deloitte haar aansprakelijkheid jegens hem zou kunnen beperken, miskent hij dat de letter of engagement meer regelt dan de betreffende beperking van aansprakelijkheid, hetgeen ook in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 9.10 van de aandeelhoudersovereenkomst, dat niet slechts ziet op “a waiver of claims against the Independent Expert”, zoals [eiser] mogelijk wil doen geloven.
[eiser] veronderstelt kennelijk Deloitte er mee bekend dat onderdeel van haar opdracht is dat zij een bindend advies aan (onder meer) [eiser] op grond van artikel 9 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst dient uit te brengen, maar [eiser] laat na met concrete feiten nader te onderbouwen waarop hij dat onderdeel van de opdracht aan Deloitte en Deloitte’s bekendheid daarmee stoelt.
Voor zover in dit verband de stelling van [eiser] dat partijen steeds zijn uitgegaan van de bepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst aldus moet worden begrepen dat daarin besloten ligt de (impliciete) stelling dat [eiser] en Menken dat zo hebben afgesproken, geldt wederom dat een nadere onderbouwing met concrete feiten niet wordt gegeven.
Dat mag wel van [eiser] worden verwacht aangezien de letter of engagement, zoals ook Menken en Raven terecht hebben opgemerkt, zelfs geen verwijzing naar de aandeelhoudersovereenkomst bevat.
De partij die een vorderingsrecht geldend wil maken moet bewijs leveren van de feiten waarop het vorderingsrecht berust; waar [eiser] stelt dat (de inhoud van) de letter of engagement van 15 oktober 2008 past in het kader van de aandeelhoudersovereenkomst en dat hij op grond van artikel 9.10 van de aandeelhoudersovereenkomst deze letter of engagement voor akkoord heeft ondertekend opdat aan Deloitte opdracht wordt gegeven om op grond van in het bijzonder het bepaalde in artikel 9 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst mede aan hem bindend advies uit te brengen rust, gegeven de gemotiveerde betwisting door Menken en Raven, de bewijslast daarvan ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. op [eiser].
4.4. Indien [eiser] niet in het vorenbedoeld bewijs slaagt zullen zijn vorderingen worden afgewezen.
4.5. In het geval [eiser] in het vorenbedoelde bewijs slaagt, staat vast dat partijen bindend advies op grond van artikel 9 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst zijn overeengekomen en zal aan de orde komen hoe het rapport van Deloitte van 4 februari 2009 dient te worden geduid, gegeven hetgeen partijen daaromtrent zijn overeengekomen.
4.6. Gelet op de bewijsopdracht worden alle beslissingen aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. draagt [eiser] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat:
1. de (inhoud van) de letter of engagement van 15 oktober 2008 past in het kader van de aandeelhoudersovereenkomst;
2. [eiser] op grond van artikel 9.10 van de aandeelhoudersovereenkomst de letter of engagement van Deloitte van 15 oktober 2008 voor akkoord heeft ondertekend opdat aan Deloitte opdracht wordt gegeven om op grond van in het bijzonder het bepaalde in artikel 9 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst mede aan hem bindend advies uit te brengen,
5.2. bepaalt dat, [eiser] het bewijs door middel van getuigen wil leveren, hij binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de sector civiel - om een nadere dag- en uurbepaling dienen te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de volgende drie maanden,
5.3. bepaalt dat [eiser], indien hij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, hij dit binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de sector civiel - en aan de wederpartij moeten opgeven,
5.5. bepaalt dat [eiser] uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moet toesturen,
5.6. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. van den Berk en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2010.?